——基于勞動合同風(fēng)險管理的視角勞動法培訓(xùn)北京市邦盛律師事務(wù)所

2010年7月29日

前言勞動合同管理的意義123企業(yè)規(guī)范化管理的需要創(chuàng)建和諧穩(wěn)定勞動關(guān)系的需要企業(yè)保護(hù)自身合法權(quán)益的需要勞動法規(guī)體系《勞動法》《勞動合同法》及《實施條例》《勞動爭議調(diào)解仲裁法》最高人民法院關(guān)于勞動法的兩個司法解釋勞動和社會保障部相關(guān)規(guī)定和意見各地區(qū)地方性規(guī)定和政策意見勞動合同管理的主要階段

勞動合同管理的主要階段書面勞動合同試用期加班違紀(jì)處理服務(wù)期協(xié)議經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償保密與競業(yè)限制入職階段離職階段工作期間一、入職階段的勞動合同管理書面勞動合同試用期案例1：簽訂書面勞動合同小陳到某公司應(yīng)聘，公司提出先試用半個月然后再簽訂勞動合同。但由于小陳的工作讓公司十分不滿意，還沒有到半個月公司就讓他走人。小陳很郁悶，決定找公司索要雙倍工資。但公司認(rèn)為小陳完全不符合當(dāng)初招聘的條件，辭退他是有理由的，沒有必要付給他雙倍工資。簽訂書面勞動合同案例分析《勞動合同法》第82條：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。《勞動合同法》第14條：用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。1、寬限期及不簽訂書面勞動合同的后果2、勞動者不愿簽訂書面勞動合同如何處理《勞動合同法實施條例》第5條：自用工之日起一個月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，無需向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，但是應(yīng)當(dāng)依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。簽訂書面勞動合同案例分析

某公司招用李某。公司人力資源部負(fù)責(zé)人告訴李某：“按照公司的規(guī)定，凡是新招用的職工只能先簽訂三個月的試用合同，試用合格后再簽訂正式一年期勞動合同?！崩钅撑c公司簽訂了三個月的“試用期合同”。此后，公司發(fā)現(xiàn)李某的工作能力難以滿足崗位所需，但由于試用期最后一天正好是周五，公司人力資源部沒來得及辦手續(xù)，等到下周一早上上班時，公司正式通知解聘小陳。李某不服，提起勞動仲裁。案例2：試用期試用期案例分析《勞動合同法》第19條：試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。1、“試用期合同”的效力《勞動合同法》第19條：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期?！秳趧雍贤ā返?3條：……違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。2、試用期的期限試用期案例分析《勞動合同法》第21條：在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項（醫(yī)療期）、第二項（不能勝任工作）規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由?！秳趧雍贤ā返?9條：勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；……“錄用條件”應(yīng)當(dāng)明示。3、試用期解除勞動合同的條件試用期案例分析《勞動合同法》第21條：在試用期中，除勞動者有本法第三十九條……規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由。4、試用期解除勞動合同的期限節(jié)點試用期案例分析《勞動合同法》第7條：用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。1、勞動關(guān)系的起算點入職階段的其他問題《勞動合同法》第26條：下列勞動合同無效或者部分無效：（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；（二）用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的；（三）違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的。第28條：勞動合同被確認(rèn)無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數(shù)額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。2、“欺詐”等可能導(dǎo)致合同無效的情形入職階段的其他問題《勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》（1995年8月4日勞動部）第12條：“在校生利用業(yè)余時間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同?！?009年10月，北京宣武法院，首次判定“在讀大學(xué)生亦可就業(yè)”：小劉在進(jìn)入恒紫金公司工作時已年滿16周歲，符合勞動法規(guī)定的就業(yè)年齡；法律沒有禁止大學(xué)生就業(yè)；恒紫金公司明知小劉尚未正式畢業(yè)，小劉并未隱瞞和欺詐。“實習(xí)”：主體應(yīng)嚴(yán)格限定于在校學(xué)生。3、聘用“實習(xí)生”的注意事項入職階段的其他問題二、工作期間的勞動合同管理加班違紀(jì)處理培訓(xùn)服務(wù)期協(xié)議案例3：加班孫某起訴稱：他于1998年9月進(jìn)入北京某物業(yè)公司做電梯維修工，其工作按月綜合計算工時制。按照公司的規(guī)章制度以及電梯維修工的職責(zé)，他全年無休，24小時不間斷在崗。但是進(jìn)入公司工作11年來，公司卻沒支付過他任何加班費和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。故要求公司支付其1998年9月1日至2008年2月29日的加班費及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金共計17萬余元。北京西城區(qū)法院一審判決物業(yè)管理公司支付該公司員工孫先生11年的加班費和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金共計6萬余元。物業(yè)公司不服，上訴至北京一中院。二審維持原判。加班案例分析標(biāo)準(zhǔn)工時綜合計算工時：因工作性質(zhì)需連續(xù)作業(yè)；生產(chǎn)經(jīng)營受季節(jié)及自然條件限制；生產(chǎn)任務(wù)不均衡；集中工作、集中休息；輪班作業(yè)。不定時工作制：高管；外勤、推銷人員；長途運輸人員；長駐外埠的人員；非生產(chǎn)性值班人員；可以自主決定工作、休息時間的特殊工作崗位的其他人員。綜合工時與不定時工作制：協(xié)商、公示、報批。1、工時制度加班案例分析2、訴訟時效和舉證責(zé)任《勞動法》：60天；《勞動爭議調(diào)解仲裁法》：1年，勞動關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的，不受1年限制，勞動關(guān)系終止的，應(yīng)當(dāng)自終止之日起1年內(nèi)提出。勞動部《工資支付暫行規(guī)定》：用人單位對工資支付憑證、考勤憑證負(fù)有兩年的保管義務(wù)；2009年7月份北京高院《會議紀(jì)要》：勞動者與用人單位因勞動報酬問題產(chǎn)生爭議時，在二年保存期間內(nèi)，由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。超出期間的，適用“誰主張，誰舉證”的規(guī)則。案例4：員工違紀(jì)處理章某在一家公司擔(dān)任銷售經(jīng)理職務(wù)。2009年12月30日，章某收到一份公司寄到家中的EMS郵政特快專遞，快遞單上清楚的寫有“關(guān)于解除勞動合同的通知”的字樣。該通知稱，章某于2009年12月23日在與客戶談判過程中，與客戶發(fā)生爭吵，導(dǎo)致公司未能與客戶簽訂銷售協(xié)議，給公司造成巨大經(jīng)濟(jì)損失，其行為嚴(yán)重違反公司的規(guī)章制度，故解除與他的勞動合同。章某認(rèn)為公司非法解除勞動合同，要求公司支付違法解除勞動合同的雙倍賠償金。員工違紀(jì)案例分析《勞動法》第4條：用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第19條：用人單位根據(jù)《勞動法》第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。1、規(guī)章制度的效力員工違紀(jì)案例分析內(nèi)容應(yīng)盡量全面、具體、與用人單位實際情況相適應(yīng)通過民主程序制定：職工討論、職工代表大會公示、告知勞動者：入職培訓(xùn)、合同附件、布告欄2、規(guī)章制度的內(nèi)容、制定和公示程序用人單位負(fù)有舉證責(zé)任通過員工自述、調(diào)查等程序，及時固定違紀(jì)內(nèi)容員工違紀(jì)案例分析3、關(guān)于員工違紀(jì)的舉證本人簽收勞動合同約定送達(dá)地址及方式員工違紀(jì)案例分析4、處理決定的送達(dá)案例5：服務(wù)期協(xié)議糾紛2008年9月，某科技公司出資送技術(shù)高管李某到歐洲進(jìn)行為期半年的培訓(xùn)。培訓(xùn)前，公司與李某簽訂了培訓(xùn)協(xié)議，約定了培訓(xùn)結(jié)束后3年內(nèi)，李某不得從公司離職。李某培訓(xùn)結(jié)束回國后，公司根據(jù)協(xié)議約定提升了李某職位。但此后不到1年，李某即從公司離職。公司提起訴訟，但李某主張公司派遣他出國是工作而不是培訓(xùn)，而且，他與公司的勞動合同已經(jīng)到期，所以他離職不構(gòu)成違約。服務(wù)期協(xié)議案例分析專項培訓(xùn)費用、專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)培訓(xùn)計劃、培訓(xùn)合同、培訓(xùn)時的簽字以及職位提升時的相關(guān)簽字1、培訓(xùn)內(nèi)容的舉證責(zé)任《勞動合同法實施條例》第17條：勞動合同期滿，但是用人單位與勞動者依照勞動合同法第二十二條的規(guī)定約定的服務(wù)期尚未到期的，勞動合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至服務(wù)期滿；雙方另有約定的，從其約定。服務(wù)期協(xié)議案例分析2、服務(wù)期與勞動合同期的關(guān)系《勞動合同法》第22條：……勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費用?！秳趧雍贤▽嵤l例》第16條：……培訓(xùn)費用，包括……有憑證的培訓(xùn)費用、培訓(xùn)期間的差旅費用、其他直接費用。服務(wù)期協(xié)議案例分析3、違約責(zé)任的承擔(dān)繳費期間：整個勞動關(guān)系存續(xù)期間未足額繳費的法律責(zé)任：《社會保險費征繳暫行條例》第23條：由勞動保障行政部門責(zé)令限期改正；情節(jié)嚴(yán)重的，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處1000元以上5000元以下的罰款；情節(jié)特別嚴(yán)重的，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處5000元以上10000元以下的罰款。員工不愿交社保問題：“曹華與碩發(fā)物業(yè)公司及興達(dá)公司勞動爭議案”：大興法院一審認(rèn)為，不因勞動者放棄待遇而免除用人單位為勞動者繳納保險的義務(wù)。二審維持原判。工作期間的其他問題社保問題離職階段13經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金問題保密與競業(yè)限制問題案例6：經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金王某于2007年1月進(jìn)入興科公司，簽訂了2年的勞動合同。2009年1月，雙方合同到期，王某征求公司意見，公司方面表示不再續(xù)約。此后，王某要求公司根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定支付相當(dāng)于一個月工資的合同自然終止經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，但公司認(rèn)為雙方合同簽訂時間在《勞動合同法》施行之前，所以不必支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金案例分析用人單位違法導(dǎo)致勞動者單方解除合同的用人單位向勞動者提出解除勞動合同，經(jīng)協(xié)商解除勞動合同的非工傷醫(yī)療期滿、不能勝任工作、客觀情況重大變化合同自然到期（用人單位維持或者提高約定條件但勞動者不同意續(xù)訂的情形外）破產(chǎn)或重整需裁員、被吊銷執(zhí)照、撤銷或解散1、哪些情況下需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金（勞動合同法的規(guī)定）《勞動合同法》施行之日存續(xù)的勞動合同，2008年之前的按照《勞動法》及相關(guān)規(guī)定計算；2008年之后的按照《勞動合同法》及相關(guān)規(guī)定計算。經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金案例分析2、新、舊法規(guī)的適用銜接經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的基數(shù)為勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資，不再分段計算。經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金案例分析3、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計算標(biāo)準(zhǔn)剛才的案例，假設(shè)公司以王某嚴(yán)重違紀(jì)為由提前解除勞動合同，但王某不服，而且公司也沒有掌握切實證據(jù)，公司可能將承擔(dān)何種法律責(zé)任？“自用工之日起”（不再分段計算），以2倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償為標(biāo)準(zhǔn)，支付賠償金支付賠償金的，不必再支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金案例分析4、賠償金的適用案例7：保密與競業(yè)限制李某于2008年3月進(jìn)入J公司，擔(dān)任技術(shù)主管。雙方簽訂1年的勞動合同，并訂立了競業(yè)限制協(xié)議，約定公司付給李某的工資中，包含200元的保密和競業(yè)限制津貼；從李某離職之日起1年內(nèi)，李某不得到J公司競爭對手處任職，也不得自營與J公司具有競爭關(guān)系的業(yè)務(wù)。合同到期后，李某離開J公司。后J公司了解到李某進(jìn)入另一家公司任職，而該公司與J公司的業(yè)務(wù)存在競爭關(guān)系，由此發(fā)生爭議。保密與競業(yè)限制案例分析概念外延不同：競業(yè)限制是諸多保密形式中的一項性質(zhì)不同：保密義務(wù)系法定義務(wù)，競業(yè)限制系約定義務(wù)主體不同適用條件不同：補(bǔ)償金期限不同1、競業(yè)限制義務(wù)與保密義務(wù)的關(guān)系主體限制：高管、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員期限限制：不超過2年補(bǔ)償金數(shù)額：北京高院意見：可按照雙方勞動關(guān)系終止前最后一個年度勞動者工資的20%-60%確定補(bǔ)償費數(shù)額。其他限制：競業(yè)限制范圍、地域無法定限制，但應(yīng)保持平衡保密與競業(yè)限制案例分析2、競業(yè)限制的適用條件競業(yè)限制本身存在諸多爭議（限制擇業(yè)自由），實踐中存在諸多難點（補(bǔ)償金支付方式、單方解約條件下的適用、支付違約金條件下的適用）與“脫密期”等其他措施的配合：《北京市勞動合同規(guī)定》第18條“脫密期”：可以協(xié)商約定不超過6個月的解除勞動合同的提前通知期。通過系統(tǒng)工程，加強(qiáng)商業(yè)秘密管理，“商秘保險箱”保密與競業(yè)限制案例分析3、競業(yè)限制與其他措施的配合適用合法、合規(guī)是人力資源管理最基本的要求讓我們共同努力！結(jié)語謝謝大家！

北京市邦盛律師事務(wù)所謝會生律師明俊律師