專注·細(xì)分·時效·定制主講：公司單方解除勞動合同（五）——不能勝任解除、情勢變更解除不能勝任解除、情勢變更解除《勞動合同法》第四十條有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：（一）勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；

（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。

不能勝任解除、情勢變更解除（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；勞動部辦公廳關(guān)于印發(fā)《關(guān)于〈勞動法〉若干條文的說明》的通知勞辦發(fā)〔1994〕289號本條第（二）項中的“不能勝任工作”，是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務(wù)或者同工種，同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標(biāo)準(zhǔn)，使勞動者無法完成。不能勝任解除、情勢變更解除不勝任工作考核與績效考核在職管理過程中，不勝任工作的認(rèn)定最重要就是關(guān)于績效的管理與考核，但不勝任工作的考核不能完全等同于績效考核，不勝任工作考核的范疇?wèi)?yīng)大于績效考核。不能勝任解除、情勢變更解除不勝任工作認(rèn)定的證據(jù)化、流程化及表單化管理相應(yīng)的考核制度、考核結(jié)果能否被考核對象和相應(yīng)的仲裁、審判等辦案人員認(rèn)可，是關(guān)鍵，這就需要將相應(yīng)的制度、依據(jù)及結(jié)論證據(jù)化、流程化和表單化考核制度的溯及力不能勝任解除、情勢變更解除法院及勞動仲裁部門應(yīng)當(dāng)采取以下裁審思路：對用人單位作出的考核結(jié)果，以程序?qū)彶闉樵瓌t，實體審查為補(bǔ)充；廣東省高級人民法院在（2013）粵高法民申字第1179、1180號民事裁定書中認(rèn)為：“志高公司于2011年第一季度、第二季度分別將叢某東的績效考核結(jié)果進(jìn)行公布，叢某東也沒有在規(guī)定時間內(nèi)提出書面申訴。志高公司依據(jù)考核結(jié)果對叢某東的工作崗位進(jìn)行調(diào)整，叢某才向志高公司提出書面申訴，但已經(jīng)超過了規(guī)定的期間，應(yīng)視為其同意考核結(jié)果?！辈荒軇偃谓獬⑶閯葑兏獬荒軇偃谓獬?、情勢變更解除實踐中應(yīng)當(dāng)注意“末位”與“不能勝任”兩者的區(qū)別“末位”僅是一種考核排名的狀況，“不能勝任”則是勞動者的技能和工作能力不能滿足崗位需要而導(dǎo)致無法正常完成工作，兩者是完全不同的情況浙江省高級人民法院民事審判第一庭浙江省勞動人事爭議仲裁院關(guān)于印發(fā)《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答(二)》的通知浙高法民一〔2014〕7號九、用人單位的規(guī)章制度規(guī)定績效考核等級，并規(guī)定考核末位淘汰的，用人單位能否據(jù)此單方解除與考核末位者的勞動關(guān)系?答：勞動者在用人單位績效考核中居于末位等次，不等同于“不能勝任工作”，不符合單方解除勞動合同的法定條件，用人單位不能據(jù)此單方解除勞動合同。實踐中應(yīng)當(dāng)注意“末位”與“不能勝任”兩者的區(qū)別“末位”僅是一種考核排名的狀況，而“不能勝任”則是勞動者的技能不能滿足崗位需要而導(dǎo)致無法正常完成工作，兩者是完全不同的情況?！澳┪弧笨偸谴嬖诘?，用人單位必須正確界定“末位”的內(nèi)涵，應(yīng)將“不能勝任工作而處于末位”和“能勝任工作卻處于末位”區(qū)分開來。用人單位以“末位淘汰”開除員工不能僅僅舉證員工處于末位，必須舉證證明員工是“不能勝任工作而處于末位”。不能以“不能勝任”的合法行為來為“末位淘汰”的違法行為做掩蓋。不能勝任解除、情勢變更解除不能勝任工作解除必須經(jīng)培訓(xùn)或調(diào)崗的必經(jīng)程序《勞動合同法》第四十條（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；勞動者不能勝任工作如何培訓(xùn)？培訓(xùn)時間培訓(xùn)的針對性勞動者不能勝任工作如何調(diào)整工作崗位？不能勝任工作情況下的調(diào)崗是否需雙方協(xié)商一致？不能勝任解除、情勢變更解除不能勝任解除、情勢變更解除如果勞動者收到調(diào)崗?fù)ㄖ缶懿蝗バ聧徫坏綅徤习嘣趺崔k？用人單位在規(guī)章制度中對此做相應(yīng)的規(guī)定，比如規(guī)定這種情況屬不服從工作安排并規(guī)定相應(yīng)的處理措施。不能勝任解除、情勢變更解除勞動者對考核結(jié)果不認(rèn)可，拒不簽名確認(rèn)如何處理？勞動者對考核結(jié)果不認(rèn)可，但又實際上去了新崗位，能否事后主張調(diào)崗無效對于這個問題，用人單位可以用實際履行規(guī)則進(jìn)行抗辯?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十一條規(guī)定，變更勞動合同未采用書面形式，但已經(jīng)實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更后的勞動合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗，當(dāng)事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持。第四十條有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：不能勝任解除、情勢變更解除（一）勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；

（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。

不能勝任解除、情勢變更解除情勢變更的情形：1.企業(yè)遷移、資產(chǎn)并購或重組2.法律變化或國家政策調(diào)整3.退出特定市場或轉(zhuǎn)變經(jīng)營方式4.主要合作項目或合同關(guān)系發(fā)生重大變化或終止5.撤銷柜臺、門店、辦事處或分公司6.組織架構(gòu)調(diào)整7.其它情形不能勝任解除、情勢變更解除認(rèn)為勞動者需要在法律規(guī)定的時間內(nèi)給予企業(yè)答復(fù)的地方如下：1.《拉薩市勞動合同管理辦法》第三十一條規(guī)定：“訂立勞動合同時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化致使勞動合同無法履行，當(dāng)事人一方要求變更勞動合同的，應(yīng)當(dāng)將變更內(nèi)容以書面形式通知對方，被通知方應(yīng)當(dāng)自接到通知之日起15日內(nèi)作出書面答復(fù)，逾期未答復(fù)的，視為同意變更勞動合同?！?.關(guān)于印發(fā)《遼寧省勞動合同管理暫行辦法》的通知第二十八條規(guī)定：“訂立勞動合同時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，當(dāng)事人一方要求變更其相關(guān)內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)將變更要求以書面形式送交另一方，另一方應(yīng)當(dāng)在15日內(nèi)答復(fù)，逾期未簽復(fù)的，視為同意變更勞動合同，并履行變更勞動合同手續(xù)?！?.《北京市勞動合同規(guī)定》第二十八條規(guī)定：“訂立勞動合同時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，當(dāng)事人一方要求變更其相關(guān)內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)將變更要求以書面形式送交另一方，另一方應(yīng)當(dāng)在15日內(nèi)答復(fù)，逾期不