前言1一、案例刑法學(xué)研究的解釋性第一，案例刑法學(xué)研究的基本立場(chǎng)，通常應(yīng)限定為法律解釋論和司法公正論。針對(duì)法律規(guī)范文本的法律解釋，主要是闡明法律規(guī)范文本的具體含義和立法目的，依次運(yùn)用法律的文義解釋方法、論理解釋方法和法社會(huì)學(xué)解釋方法，以求得一個(gè)符合法律規(guī)范文本的文義“射程”范圍內(nèi)的、符合法理和司法公正要求的、具有良好法律效果和社會(huì)效果的確定的法律解釋結(jié)論。案例研究的基本立場(chǎng)盡管通常是法律解釋論和司法公正論研究，但是其并不是完全排斥立法論研究，而是要視情況而定2一、案例刑法學(xué)研究的解釋性第二，案例刑法學(xué)研究的學(xué)術(shù)特色，通常是問(wèn)題性研究與建構(gòu)性研究相結(jié)合。案例研究基于法律解釋論和司法公正論的研究立場(chǎng)，通常需要針對(duì)具體的案情事實(shí)和法律規(guī)范文本之間的涵攝關(guān)系予以闡明，因而需要抽象概括出某種或者若干種法律解釋論問(wèn)題并予以明確回答，體現(xiàn)出問(wèn)題性研究與建構(gòu)性研究相結(jié)合的學(xué)術(shù)特色。案例研究并不是絕對(duì)地排斥體系性研究與解構(gòu)性研究，相反，有時(shí)還需要適當(dāng)關(guān)照體系性研究與解構(gòu)性研究，亦即對(duì)需要研究的問(wèn)題及其答案有時(shí)也需要予以適當(dāng)解構(gòu)或者體系化，從而形成某種具體的或者體系化的裁判規(guī)則3二、案例刑法學(xué)研究的深刻性第一，問(wèn)題意識(shí)必須具有抽象化的深刻性。問(wèn)題意識(shí)是前提、基礎(chǔ)，如果問(wèn)題意識(shí)上不具有抽象化的深刻性，那么將嚴(yán)重制約案例研究的學(xué)術(shù)“格局”不大、理論深度不夠、創(chuàng)新貢獻(xiàn)不足。第二，法理闡釋必須確保體系化的深刻性。有針對(duì)性地提出解決問(wèn)題的理論方案和法理論證是案例刑法學(xué)研究的關(guān)鍵。4三、案例刑法學(xué)研究(法理闡釋)的融貫性和語(yǔ)境性第一，法理闡釋必須恪守融貫性。第二，法理闡釋必須契合語(yǔ)境性。其一，如果結(jié)果避免可能性不存在(或者存疑)是“客觀情勢(shì)”(尤其是客觀環(huán)境條件)所決定的，應(yīng)依法認(rèn)定行為人的行為不構(gòu)成犯罪(包括不構(gòu)成過(guò)失犯罪和故意犯罪)；其二，如果結(jié)果避免可能性不存在或者幾乎不存在是由于“行為人的行為”提升了法益風(fēng)險(xiǎn)所致，而非“客觀情勢(shì)”所決定的，應(yīng)依法認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成故意犯罪；其三，如果結(jié)果避免可能性存在，“控方只有證明到如果行為人合乎義務(wù)地行動(dòng)，結(jié)果就近乎肯定會(huì)避免時(shí)”，由于行為人的行為提升了法益風(fēng)險(xiǎn)而致危害結(jié)果發(fā)生的，應(yīng)依法認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成過(guò)失犯罪。5第一章成都快遞分揀員楊某竊取快遞物品案6文義解釋，論理解釋，刑事政策解釋，司法公正邏輯，法條競(jìng)合案例成都快遞分揀員楊某竊取快遞物品案案例來(lái)源：四川省成都市中級(jí)人民法院(2014)成刑終字第293號(hào)刑事判決書.四川省成都市某快遞公司分揀員楊某在上夜班分揀快遞包裹時(shí)將自己經(jīng)手分揀的一個(gè)裝有價(jià)值1999元的手機(jī)的快遞包裹秘密竊走并占為己有。原一審法院判決楊某構(gòu)成盜竊罪，后二審法院改判楊某構(gòu)成職務(wù)侵占但因尚未達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)而不構(gòu)成犯罪。7一、引言：判例、法理爭(zhēng)議與基本立場(chǎng)

（一）職務(wù)侵占罪司法認(rèn)定（1）職務(wù)侵占的行為定型，是否可以限定為基于職務(wù)和業(yè)務(wù)上的取得財(cái)物？（2）職務(wù)侵占罪的司法邏輯，是只能限定為基于刑法立法規(guī)定的司法公正還是可以擴(kuò)張為基于刑法立法目的的司法公正？而根據(jù)《刑法》第271條規(guī)定，職務(wù)侵占罪的客觀方面是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，“利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有”，數(shù)額較大的行為。亦即：職務(wù)侵占的行為定型是“利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有”。8一、引言：判例、法理爭(zhēng)議與基本立場(chǎng)

（一）職務(wù)侵占罪司法認(rèn)定1.職務(wù)侵占的行為定型(1)

“綜合手段說(shuō)”

該說(shuō)認(rèn)為，職務(wù)侵占行為是指行為人(單位人員)利用職務(wù)上和業(yè)務(wù)上的便利條件，包括利用自己主管、管理、經(jīng)營(yíng)、經(jīng)手單位財(cái)物的便利條件，以侵吞、竊取、騙取和其他方法將本單位財(cái)物非法占為己有的行為。(2)“侵占單一手段說(shuō)”

職務(wù)侵占行為是指行為人(單位人員)利用職務(wù)上的便利侵占本單位財(cái)物的行為。根據(jù)侵占單一手段說(shuō)，“職務(wù)侵占罪的行為手段只包含侵占，不包含盜竊、詐騙等，分揀員利用職務(wù)便利竊取郵包，只能成立盜竊罪”9一、引言：判例、法理爭(zhēng)議與基本立場(chǎng)

（一）職務(wù)侵占罪司法認(rèn)定2.“利用職務(wù)上的便利”（1）“業(yè)務(wù)便利肯定說(shuō)”（2）“業(yè)務(wù)便利否定說(shuō)”

職務(wù)侵占罪中“利用職務(wù)上的便利”不僅指利用自己職務(wù)形成的權(quán)力或從事管理性工作并主管、管理、經(jīng)管、經(jīng)手本單位財(cái)物的便利(狹義上的“利用職務(wù)上的便利”)，而且包括利用自己從事勞務(wù)性工作并暫時(shí)經(jīng)手本單位財(cái)物的便利(廣義的“利用職務(wù)上的便利”)。10二、職務(wù)侵占的行為定型：基于“綜合手段說(shuō)”的解釋結(jié)論及其法理闡釋(一)基于文義解釋看“將本單位財(cái)物非法占為己有”的解釋結(jié)論1.文義解釋，又叫文理解釋我國(guó)有學(xué)者指出，文理解釋，是對(duì)法律條文的字義，包括單詞、概念、術(shù)語(yǔ)，從文理上所作的解釋。2.“代為保管的他人財(cái)物”“遺忘物”和“埋藏物”涉及民事法與刑事法等不同意義上的文義差別3.到底是采納本原的文義解釋結(jié)論還是被限縮的文義解釋結(jié)論或者被擴(kuò)張的文義解釋結(jié)論更為妥當(dāng)？11二、職務(wù)侵占的行為定型：基于“綜合手段說(shuō)”的解釋結(jié)論及其法理闡釋(二)基于論理解釋看“將本單位財(cái)物非法占為己有”的解釋結(jié)論1.基于職務(wù)侵占罪的行為定型理論的法理闡釋：地方性知識(shí)與歷史文化性知識(shí)審查行為定型的規(guī)范判斷、依法判斷、立法論判斷已經(jīng)成為基于罪刑法定原則要求的中外犯罪論的共識(shí)，是對(duì)某種具體行為類型予以定罪處罰的前提和基礎(chǔ)如果說(shuō)基于職務(wù)侵占罪的行為定型理論的法理闡釋可以成為“綜合手段說(shuō)”的理由，難道不可以說(shuō)行為定型理論也可以成為“侵占單一手段說(shuō)”的理由？12二、職務(wù)侵占的行為定型：基于“綜合手段說(shuō)”的解釋結(jié)論及其法理闡釋(二)基于論理解釋看“將本單位財(cái)物非法占為己有”的解釋結(jié)論2.基于職務(wù)侵占罪“背信+財(cái)產(chǎn)損失說(shuō)”立場(chǎng)的法理闡釋：周全性審查根據(jù)“封閉的特權(quán)條款”原理，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為“對(duì)于行為性質(zhì)符合特別法條的構(gòu)成特征，但因數(shù)額、數(shù)量未達(dá)到特別法條要求時(shí)，不能以普通法條定罪。此時(shí)，需要考慮立法上的預(yù)設(shè)、法益侵害原理、特別法條的立法必要性、特別法條定型化的構(gòu)成要件觀念、實(shí)質(zhì)的刑法方法論等問(wèn)題”“團(tuán)結(jié)社會(huì)的連帶關(guān)系”原理13二、職務(wù)侵占的行為定型：基于“綜合手段說(shuō)”的解釋結(jié)論及其法理闡釋(三)基于刑事政策解釋看“將本單位財(cái)物非法占為己有”的解釋結(jié)論刑事政策解釋方法的功能性價(jià)值是限定刑法解釋結(jié)論的刑事政策正當(dāng)性。刑事政策原理強(qiáng)調(diào)人權(quán)保障(自由)至上，反對(duì)犯罪防控(秩序)至上，主張人權(quán)保障至上并兼顧犯罪防控；在自由與秩序的價(jià)值權(quán)衡(即人權(quán)保障與犯罪防控的價(jià)值權(quán)衡)中，將自由(即人權(quán)保障)放置于核心和根基的地位，由此形成了現(xiàn)代刑事法治所公認(rèn)的罪刑法定原則、刑法謙抑性原則、刑法不得已性和最后手段性原則?！?4三、職務(wù)侵占罪的司法邏輯：基于貪污罪解釋論比較的法理闡釋1.司法公正的界定基于立法規(guī)定的司法公正與基于立法目的的司法公正。就職務(wù)侵占罪的司法邏輯而言，也存在這樣兩種司法公正觀：一種是只能限定為基于刑法立法規(guī)定的司法公正，另一種是可以擴(kuò)張為基于刑法立法目的的司法公正。作為公法的刑法之司法公正觀，職務(wù)侵占罪的司法邏輯通常只能限定為基于刑法立法規(guī)定的司法公正觀?；诼殑?wù)侵占罪的立法論分析，如前述關(guān)于職務(wù)侵占的立法文義、立法歷史沿革等的考察分析。15三、職務(wù)侵占罪的司法邏輯：基于貪污罪解釋論比較的法理闡釋其一，恰恰值得注意的問(wèn)題是職務(wù)侵占與貪污、職務(wù)侵占與侵占的類型性責(zé)難化解中將會(huì)產(chǎn)生新矛盾。其二，盜騙與職務(wù)侵占的違法責(zé)任比例難題化解中也會(huì)產(chǎn)生新難題。其三，刑事政策論的責(zé)難實(shí)際上也難以成立。16四、職務(wù)侵占罪的法條關(guān)系：基于法條競(jìng)合論的法理闡釋1.法條競(jìng)合的基本特征存在一個(gè)完整的行為定型和犯罪構(gòu)成事實(shí)；侵犯了特定的保護(hù)法益；表面上符合刑法分則的數(shù)個(gè)法條，但是數(shù)個(gè)法條之間存在單向包容的特別關(guān)系而不存在雙向包容的互補(bǔ)關(guān)系；只能適用特別法條而排斥其他法條適用(即“特別法排斥普通法”處斷規(guī)則)。2.關(guān)于法條競(jìng)合的關(guān)系類型特別關(guān)系補(bǔ)充關(guān)系吸收關(guān)系擇一關(guān)系17四、職務(wù)侵占罪的法條關(guān)系：基于法條競(jìng)合論的法理闡釋1.特別關(guān)系一種情形是特別法與普通法之間的關(guān)系，屬于典型的單向包容的特別關(guān)系(即“單向包容的特別關(guān)系論”)與典型的法條競(jìng)合關(guān)系(即“法條競(jìng)合關(guān)系論”)另一種情形是補(bǔ)充法與基本法之間的關(guān)系，屬于“可以被視為”的特別關(guān)系與法條競(jìng)合關(guān)系(即“可以