不真正的不作為犯罪的作為義務來源學說綜述1.1形式說自從18世紀德國法學家威斯特法爾開始提出處罰不真正的不作為犯罪應當以行為人具有某種特別的作為義務為前提以來，以法律明文規(guī)定的義務、先前行為所引起的義務、法律行為引起的義務的形式說就發(fā)展起來了，并逐漸在各國的不作為犯罪理論上取得通說地位。我國刑法理論受前蘇聯(lián)刑法理論的影響，在不真正不作為犯罪的作為義務來源上也采取了形式說，形式說又可分為形式三分說和形式四分說，形式三分說認為不作為的義務來源于法律明文規(guī)定的義務、職務業(yè)務所要求的業(yè)務，還有先前行為所引起的義務，而形式四分說在此基礎上增加了法律行為所引起的義務。1.2法律明文規(guī)定的義務形式說認為行為人沒有履行法律明文規(guī)定的義務，那么就有了處罰的理由，但是對于什么是法律明文規(guī)定的義務，采取形式說的學者卻有不同的觀點。有的人認為，法律明文規(guī)定的義務僅限于刑法規(guī)定的義務，還有人認為，法律明文規(guī)定的義務也包括行政法，民法等非罪刑規(guī)范所規(guī)定的義務。但我認為第一種觀點會導致刑法的適用過窄，如夫妻的一方發(fā)現(xiàn)，另一方處于受侵犯的危險狀態(tài)是不予救助放任危害結果的發(fā)生，那么對于這種行為就沒有處罰根據(jù)。而如果認為，法律規(guī)定的義務包括了非罪行規(guī)范所規(guī)定的所有義務，那么顯然會擴大了刑罰的處罰范圍，對此有的學者進行了修正，認為其他法律明文規(guī)定的由只有同時得到了刑法的確定，才能成為刑法中的不作為的義務來源。但是我認為這種觀點有矛盾的地方，如果這種法律義務，同時也得到了刑法的確定，那么不履行這種義務的行為是否還是我們這里討論的不真正不作為犯的行為？比如《刑法》276條規(guī)定：以轉移財產(chǎn)逃匿等方法，逃避支付勞動者的勞動報酬，或者有能力支付而不支付勞動者報酬的，數(shù)較大的，構成拒不支付勞動報酬罪。而且在勞動法中也規(guī)定的用工者有支付勞動報酬的義務。倘若行為人以符合276條規(guī)定的行為拒不支付勞動報酬，就沒有必要依照不真正不作為犯的理論來確定行為人的作為義務來源，因為行為人違反的是真正的不作為犯。而且事實上行為人以作為的方式實施違反其他法律規(guī)定的義務的行為，通常僅是用其他法律處理而已，那么為什么行為人以不作為的方式違反了其他法律規(guī)定義務的行為，卻要適用刑法，形式說無法給出合理的解釋。而且即使行為人沒有履行其他法律所規(guī)定的義務，事實上也沒有當作不作為犯處理，比如根據(jù)消防法的規(guī)定，任何人發(fā)現(xiàn)火災都有報火警的義務。但在現(xiàn)實生活中，許多火災現(xiàn)場都有許多圍觀群眾，但并沒有追究那些沒有報火警的群眾的刑事責任。1.3職務業(yè)務所要求的義務形式說認為由于職務或者業(yè)務活動具有特殊性，所以要對相關人員產(chǎn)生特殊的要求，這些要求應當成為不作為的義務來源。但是問題在于職務或業(yè)務所要求的義務如何確定，形式說認為這些義務規(guī)定在行業(yè)性規(guī)定和部門規(guī)章制度之中，但我認為即使如此，仍然有進一步討論的必要，首先這些行業(yè)規(guī)定和部門規(guī)章制度并不是法律規(guī)定，對于法律明文規(guī)定的義務是否能夠成為作為義務的來源尚且有疑問，那么非法律性的文件規(guī)定的義務又如何能成為認定刑法不作為犯罪的根據(jù)，這有違反罪刑法定原則的嫌疑。退一步說，即使承認這些非法律文件能夠成為作為義務來源，也存在疑問，首先是行業(yè)性規(guī)范和部門規(guī)章制度范圍太過廣泛，即使是從事這些行業(yè)的人員也很難知曉某些業(yè)務規(guī)定，這會導致公眾對自己行為的預測可能性降低，從而使國家刑罰權擴張，不利于保護自由人權，違反罪刑法定主義，其次，過于寬泛地行業(yè)規(guī)范會導致對作為義務的判斷更加復雜，比如在甘肅的女教師被砍幾十刀而亡的案件中，在案發(fā)當時，當?shù)氐乃痉ň珠L，警察，校長都在場卻都沒有制止，由于這個案件影響很大，在網(wǎng)絡上，在現(xiàn)實中都廣為人知，在輿論上就形成了用刑罰嚴懲這幾個旁觀者的說法，而且即使從刑法的角度分析，也會產(chǎn)生不同觀點，形成了一千個讀者就有一千個哈姆雷特的局面。1.4法律行為所引起的義務按照形式說，法律行為所引起的義務主要是合同所引起的義務。但他同樣存在著與前述法律明文規(guī)定的義務類似的問題，首先是在現(xiàn)實中，不履行合同義務的行為通常依據(jù)民法來處理，而并沒有認定其構成犯罪。其次是對于一些本應該當作不作為犯罪處理的行為它不能給出合理的解釋。比如，一對夫妻因為要外出雇傭了一個保姆幫忙照顧自己的嬰兒，但是在合同約定的照管期限結束后，這對夫妻并沒有返回，而這個保姆不再履行照顧嬰兒的義務，而是對其不管不顧致其餓死。形式說，要么認為合同已經(jīng)到期合同終止，保姆不富有繼續(xù)照看小孩的衣服，所以保姆不可能構成不作為犯罪，要么認為即使合同到期，因為保姆對嬰兒形成了一種排他的支配關系即對嬰兒法益的維護具體的依賴于保姆，所以保姆的行為構成了不作為犯罪，但是根據(jù)第二種觀點保姆構成不作為犯罪，并不是因為沒有履行合同規(guī)定的義務，而是因為對嬰兒負有某種實質的義務。這就是用實質的義務來源說來認定作為義務了。1.5對形式說的簡評由上述可見，作為義務來源的形式說難以應對日益復雜的社會經(jīng)濟生活，形式說之所以形式是因為其立足于法規(guī)范，是基于一種傳統(tǒng)的法律思想而形成的理論，即認為刑法是維護社會秩序的規(guī)范，那么犯罪的本質，就是違反法律規(guī)范的行為，那么只要在客觀上實施了法律禁止的行為，主觀上具有違反法律的強烈意志，就值得刑法處罰。因此，法律行為所引起的義務和法律明文規(guī)定的義務就成為了不作為犯罪的作為義務來源。但是按照這種理論，人們?yōu)榱瞬环缸锉仨氉袷胤ㄒ?guī)范，這就勢必要求公民讓渡出一部分權利和自由，不僅如此，我認為該理論更是把人當作了手段而不是目的，刑法的存在應該是更好的維護人們