中國法律思想史

劉新王振東主編21世紀(jì)普通高等教育法學(xué)系列教材第一章夏商西周時(shí)期的神權(quán)法思想第一節(jié)概述我們偉大的祖國有著悠久的歷史，是世界上最早的文明古國之一。中華民族的發(fā)展，和世界上其他許多民族一樣，也經(jīng)歷了很長一段無階級(jí)的原始社會(huì)時(shí)期。在公元前２１００年左右，原始公社解體，中國歷史進(jìn)入奴隸制時(shí)期。中國奴隸社會(huì)經(jīng)歷夏、商、周三個(gè)朝代。第二節(jié)夏商西周時(shí)期的神權(quán)法思想神權(quán)思想是由原始的宗教迷信發(fā)展而來的。在原始社會(huì)中，由于生產(chǎn)力低下，人們認(rèn)識(shí)世界的能力很差，對(duì)周圍的事物不能正確地解釋，于是就產(chǎn)生了一種幼稚的想法，以為有一種超自然的力量在冥冥之中主宰著一切。不過，在原始社會(huì)中，這種宗教迷信思想還沒有階級(jí)壓迫的性質(zhì)，只是在進(jìn)入階級(jí)社會(huì)以后，宗教迷信才被打上階級(jí)烙印。夏商奴隸主貴族把原始的宗教迷信加工改造為“君權(quán)神授”和“代天行罰”說，使之成為為少數(shù)剝削者服務(wù)的工具。第二章周公對(duì)夏商神權(quán)法思想的繼承與發(fā)展第一節(jié)“明德慎罰”思想一、“明德慎罰”思想的由來周滅商以后，西周統(tǒng)治者繼承了夏商時(shí)期的神權(quán)思想，仍然把天命迷信作為統(tǒng)治人民的一種思想武器?！渡袝分杏涊d的周公宣揚(yáng)天命論和天罰論的言論很多，如“天休（嘉獎(jiǎng)）于寧王（文王），興我小邦周”（《尚書·周書·大誥》）；“天乃大命文王，殪（滅亡）戎殷”（《尚書·周書·康誥》）?！对娊?jīng)·大雅·文王》也說：“文王在上，于昭于天。周雖舊邦，其命維新。”周公作為一個(gè)奴隸主階級(jí)的政治家和思想家，一再宣揚(yáng)天命迷信，將神權(quán)思想作為自己的精神支柱。這是他的階級(jí)和歷史局限性的反映。第一節(jié)“明德慎罰”思想二、“明德慎罰”思想的內(nèi)容與實(shí)質(zhì)第一，勤政。第二，惠民。第三，裕民。第四，任賢。第二節(jié)“禮治”思想一、周禮的來源與內(nèi)容所謂的“周禮”，已經(jīng)不是專指禮節(jié)儀式這種狹義上的“禮”，而是指廣義上的“禮”?！抖Y記·曲禮上》說：“道德仁義，非禮不成；教訓(xùn)正俗，非禮不備；分爭辯訟，非禮不決；君臣上下，父子兄弟，非禮不定；宦學(xué)事師，非禮不親；班朝治軍，蒞官行法，非禮威嚴(yán)不行；禱祠祭祀，供給鬼神，非禮不誠不莊?！边@表明，周禮的內(nèi)容十分廣泛，它包括政治、軍事、司法、行政、道德教化、喪葬嫁娶、宗教祭祀各個(gè)方面。它是體現(xiàn)奴隸主階級(jí)意志的各種行為規(guī)范的總和。周禮中有許多規(guī)范是靠國家強(qiáng)制力來保證執(zhí)行的，具有法律性質(zhì)，甚至具有根本大法的性質(zhì)，是奴隸主貴族“經(jīng)國家、定社稷”的最高準(zhǔn)則，是維護(hù)奴隸主階級(jí)專政的重要工具。第二節(jié)“禮治”思想二、“禮治”的基本原則“禮治”的基本原則是“親親”與“尊尊”?！坝H親”與“尊尊”既是奴隸主階級(jí)最基本的道德信條，又是帶有政治強(qiáng)制性的行為規(guī)則?！坝H親”的要求是父慈、子孝、兄友、弟恭?！白鹱稹钡囊笫切∽诜拇笞冢录?jí)貴族忠于上級(jí)貴族而不許犯上作亂，奴隸與平民必須服從奴隸主貴族的統(tǒng)治而不得反抗。在宗法制度下，“親親”與“尊尊”是相互結(jié)合的。如果在貴族內(nèi)部，父子兄弟之間能夠做到父慈、子孝、兄友、弟恭，那么犯上作亂之事自可避免。如果父不慈、子不孝、兄不友、弟不恭，那么，小宗也就不會(huì)服從大宗，下級(jí)貴族也就不會(huì)忠于上級(jí)貴族，犯上作亂之事就會(huì)發(fā)生。正因?yàn)槿绱?，周公?duì)于違反“親親”與“尊尊”原則的行為深惡痛絕?！渡袝ぶ軙た嫡a》說：“元惡大憝，矧惟不孝不友……乃其速由文王作罰，刑茲無赦?！币馑际?，“不孝不友”罪大惡極，必須依據(jù)文王所制定的刑罰嚴(yán)加懲處，不得寬恕。第二節(jié)“禮治”思想三、周公的“明德慎罰”與“禮治”思想的影響由其階級(jí)本質(zhì)所決定，西周統(tǒng)治者不可能長期堅(jiān)持“明德慎罰”的主張。成康以后，西周王朝走上下坡路。統(tǒng)治者把“治民祗懼，不敢荒寧”的告誡逐漸丟到腦后，對(duì)奴隸與平民的壓榨越來越重。相傳周穆王時(shí)司寇呂侯制定《呂刑》。“周道既衰……命甫侯度時(shí)作刑，以詰四方。墨罰之屬千，劓罰之屬千，髕罰之屬五百，宮罰之屬三百，大辟之罰其屬二百，五刑之屬三千?！保ā稘h書·刑法志》）西周后期，其刑罰之酷烈，一如商末。厲王時(shí)，國人議論周王便要處死刑。幽王重蹈商紂覆轍，荒淫暴虐，內(nèi)外交困，眾叛親離，終于被申侯和犬戎殺死，西周滅亡。周公的“禮治”并沒有使西周王朝永世長存。但是，“明德慎罰”與“禮治”思想作為一種社會(huì)意識(shí)，一經(jīng)出現(xiàn)，就具有相對(duì)獨(dú)立性。它并不因?yàn)榻y(tǒng)治階級(jí)統(tǒng)治方法的改變和王朝的興替而立即消逝。周公的“明德慎罰”及“禮治”思想對(duì)后世有明顯而深遠(yuǎn)的影響。第三章儒家學(xué)派的法律思想第一節(jié)儒家學(xué)派概述儒家學(xué)派產(chǎn)生以后，中國思想歷史經(jīng)歷了三個(gè)大的發(fā)展階段，這就是先秦儒家、封建正統(tǒng)儒家和所謂的現(xiàn)今的儒家第三期發(fā)展。本章只研究先秦儒家。儒家自孔子開宗立派以后，迅即成為“顯學(xué)”?？鬃尤ナ篮?，儒分為八。《韓非子·顯學(xué)》載：“有子張之儒，有子思之儒，有顏氏之儒，有孟氏之儒，有漆雕氏之儒，有仲良氏之儒，有孫氏之儒，有樂正氏之儒?！钡惹厝寮以诳鬃右院笞钣杏绊懙膶?shí)際上是兩派：一是以戰(zhàn)國中期的孟軻為代表的一派，二是以戰(zhàn)國末期的荀況為代表的一派。他們對(duì)孔子的思想做了重大發(fā)展，孟子的特點(diǎn)是仍然沿襲孔子的體系，秦漢以后，人們往往把孟子看作孔子的正宗繼承者，孟子被視為“亞圣”，有所謂的“孔孟之道”；荀子對(duì)孔子思想發(fā)展更大，且有部分質(zhì)變，荀子實(shí)際上是儒法合流、禮法統(tǒng)一的先行者。可以這么說，先秦儒家以孔子為創(chuàng)立者，以孟子為發(fā)展者，以荀子為集大成者。第二節(jié)孔子一、孔子與《論語》孔子（公元前５５１年—公元前４７９年）名丘，字仲尼，儒家學(xué)派創(chuàng)始人（見圖３１）。根據(jù)《史記·孔子世家》記載，“孔子生魯昌平鄉(xiāng)陬邑。其先宋人也，曰孔防叔。防叔生伯夏，伯夏生叔梁紇。紇與顏氏女野合而生孔子，禱于尼丘得孔子。魯襄公二十二年而孔子生。生而首上圩頂，故因名丘云。字仲尼，姓孔氏”?！墩撜Z》的原始版本在秦始皇焚書坑儒以后，已經(jīng)不可考。流傳于世的有《魯論》《齊論》和自孔子古宅夾墻中發(fā)現(xiàn)的《古論》。漢代張禹結(jié)合前二者編纂的版本較為流行，后來，鄭玄作注，魏朝何晏撰《論語集解》，南宋朱熹撰《論語集注》。今人楊伯峻的《論語譯注》較為權(quán)威。第二節(jié)孔子二、“仁”是孔子的法律思想的理論基礎(chǔ)孔子關(guān)于“仁”的理論，是在教學(xué)過程中對(duì)弟子們闡發(fā)的。孔子教學(xué)的最大特點(diǎn)是“有教無類”（《論語·衛(wèi)靈公》）和“因材施教”，因此，孔子對(duì)“仁”的解釋是根據(jù)弟子的不同特點(diǎn)而有所區(qū)別的。第二節(jié)孔子三、法的穩(wěn)定性與繼承性：“禮治”及其“損益”和“正名”理論（一）維護(hù)禮、法的穩(wěn)定性（二）法律的變革與繼承第二節(jié)孔子四、中庸的法學(xué)方法論（一）《論語》《中庸》等關(guān)于中庸的論述“中庸”一詞在《論語》中僅出現(xiàn)一次，這也是它在中國法律思想史上的首次出現(xiàn)?！白釉唬骸杏怪疄榈乱玻渲烈雍?！民鮮久矣?！保ā墩撜Z·雍也》）（二）中庸法學(xué)方法論的應(yīng)用１.寬猛相濟(jì)２.“五德四惡”體現(xiàn)中庸３.“斂從其薄”與反對(duì)貧富懸殊４.“中罰”第二節(jié)孔子五、德刑關(guān)系理論（一）力主德治（二）德主刑輔（三）刑殺存在的必要性第二節(jié)孔子六、法律與正直的關(guān)系及父子相隱的訴訟原則（一）正直的含義１.正直是人的必備品質(zhì)２.正直不是迂腐（二）司法“直道”觀與父子相隱的訴訟原則１.孔子贊揚(yáng)史魚、柳下惠、叔向直道執(zhí)法２.父子相隱的訴訟原則第二節(jié)孔子七、無訟理論（一）無訟釋義雖然孔子對(duì)司法實(shí)踐不是特別感興趣，但是，在魯國任司寇時(shí)，孔子還是積累了一些司法經(jīng)驗(yàn)的，他尤其擅長將司法工作提高到整個(gè)哲學(xué)的高度來理解。為此，他從周禮的原則出發(fā)，結(jié)合自己的政治法律實(shí)踐，就訴訟問題發(fā)表了又一影響中國社會(huì)幾千年的重要見解，即無訟原則或無訟說?？鬃拥谋硎鍪牵骸白釉唬骸犜A，吾猶人也。必也，使無訟乎！’”（《論語·顏淵》）第二節(jié)孔子七、無訟理論（二）無訟的理論基礎(chǔ)與淵源關(guān)于孔子的無訟說的理論基礎(chǔ)與淵源可以從三個(gè)角度來看。（１）孔子的無訟說是其德主刑輔理論在司法領(lǐng)域的繼續(xù)和發(fā)展?？鬃訌?qiáng)調(diào)教化，主張盡量少用刑殺，自然要教導(dǎo)人們少打官司。（２）孔子的無訟思想同其中庸哲學(xué)及法學(xué)方法論是相互聯(lián)系的。（３）孔子的無訟思想與儒家傳統(tǒng)及其經(jīng)典是相通的。第二節(jié)孔子七、無訟理論（三）無訟的歷史影響（１）對(duì)立法的影響。（２）對(duì)司法的影響。（３）律師業(yè)不發(fā)達(dá)。（４）對(duì)人們的思維方式與法律文化的影響。第二節(jié)孔子八、誠實(shí)信用法律原則與法律面前男女不平等原則（一）誠實(shí)信用法律原則孔子論誠實(shí)信用法律原則，主要關(guān)注的是作為立法者、執(zhí)法者的人應(yīng)當(dāng)遵循的原則。（二）法律面前男女不平等原則孔子提出了法理學(xué)和婚姻法學(xué)上一個(gè)重要的法律原則，即法律面前男女不平等原則。“子曰：‘唯女子與小人為難養(yǎng)也！近之則不孫，遠(yuǎn)之則怨?！保ā墩撜Z·陽貨》）“舜有臣五人，而天下治。武王曰：‘予有亂臣十人?！鬃釉唬骸烹y，不其然乎？唐虞之際，于斯為盛。有婦人焉，九人而已?！保ā墩撜Z·泰伯》）第二節(jié)孔子九、人與法的關(guān)系（一）賢人之治（二）強(qiáng)調(diào)為政者要嚴(yán)于律己（三）極力夸大當(dāng)權(quán)者個(gè)人的作用第二節(jié)孔子十、小結(jié)：孔子法律思想體系及其歷史影響孔子的法律學(xué)說中的無論是精華還是糟粕，都給整個(gè)中華民族的法律價(jià)值觀、法學(xué)方法論、法律行為模式以極大的影響?？梢哉f，沒有任何人的法律理論像孔子的那樣對(duì)整個(gè)民族的法律文化心理產(chǎn)生了如此久遠(yuǎn)的影響?？鬃拥姆衫碚摻?jīng)過約４００年的肯定與否定以后，終于在西漢中期成為封建正統(tǒng)法律思想的主要模板。從此中華法系就是在以孔子為主導(dǎo)的儒家法律思想指導(dǎo)下傳承的。這可以說是民族的選擇、歷史的選擇、法律文化的選擇！第三節(jié)孟子一、孟子與《孟子》孟子名軻，戰(zhàn)國時(shí)期鄒國（今山東鄒縣）人。他的先世已不可考，東漢趙岐在《孟子題辭》中說，孟子是魯國公族孟孫氏的后代，所以他將母親歸葬于魯。《春秋演孔圖》和《闕里志》說他父親名激，字公宜，他母親姓仉，所以，孟子是“激仉氏”的后代（圖３８為孟子像）。《孟子》一書是儒家“四書”之一，它在儒家典籍中占有極為重要的地位。第三節(jié)孟子二、“仁政之法”的理論基礎(chǔ)孟子認(rèn)為，人的本性是善的。孟子的“仁政之法”就是以其性善論為理論基礎(chǔ)的。他認(rèn)為，所謂“明君圣主”更是保持了善性，具有“不忍人之心”。而有“不忍人之心”，就能施行仁政：“先王有不忍人之心，斯有不忍人之政矣。以不忍人之心，行不忍人之政，治天下可運(yùn)之掌上?！保ā睹献印す珜O丑上》）只要“明君圣主”把這種“不忍人之心”推而廣之、擴(kuò)而充之，就可天下大治，“仁政”理想也就可以實(shí)現(xiàn)了。很明顯，這是一種“迂遠(yuǎn)而闊于事情”的幻想。第三節(jié)孟子三、“仁政之法”的來源和內(nèi)容（一）“仁政之法”的來源是“先王之法（二）“仁政之法”的主要內(nèi)容孟子周游列國，應(yīng)約到處給人出主意，給梁惠王出的點(diǎn)子最多。孟子給梁惠王出的最重要的點(diǎn)子是行“仁政之法”，只有行“仁政之法”，才能做到“仁者無敵”（《孟子·梁惠王上》）。１.“省刑罰”的刑事立法２.“罪人不孥”的刑事法律原則３.“制民之產(chǎn)”的物權(quán)法制定原則４.“薄稅斂”的財(cái)稅立法第三節(jié)孟子四、法、理、孝的關(guān)系其一，有罪必罰。即使天子之父瞽瞍殺人也不例外，必須“執(zhí)之”。其二，司法官吏必須盡職盡責(zé)、嚴(yán)格執(zhí)法，不能徇私枉法。其三，最高統(tǒng)治者不能干預(yù)司法。只要于法有據(jù)，任何人不能隨意破壞法律。其四，以孝屈法，孝高于法。第三節(jié)孟子五、民貴君輕說與立法目的論孟子的立法目的論實(shí)際上是分為表面目的和實(shí)質(zhì)目的的，其表面目的的確是“重民”和“民本”，但真實(shí)目的是“重君”。孟子表面上說立法的目的和標(biāo)準(zhǔn)是“民為貴，社稷次之，君為輕”，實(shí)際上，他是想以此真正達(dá)到維護(hù)君主統(tǒng)治地位的“君為重”的實(shí)質(zhì)目的。第三節(jié)孟子六、法律適用過程中慎選司法官吏與慎重對(duì)待死刑在法律適用層面，孟子強(qiáng)調(diào)兩點(diǎn)：一是慎選司法官吏，二是慎重對(duì)待死刑。孟子在論證這兩點(diǎn)主張的理由時(shí)，除了從“恤刑慎殺”這一儒家傳統(tǒng)理念和他自己一貫堅(jiān)持的仁政角度外，他還把二者與“選賢任能”相提并論，并且是從尊重民意的角度來論述的。第三節(jié)孟子七、“治人”與“治法”的關(guān)系：“尊賢使能”與“徒法不能以自行”在人、法關(guān)系問題上，孟子的名言是：“徒善不足以為政，徒法不能以自行。”（《孟子·離婁上》）總體上，孟子重視良法或者“治法”的作用，但他認(rèn)為，只有“良法”是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，這就引出了孟子“尊賢使能”的“治人”論。第三節(jié)孟子八、守法思想（一）與民同樂與守法標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一（二）最高當(dāng)局守法：顧左右而言他第三節(jié)孟子九、“執(zhí)中權(quán)時(shí)”的法學(xué)方法論孟子的法學(xué)方法論思想非常豐富。其中，孟子最為推崇的是源自孔子“中庸理論”的“執(zhí)中權(quán)時(shí)”法學(xué)方法論。孟子在《孟子·盡心上》中說：楊朱這個(gè)人主張什么事情都為自己考慮，拔一根汗毛有利于天下都不肯做。而墨子這個(gè)人主張兼愛，磨禿頭頂，走破腳跟，只要有利于天下，一切事情都干。子莫這個(gè)人則主張中道。主張中道便差不多了，但是主張中道如果沒有靈活性，不懂得變通的辦法，那么便是執(zhí)著于一點(diǎn)。為什么要反對(duì)執(zhí)著于一點(diǎn)呢？因?yàn)樗袚p根本的道理和方法，只是關(guān)注了一點(diǎn)而廢棄了其余。第四節(jié)荀子一、荀子與《荀子》荀子名況，字卿，戰(zhàn)國時(shí)趙國人。據(jù)傳荀子是周郇伯公孫后裔，故又有人稱荀子為孫卿。關(guān)于荀子的生卒年月，據(jù)《史記》及其他史料記載，大致為公元前３２８年—公元前２３５年（一說為公元前３１３年—公元前２３８年）?！盾髯印芬粫袃纱筇攸c(diǎn)：一是在批評(píng)諸子百家的同時(shí)吸收百家之長，二是在繼承孔子思想的同時(shí)著重發(fā)展孔子的外王思想。第四節(jié)荀子二、性惡論是荀子的法律思想的理論基礎(chǔ)荀子在法與人性的關(guān)系問題上，在我國儒家法理學(xué)史上開創(chuàng)了以性惡論闡述法律理論的先河。換言之，荀子法律思想的理論基礎(chǔ)是性惡論，或者更進(jìn)一步說，是“化性起偽”的性惡論。荀子的性惡論直接針對(duì)孟子的性善論。他的《荀子·性惡》開宗明義，第一句話就是：“人之性惡，其善者偽也?！币馑际牵说谋拘允菒旱?，所謂“善”是人為的結(jié)果。第四節(jié)荀子三、“良法”與“惡法”理論：“禮法一體”與“非禮無法”（一）“禮法一體”論是荀子法律理論的核心思想荀子論法，總是與“禮”聯(lián)系在一起，他的“良法”與“惡法”理論也是以“禮”為參照系的。（二）“良法”與“惡法”的判斷標(biāo)準(zhǔn)：非禮無法（三）“法后王”與“良法”“惡法”（四）“王霸之道”與“良法”“惡法”（五）“中道”與“良法”“惡法”第四節(jié)荀子四、“明分使群”的法律起源理論荀子的法律起源論，主要從兩個(gè)角度切入問題：一是前面已經(jīng)提到的“化性起偽”的性惡論，即“圣人化性而起偽，偽起而生禮義，禮義生而制法度”（《荀子·性惡》）。二是“明分使群”說。這里從第二個(gè)角度進(jìn)行闡釋。第四節(jié)荀子五、法律本體理論：法律原理、判例、法律條文之間的關(guān)系（一）“法義”與“法數(shù)”荀子所說的“法義”，即“法之義”，指法的精神、法律原理、法律原則，也就是現(xiàn)今一般意義上的法理。荀子所說的“法數(shù)”，又稱“法之?dāng)?shù)”或“數(shù)”，指法律條文本身。（二）“法義”與“法類”荀子使用的“法類”又被稱為“類”或者“禮類”，其含義相當(dāng)于后世法學(xué)中類推意義上的法例或者律例，即今日所謂的判例。第四節(jié)荀子五、法律本體理論：法律原理、判例、法律條文之間的關(guān)系（三）“法”“法義”“法數(shù)”“法類”的關(guān)系荀子作為中國古代意義上偉大的法理學(xué)家，將法、法律原理、法律條文、法律判例的關(guān)系概括得清清楚楚：“人無法，則倀倀然；有法而無志其義，則渠渠然；依乎法而又深其類，然后溫溫然?！保ā盾髯印ば奚怼罚皞t倀然”形容無所適從的樣子，“渠渠然”形容局促不安的樣子，“溫溫然”形容高興和得心應(yīng)手的樣子。第四節(jié)荀子六、法律與治國方略：“治人”與“治法”荀子一生追求的是王者之人實(shí)行王道之法的王道政治，他在儒家當(dāng)中最重視法律及其強(qiáng)制作用，但是，在“治人”與“治法”的關(guān)系上，荀子的核心理念仍然是：法縱然優(yōu)良，但只是“治之端也”，法不能離開執(zhí)法之人獨(dú)立發(fā)揮作用。荀子的“有治人，無治法”理論從治國方略角度來看，顯然是一種“治人”重于“治法”論。雖然荀子也強(qiáng)調(diào)“治法”的作用，但問題是荀子對(duì)于“治人”如何得到任用、“治法”如何得到普遍遵行等缺乏制度化、程序化的思考。因此，荀子的治國方略仍然是一種法律工具論意義上的治國方略，其實(shí)質(zhì)是一種君主主義的理論。第四節(jié)荀子七、有關(guān)犯罪與刑罰的刑事法律原則（一）“刑當(dāng)罪”（二）“寧僭勿濫”（三）省刑、慎刑（四）“治則刑重，亂則刑輕”第四節(jié)荀子八、經(jīng)濟(jì)立法與環(huán)境保護(hù)立法的基本原則荀子在法與經(jīng)濟(jì)的關(guān)系問題上研究了許多方面，如他研究了“義利并重”和“以義勝利”的原則問題；研究了藏富于民、民富則國富的問題；研究了重農(nóng)輕商的經(jīng)濟(jì)立法原則問題；研究了稅收征管的法律問題等。其中，荀子對(duì)環(huán)境保護(hù)立法問題的研究尤其值得重視。關(guān)于環(huán)境與社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的關(guān)系問題，荀子之前的先哲們已有論及，如《逸周書》《禮記》《周禮》《管子》等都已經(jīng)涉及環(huán)境等自然資源保護(hù)立法問題，而《荀子》對(duì)此問題的關(guān)注更加清晰明確。第四節(jié)荀子九、荀子的法學(xué)理論體系總評(píng)價(jià)荀子是先秦儒家的第三號(hào)人物，也是先秦儒家最后出現(xiàn)的一位大人物。在荀子生活的戰(zhàn)國晚期，百家爭鳴已經(jīng)進(jìn)入尾聲，學(xué)術(shù)綜合之風(fēng)已經(jīng)興起。荀子在這種大的時(shí)代背景下，力排眾說，評(píng)析諸子，綜合百家，形成了獨(dú)樹一幟的荀學(xué)。第四章墨家學(xué)派的法律思想第一節(jié)墨家學(xué)派概述墨家是以墨子為創(chuàng)始人和主要代表人物的學(xué)派。墨子，名翟，魯國人（一說宋國人），生卒年代大約是公元前４８０年—公元前４２０年，在孔子之后、孟子之前。他早年曾受業(yè)于魯國的儒者，后拋棄儒學(xué)，創(chuàng)立墨家學(xué)派。墨家在當(dāng)時(shí)影響很大，是和儒家相抗衡的著名學(xué)派。直到戰(zhàn)國末期，韓非還說：“世之顯學(xué)，儒墨也?！保ā俄n非子·顯學(xué)》）墨家學(xué)派是一個(gè)學(xué)術(shù)派別，也是一個(gè)組織嚴(yán)密的政治團(tuán)體。第二節(jié)墨子一、“兼相愛，交相利”如果說孔子的思想的核心是“仁”，那么墨子的思想的核心是“兼愛”。“兼愛”是墨子的基本主張，也是墨家區(qū)別于其他學(xué)派的主要標(biāo)志。墨子提倡“兼愛”但并不否認(rèn)個(gè)人利益，其主張人與人之間互愛、互利。他說：“夫愛人者，人必從而愛之；利人者，人必從而利之。”（《墨子·兼愛中》）通過“兼相愛，交相利”，維護(hù)以“農(nóng)與工肆之人”為主體的庶人階層的利益，是墨子學(xué)說的宗旨。墨子說：“天下兼相愛則治，交相惡則亂。第二節(jié)墨子二、法律起源論及相關(guān)法律思想（一）法律起源論墨子的國家與法的起源論，認(rèn)識(shí)到國家與法是人類社會(huì)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。（二）法的本質(zhì)與作用墨子的說法和法家人物的說法一樣，雖然沒有揭示法的階級(jí)實(shí)質(zhì)，但已指出了法是由國家制定的，并論及了法的規(guī)范性、平等性等基本特征。（三）立法原則墨子提出的立法原則有二：一曰“法天”，二曰“利民”。第二節(jié)墨子二、法律起源論及相關(guān)法律思想（四）司法原則法律既立，如何司法？為了維護(hù)小生產(chǎn)者的利益，墨子提出了下列司法原則。第一，“賞必當(dāng)賢，罰必當(dāng)暴”。第二，“殺人者死，傷人者刑”。第三，重罰盜賊。第四，依法定罪。第五章道家學(xué)派的法律思想第一節(jié)道家學(xué)派概述道家是先秦形成的以老子和莊子為主要代表的學(xué)派，這一學(xué)派因主張以高深莫測的“道”為萬物本源和自然界與人類社會(huì)的最高主宰而得名。在道家學(xué)派中，代表人物除了最為有名的老子、莊子以外，還有關(guān)尹、庚桑楚、文子、楊朱、列子、鹖冠子、宋钘、尹文、環(huán)淵、接子、季真、彭蒙、田駢等。第二節(jié)老子一、“道法自然”在中國法律思想史上，老子第一個(gè)明確提出了“道法自然”的思想。他認(rèn)為，在人定法之外，還存在一種來源于自然的自然法則或自然秩序。人類應(yīng)該順應(yīng)自然，按照自然法則辦事。他把這種自然法則或自然秩序稱為“天之道”。雖然“天之道”“惟恍惟惚”，不易揣測，但它無時(shí)不在、無處不在，威力無窮，在冥冥之中支配著一切。統(tǒng)治者要想保持自己的統(tǒng)治，必須“惟道是從”，不可背道而馳。第二節(jié)老子二、抨擊人定法老子在推崇“道法自然”的同時(shí)，對(duì)人定法進(jìn)行了猛烈的抨擊。他說：“天下多忌諱，而民彌貧……法令滋彰，盜賊多有?！保ā独献印の迨哒隆罚﹪业慕稍蕉?，人民越陷于貧困，法令越繁苛彰明，盜賊就越多。為什么會(huì)這樣呢？老子認(rèn)為，最根本的原因在于人定法違反了自然無為的“天道”。第二節(jié)老子三、“無為而治”、小國寡民與息訟思想老子從其自然主義哲學(xué)出發(fā)，在政治上極力推崇“無為而治”。他說：“道常無為而無不為。侯王若能守之，萬物將自化?！保ā独献印と哒隆罚暗馈庇肋h(yuǎn)是順應(yīng)自然而無為的，然而沒有一件事不是它所為。如果侯王能遵守它，那么萬物就會(huì)自然而然地生長變化。他又說：“天地不仁，以萬物為芻狗；圣人不仁，以百姓為芻狗?！保ā独献印の逭隆罚┨斓貙?duì)于萬物無仁德可言，任憑萬物自生自滅；圣人對(duì)百姓也無仁德可言，任憑百姓自謀其生而不加干預(yù)。老子認(rèn)為，“無為”是最理想的治國之道，“為無為，則無不治”（《老子·三章》）?！拔覠o為而民自化，我好靜而民自正，我無事而民自富，我無欲而民自樸?！保ā独献印の迨哒隆罚┮虼耍罡呙鞯慕y(tǒng)治者，應(yīng)該“處無為之事，行不言之教”（《老子·二章》）。第三節(jié)莊子一、莊子與《莊子》莊子，名周，宋國蒙（今河南商丘）人，生卒年大約是公元前３６９年至公元前２８６年，與孟子同時(shí)而稍晚。其事跡不可詳考，據(jù)《史記》和《莊子》的記載，他曾做過管理漆園的小吏，一生貧困，有時(shí)靠編草鞋為生，曾向監(jiān)河侯借過糧，穿的是破舊衣服。但他為人高傲，視功名利祿如糞土，拒絕與統(tǒng)治者合作，長期過隱士生活。第三節(jié)莊子二、莊子法律思想的理論基礎(chǔ)：“天道”自然與絕對(duì)無為莊子與老子一樣，同樣認(rèn)為“道”或者“天道”是萬事萬物的本源。莊子說：“夫道，有情有信，無為無形；可傳而不可受，可得而不可見；自本自根，未有天地，自古以固存；神鬼神帝，生天生地；在太極之先而不為高，在六極之下而不為深，先天地生而不為久，長于上古而不為老。”（《莊子·大宗師》）《莊子》一書，充滿了對(duì)“天道”的贊美頌揚(yáng)。第三節(jié)莊子三、對(duì)儒家和法家的法律思想的批判（一）批判儒家的法律思想１.批判儒家的仁義道德２.批判儒家所謂的“圣者”與“知者”（二）反對(duì)法家理論１.對(duì)法家“事斷于法”持根本否定態(tài)度２.反對(duì)酷刑濫罰３.毀滅一切法律規(guī)范和制度第三節(jié)莊子四、莊子的具體法律思想解析１.法理是體悟的而不是學(xué)的：“道無問，問無應(yīng)”２.大而化之的法學(xué)方法論３.莊子論法律名實(shí)相符：“無此道而為此服者，其罪死”４.莊子論法的實(shí)質(zhì)合理性與形式合理性：朝四暮三與朝三暮四５.莊子反對(duì)爭論惡法與善法的問題：不爭論不折騰的悖論６.莊子論尊重生命權(quán)的價(jià)值：鼓盆而歌與反對(duì)厚葬７.莊子論法與正義：人盡其才與物盡其用８.莊子論法律與平等：人人都有平等的存在之權(quán)９.莊子論法與自由：老子連同莊子不跟你們玩啦第三節(jié)莊子四、莊子的具體法律思想解析１０.莊子論立法應(yīng)該尊重所在地風(fēng)俗：宋人賣帽子１１.莊子論法律實(shí)施與適用的及時(shí)性原則：莊子借米與引江水救魚１２.莊子論法律實(shí)施應(yīng)當(dāng)考慮實(shí)施對(duì)象的承受能力：魯侯養(yǎng)鳥１３.莊子論從事法律職業(yè)應(yīng)該認(rèn)真和心懷敬畏之心：駝背粘蟬與梓慶削木１４.莊子論當(dāng)政執(zhí)法者擺正自己的位置：螳螂捕蟬，黃雀在后１５.莊子論執(zhí)法之人“材與不材”：神農(nóng)、黃帝之法則第四節(jié)道家其他派別與代表人物一、關(guān)尹據(jù)《四庫提要》稱，關(guān)尹為秦人，曾經(jīng)做函谷關(guān)令，后師從老子。《莊子·天下》將關(guān)尹和老子并稱為“古之博大真人”。關(guān)于關(guān)尹的著作，《漢書·藝文志》道家類列有《關(guān)尹子》９篇，后亡佚。學(xué)界一般認(rèn)為，今本《關(guān)尹子》是后人依托之作?！端膸焯嵋氛J(rèn)為，《關(guān)尹子》大概成書于唐五代時(shí)期。第四節(jié)道家其他派別與代表人物二、庚桑楚庚桑楚，《列子·仲尼》作亢倉子，稱“老聃之弟子有亢倉子者，得聃之道，能以耳視而目聽”?！肚f子·庚桑楚》亦稱：“老聃之役，有庚桑楚者，偏得老聃之道?！苯裉鞗]有以庚桑楚之名流傳下來的著作，今本《亢倉子》２卷，疑系后人偽作。楊伯峻先生在《列子集釋》一書中認(rèn)為，今本《亢倉子》是唐朝末年襄陽隱士王士源偽作而成。第四節(jié)道家其他派別與代表人物三、文子根據(jù)漢代班固的說法，文子是老子的弟子，與孔子處于同一時(shí)代。東漢王充在他的著作《論衡·自然》中極力贊賞文子，并將其與老子并稱，有“老子、文子似天地者也”之說。今本《文子·道德》中有“平王問文子曰：‘吾聞子得道于老聃’”?？梢姡淖幽死献拥茏又?。第四節(jié)道家其他派別與代表人物四、楊朱楊朱亦稱楊子、陽生，衛(wèi)國（今河南開封）人。關(guān)于楊朱的事跡，最早見于《列子·楊朱》，后在《孟子》《荀子》《韓非子》《呂氏春秋》等著作中也可找到有關(guān)記述?？梢?，楊朱在先秦時(shí)期就已經(jīng)很有名。先秦諸子多把楊、墨并稱，孟子更有“楊朱、墨翟之言盈天下；天下之言，不歸楊則歸墨”之說?？梢?，楊朱的思想在戰(zhàn)國初期已是顯學(xué)。第四節(jié)道家其他派別與代表人物五、列子列子，名列御寇，鄭國（今河南新鄭）人，其生活年代在公元前３３９年之前，與鄭公同時(shí)（劉向稱其為鄭繆公，“繆”疑為“”之誤）。學(xué)界多數(shù)人認(rèn)為，列子是繼老子、莊子之后道家的第三位重要人物。第四節(jié)道家其他派別與代表人物六、鹖冠子鹖冠子，楚之隱士，因“居深山，以鹖為冠”而得名?！稘h書·藝文志》道家類有《鹖冠子》１篇。今本《鹖冠子》共１９篇，為鹖冠子及其后學(xué)所著。第四節(jié)道家其他派別與代表人物七、稷下道家學(xué)界認(rèn)為，稷下學(xué)宮是中國古代曾經(jīng)輝煌一時(shí)的思想文化場所和思想繁榮標(biāo)志，它最初由齊桓公在齊國都城臨淄興建，至齊威王、齊宣王而鼎盛，至靖襄王而衰落，歷時(shí)一百五十余年。稷下學(xué)宮延攬了當(dāng)時(shí)的各派智士，稷下學(xué)者講學(xué)論辯、著書立說，從而使稷下成為戰(zhàn)國時(shí)期匯聚各派學(xué)術(shù)思想的文化中心。（一）環(huán)淵（二）接子、季真（三）彭蒙、田駢第六章法家學(xué)派的法律思想第一節(jié)法家學(xué)派概述法家是先秦諸子百家中最重視法律及其強(qiáng)制作用，并且以高揚(yáng)“以法治國”而著稱的一個(gè)學(xué)派。學(xué)術(shù)派別意義上的“法家”一詞，最早見于《史記·太史公自序》：“法家不別親疏，不殊貴賤，一斷于法?！庇衷疲骸胺覈?yán)而少恩，然其正君臣上下之分，不可改矣?！钡诙?jié)申不害一、“圣君任法而不任智”的法治論申不害主張君主應(yīng)該“任法”。在他看來，“任法”同“任智”是對(duì)立的：“堯之治也，蓋明法審令而已。圣君任法而不任智，任教而不任說。黃帝之治天下，置法而不變，使民安樂其法也?！保ā渡曜印へ摹罚╆P(guān)于“任法而不任智”，申不害認(rèn)為，這是為了維護(hù)君主的至尊地位，即所謂“君之所以尊者，令。令不行，是無君也。故明君慎令”，“君必有明法正儀，若懸權(quán)衡以稱輕重，所以一群臣也”（《申子·佚文》）。第二節(jié)申不害二、力主“君人南面之術(shù)”的術(shù)治論其一，“正名責(zé)實(shí)之術(shù)”。其二，“靜因無為之術(shù)”。第三節(jié)慎到一、“立公棄私”的立法公私觀“立法為公”還是“立法為私”，是中國法律思想史上為數(shù)不多的關(guān)于法律本質(zhì)的爭論性問題。這個(gè)問題貫穿于傳統(tǒng)中國社會(huì)的全過程。然而，這個(gè)問題的提出肇始于先秦思想家的論述。應(yīng)該說，儒家等也曾提出過“公”與“私”的問題，但是，從立法的角度談?wù)摗傲⒎楣边€是“立法為私”，是法家首先予以明確化的。法家的早期代表人物吳起曾談到立法應(yīng)該“使私不害公”的問題，與慎到差不多同時(shí)期的商鞅也曾談到“立法去私”的問題，然而，比較全面、深入論證“立公棄私”的立法公私觀的是慎到。這一點(diǎn)，就連先秦道家學(xué)派的莊子也表示認(rèn)可：“公而不黨，易而無私……慎到聞其風(fēng)而悅之?！保ā肚f子·天下》）第三節(jié)慎到二、“事斷于法”的尚法論中國古代的法治思想，總體上說是強(qiáng)調(diào)君主利用法律進(jìn)行統(tǒng)治，強(qiáng)調(diào)法的工具性，即用法這種工具來治國。然而，在先秦法家的思想當(dāng)中，的確也有另一種較弱的聲音，即呼喚君主要“事斷于法”，把法治同君主“身治”對(duì)立起來。這種傾向在一定程度上是對(duì)君主“以法治國”的突破，多少含有一些現(xiàn)代依法治國的味道。當(dāng)然，這種聲音在中國古代的確很弱，所以，更值得我們重視?！罚┑谌?jié)慎到三、“權(quán)重位尊”的重勢思想（一）“權(quán)重位尊”與“令行禁止”（二）“君道無為”與“臣道有為第四節(jié)商鞅一、變法思想社會(huì)進(jìn)步，法律就應(yīng)該隨之發(fā)生變化，這在今人看來是再正常不過的規(guī)律了。然而，歷史上的任何一次重大社會(huì)變革都不是一帆風(fēng)順的，既得利益者對(duì)變法的阻撓和反對(duì)總是不遺余力的。商鞅在主持秦國變法之初，就受到了以甘龍和杜摯為代表的貴族保守勢力的頑強(qiáng)抵抗，從而引起了中國歷史上關(guān)于變法問題的第一次大辯論。在這場辯論中，商鞅系統(tǒng)地闡發(fā)了“不法古、不修（循）今”（《商君書·開塞》）的變法思想。第四節(jié)商鞅二、“垂法而治”的法治論在先秦思想家當(dāng)中，商鞅以重法著稱。這不僅是與其他學(xué)派相比較而言的，即使從法家學(xué)派內(nèi)部的各代表人物的思想傾向來看，商鞅也是最重視法律及其強(qiáng)制作用的。在《商君書》中，商鞅在多處談到君主應(yīng)該“緣法而治”“垂法而治”“一任于法”“法任而國治矣”。商鞅主張法治，是基于對(duì)儒家倡導(dǎo)“禮治”于事無補(bǔ)的認(rèn)識(shí)。第四節(jié)商鞅三、“刑無等級(jí)”思想第一，“刑無等級(jí)”首先是一個(gè)在用刑執(zhí)法問題上尊君的口號(hào)。第二，“刑無等級(jí)”是一個(gè)反抗舊傳統(tǒng)和舊貴族特權(quán)的口號(hào)。第三，“刑無等級(jí)”在內(nèi)涵和價(jià)值取向上與近代資產(chǎn)階級(jí)的“刑無等級(jí)”和“法律面前人人平等”絕對(duì)不是等量齊觀的口號(hào)。第四節(jié)商鞅四、重刑思想與“以刑去刑”第一，在賞賜與刑罰的關(guān)系中，更加重視刑罰的作用。第二，在犯罪與刑罰的關(guān)系中，主張輕罪重判、小罪重罰，認(rèn)為只有通過“重罰”“嚴(yán)刑”才能達(dá)到“去奸”和“民莫敢為非”的目的。第四節(jié)商鞅五、“以吏為師”“以法為教”商鞅“以吏為師”“以法為教”的思想的出發(fā)點(diǎn)是以君主的意志統(tǒng)一人們的思想，目的是實(shí)行“一教”的文化專制主義。但是，我們也必須看到，商鞅的這一思想，包含著培養(yǎng)法律人才、進(jìn)行全民普法的積極成分和措施。這些對(duì)當(dāng)今中國的法治建設(shè)應(yīng)該說仍有一定的啟迪意義。第五節(jié)《管子》一、《管子》一書及其與齊法家的關(guān)系（一）管仲學(xué)派說這種主張以任繼愈、張岱年為代表。（二）部分遺著說這種主張認(rèn)為，《管子》一書雖然有后人著作蒙混其中，但是也包含了管仲本人的部分遺著在內(nèi)。這種主張最重要的論據(jù)是司馬遷的記述。（三）“稷下學(xué)報(bào)”說這種主張為馮友蘭所堅(jiān)持。（四）總匯雜燴說這種