最高人民法院有關(guān)審理建設(shè)工程施工協(xié)議糾紛案件司法解釋的理解與合

用

一、《解釋》起草的過程

這個(gè)解釋于2023年3月開始啟動(dòng)，啟動(dòng)到正式頒布有兩年半日勺時(shí)

間，在兩年半期間，先后征求了法院系統(tǒng)、各地法院、建設(shè)部、全國

人大法工委、國家審計(jì)署、施工企業(yè)協(xié)會(huì)、房地產(chǎn)開發(fā)商、律師、房

地產(chǎn)中介評(píng)估機(jī)構(gòu)等有關(guān)部門口勺意見，在網(wǎng)上也征求了社會(huì)各界H勺意

見，先后改了20稿，最終才形成這個(gè)稿子，通過審判委員會(huì)兩次討論

通過。

司法解釋從最高法院的角度來講有兩個(gè)方面考慮：一是法院審理

此類案件，這樣數(shù)年在某些問題上，掌握的尺度不一致，需要來平衡、

統(tǒng)一執(zhí)法日勺尺度。二是建筑行業(yè)在近幾年H勺市場不是很規(guī)范，需要法

院通過司法手段作為滯后處理建筑工程施工協(xié)議糾紛H勺一種機(jī)構(gòu)，通

過審判H勺方式深入規(guī)范建筑市場，配合建筑行政管理部門，配合國家

法律法規(guī)，通過審判渠道規(guī)范建筑市場，基本是這兩個(gè)方面的考慮。

二、司法解釋的構(gòu)造

這個(gè)解釋總共有28條，從大法律上講，分兩個(gè)方面，大家都懂得

民法上分物權(quán)和債權(quán)，債權(quán)分協(xié)議之債，侵權(quán)之債，無因管理和不妥

得利，這個(gè)《解釋》是調(diào)整建設(shè)工程施工協(xié)議糾紛案件日勺一種司法解

釋。其中有一條是講侵權(quán)問題。

1-26條講日勺是建筑施工協(xié)議方面的，從法律上講就是協(xié)議之債:

27條講的是有關(guān)建設(shè)施工協(xié)議H勺侵權(quán)問題;28條講的是司法解釋實(shí)行

的時(shí)間和溯及力以及法律沖突的問題。

前面26條提成兩個(gè)部分：

1—23條講的是實(shí)體問題；24——26條講的是程序。

1-23條U勺實(shí)體問題提成4塊：

1—7條講的是建設(shè)工程施工協(xié)議的效力，重要談協(xié)議無效，或者

協(xié)議外觀上像無效，實(shí)際上認(rèn)定有效的問題；8—10條講日勺是建設(shè)施

工協(xié)議口勺解除，哪種狀況下發(fā)包人有解除權(quán)，承包人有解除權(quán)，協(xié)議

解除后來，解除的法律后果怎樣；11—15條講的建設(shè)工程施工協(xié)議H勺

質(zhì)量問題，質(zhì)量糾紛怎樣處理.；6—23條講的是工程價(jià)款。

這個(gè)構(gòu)造跟一般法律規(guī)定的構(gòu)造不一樣樣，一般法條的構(gòu)造都是

“總則”、“權(quán)利義務(wù)”、“法則”、“附則”，但由干這個(gè)稿子是

一種司法解釋，制定司法解釋H勺宗旨是執(zhí)行法律過程中哪一種方面需

要解釋，才做出解釋，不是完全按照法條口勺成果來確定司法解釋口勺構(gòu)

造。大體上也得按照法理梳一下辮子，因此最終就確定了這樣一種體

例。從實(shí)務(wù)來看，訴訟到法院口勺糾紛，關(guān)鍵就是承包人要錢，規(guī)定支

付拖欠口勺工程款，或者工程量比協(xié)議約定的量多，規(guī)定多支付工程款。

甲方不給或少給，理由是工程質(zhì)量存在問題，施工方存在遲延工期，

規(guī)定乙方支付違約金，以到達(dá)抵消、吞并應(yīng)當(dāng)支付工程款的目日勺。一

種規(guī)定給錢，此外一種但愿不給或者少給。打官司重要體目前這一種

方面上。

這是對(duì)司法解釋H勺構(gòu)造給大家做一種簡要H勺概括。就是從“帽

子”上來講，使大家對(duì)這個(gè)解釋有一種總體H勺印象。

《最高人民法院有關(guān)審理建設(shè)工程施工協(xié)議糾紛案件適使用方法

律問題U勺解釋》（如下簡稱《解釋》），最高法院頒布的司法解釋里,

最終的定語有的是落到“解釋”上，有的是落到“規(guī)定”上。為何有

的是“解釋”？有的是“規(guī)定”呢？區(qū)別重要體目前：

“解釋”一般是司法解釋的條文在現(xiàn)行法上找到相對(duì)應(yīng)的條款，

這種狀況講的是“解釋”，實(shí)際上是對(duì)詳細(xì)的法條做出的解釋。

假如按照法律精神、法律規(guī)定H勺原則做出H勺解釋，寫H勺是規(guī)定，

由于司法解釋的條文在現(xiàn)行法上找不到相對(duì)應(yīng)條款，因此寫的是“規(guī)

7Eo

最高法院頒布的證據(jù)規(guī)則，是規(guī)定，尚有其他的某些解釋，比較

原則的，寫的是規(guī)定，有類似創(chuàng)設(shè)條文的意思、，但這個(gè)條文肯定是按

法口勺精神、法律規(guī)定中的原則來制定的。

根據(jù)《民法通則》《協(xié)議法》《招投標(biāo)法》《民事訴訟法》等法

律制定本解釋，實(shí)際上這個(gè)解釋里諸多口勺條款按照《建筑法》口勺規(guī)定

制定日勺。在起草《解釋》過程中，這個(gè)“帽子”里還是有建筑法日勺，

審判委員會(huì)討論過程中，把《建筑法》作為《解釋》的根據(jù)給刪掉了,

重要是兩方面時(shí)考慮：

在法律階段上比較低，有的部辦規(guī)章、地方性法規(guī)按照《協(xié)議法》52

條規(guī)定來講，只有違反了法律跟行政法規(guī)H勺強(qiáng)制性規(guī)定，才能導(dǎo)致協(xié)

議無效。最高法院的司法解釋里規(guī)定，人民法院在適使用方法律、引

使用方法律條文時(shí)，只有法律跟行政法規(guī)、司法解釋才屬應(yīng)當(dāng)合用的,

部辦規(guī)章、地方性法規(guī)、民族自治條例等這些規(guī)范性文獻(xiàn)只是參照，

沒有強(qiáng)制合用的法律效力。結(jié)合法律跟司法解釋的規(guī)定，我們認(rèn)為，

這些比較低的規(guī)范性文獻(xiàn)，不可以導(dǎo)致建設(shè)工程施工協(xié)議無效。這是

一種方面H勺考慮。另首先考慮到諸多的規(guī)范性文獻(xiàn)只是調(diào)整建設(shè)施工

協(xié)議某一部分內(nèi)容，例如說，調(diào)整建設(shè)工程施工協(xié)議規(guī)劃的，拿到動(dòng)

工許可證有7個(gè)條件，其中兩個(gè)條件要拿到建設(shè)工程規(guī)劃許可證與建

設(shè)工程用地許可證，這兩個(gè)證是關(guān)鍵，拿到規(guī)劃許可證時(shí)，需要規(guī)劃

部門進(jìn)行審核。由于是調(diào)整一部分內(nèi)容，對(duì)整個(gè)建設(shè)施工協(xié)議不會(huì)導(dǎo)

致施匚協(xié)議的無效，最多也只是某些條款口勺無效。

《協(xié)議法》確立了一種原則，假如法律沒有嚴(yán)禁性規(guī)定的，協(xié)議

就應(yīng)當(dāng)是有效的，就應(yīng)當(dāng)?shù)玫饺鎸?shí)際口勺履行，保證社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系順

向流轉(zhuǎn)，這也是法律規(guī)定的一種原則，盡量地減少無效，這也是法院

執(zhí)法過程中司法裁判的一種原則。

雖然這樣，尚有諸多條款也許會(huì)導(dǎo)致協(xié)議無效，我們也沒有列進(jìn)

來，沒有列進(jìn)來，并不是說這些條款對(duì)法院日勺裁判沒有影響，仍然是

有影響日勺，法院審理波及到這些條款的案件時(shí)，也會(huì)導(dǎo)致建設(shè)施工協(xié)

議無效。我們列了三種，這三種狀況是法院審判案件過程中比較常見

的，有些內(nèi)容是需要提醒法官注意的，是這個(gè)指導(dǎo)思想，并不是沒有

列進(jìn)來日勺所有條款并不合用。

下面就三項(xiàng)的內(nèi)容做一種簡要日勺簡介。

1.第一項(xiàng)內(nèi)

“承包人未獲得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的”。

“未獲得施工資質(zhì)”就是沒有資格干這個(gè)活，在這個(gè)狀況下，應(yīng)

當(dāng)無效。但“超越資質(zhì)等級(jí)”這個(gè)條件就比較嚴(yán)格了，在《人民法院

有關(guān)審理房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題［1勺解答》司法解釋里規(guī)定了房

地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)沒有經(jīng)營范圍，不是一種開發(fā)企業(yè)，而是一種貿(mào)易企業(yè),

一審期間若補(bǔ)辦了手續(xù)，獲得了房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營權(quán)，房地產(chǎn)經(jīng)營協(xié)議

仍然有效，在最高法院目前準(zhǔn)備要出臺(tái)［1勺司法解釋，有關(guān)《土地使用

權(quán)轉(zhuǎn)讓》司法解釋里規(guī)定，對(duì)土地轉(zhuǎn)讓的企業(yè)沒有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營權(quán),

在一審受理之前，把這個(gè)手續(xù)補(bǔ)上了，認(rèn)定協(xié)議有效。條件比此前嚴(yán)

格一點(diǎn)了，但不管是那種狀況補(bǔ)辦，這個(gè)條件相對(duì)寬松，房地產(chǎn)開發(fā)

企業(yè)打官司時(shí)，超越資質(zhì)等級(jí)許可范圍內(nèi)，承攬了工程項(xiàng)目進(jìn)行開發(fā),

買房、合作建房、項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓，不會(huì)導(dǎo)致協(xié)議無效，雖然沒有經(jīng)營范圍,

在法院一審案件受理之前補(bǔ)上了，協(xié)議會(huì)由無效轉(zhuǎn)成有效。

法院對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)案件還是從寬的，但為何對(duì)建筑施工企業(yè)采用

這樣嚴(yán)格日勺條件，重要是兩個(gè)方面，一是法條自身規(guī)定了非常嚴(yán)格日勺

條件，《建筑法》規(guī)定建筑施工企業(yè)不得超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可口勺

范圍而承攬建設(shè)工程，這是法條嚴(yán)禁的。二是，建筑產(chǎn)品自身具有特

殊性，直接危及到千家萬戶H勺生命和財(cái)產(chǎn)的安危，基于這種建筑產(chǎn)品

的特殊性，對(duì)建筑施工企業(yè)規(guī)定了非常嚴(yán)格H勺市場準(zhǔn)入條件，門檻比

較高，并且這跟目前規(guī)范整頓建筑市場秩序也有關(guān)。建筑市場秩序混

亂在很大程度上是由于建筑工程存在層層H勺分包和轉(zhuǎn)包。因此最高法

院在制定司法解釋時(shí)，就按照法庭規(guī)定的文義內(nèi)容和法律規(guī)定的精神,

承包人超越企業(yè)資質(zhì)等級(jí)的狀況下，也會(huì)導(dǎo)致建筑工程施工協(xié)議無效,

這是第一條文的第一項(xiàng)內(nèi)容。

2.第二項(xiàng)內(nèi)容

“沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的“。

“借用名義”實(shí)際上是承攬工程，與他人簽訂協(xié)議。一般的體現(xiàn)

形式就是掛靠、聯(lián)營、內(nèi)部承包。里面城建五企業(yè)，下面設(shè)置一種第

八項(xiàng)目經(jīng)理部。這第八項(xiàng)目經(jīng)理部跟武企業(yè)實(shí)際上兩張皮，這伙人是

獨(dú)立的，每年給五企業(yè)交一點(diǎn)錢，說是管理費(fèi)，交錢口勺本質(zhì)是五企業(yè)

出賣自己的營業(yè)范圍跟資質(zhì)等級(jí)。就社會(huì)效果來說，是逃避、規(guī)避了

國家建筑行政管理部門對(duì)建筑施工企業(yè)有效的監(jiān)管，把一種門檻低日勺

資質(zhì)等級(jí)不夠的施工單位或者說一種零碎口勺組織帶進(jìn)了建筑市場。在

這種狀況下，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定協(xié)議無效。這也是《建筑法》明文規(guī)定日勺。

在制定條文時(shí)，有一種前提，以掛靠、聯(lián)營、內(nèi)部承包三種體現(xiàn)

形式征求建筑施工企業(yè)、建設(shè)部意見時(shí)講，目前因建筑行業(yè)屬于改革

發(fā)展日勺時(shí)期，多種企業(yè)之間整合、吞并、互相參股的方式諸多，認(rèn)定

無效的協(xié)議與建筑施工企業(yè)深化改革過程中采用H勺措施的區(qū)別很難拿

到一種臨界點(diǎn)，因此把那三種體現(xiàn)形式給取消了。

3.第三項(xiàng)內(nèi)容

“建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的”。

“建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)”是《招投標(biāo)法》第4條規(guī)定的，規(guī)定

了6、7種狀況，重要是指所有或部分使用國有資金的項(xiàng)目，使用了外

國和國際組織貸款口勺項(xiàng)目，國家投資建設(shè)重點(diǎn)大型建設(shè)項(xiàng)目等，必須

進(jìn)行招標(biāo)。

“中標(biāo)無效”也是《招投標(biāo)法》規(guī)定，法律責(zé)任里有6種屬于中

標(biāo)無效口勺情形，這6種狀況都是違反《招投標(biāo)法》招投標(biāo)的規(guī)律。例

如說，招標(biāo)人和投標(biāo)人之間惡意串標(biāo)，招標(biāo)人泄露標(biāo)口勺等。

為何要規(guī)定這一項(xiàng)？重要是《招投標(biāo)法》在我們國家法律體系中

屬于執(zhí)行比較差的一部法律，全國人大法工委同志講，“應(yīng)當(dāng)進(jìn)行招

投標(biāo)口勺項(xiàng)目，只有5%進(jìn)行了招投標(biāo)?！眻?zhí)行比較差的責(zé)任重要是在建

筑管理部門，人民法院也有責(zé)任，由于有些應(yīng)當(dāng)招標(biāo)案件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定

無效，而法院認(rèn)定有效。因此法院應(yīng)當(dāng)重視《招投標(biāo)法》。

《招投標(biāo)法》跟《建筑法》不一樣樣，《建筑法》重要是管理法,

是調(diào)整行政關(guān)系日勺管理法。《招投標(biāo)法》重要是調(diào)整民事主體之間日勺

民事法律，應(yīng)當(dāng)引起足夠的重視，嚴(yán)格執(zhí)行這部法律。也是我們?nèi)丈滓?/p>

種指導(dǎo)思想。

《招投標(biāo)法》明確規(guī)定：中標(biāo)告知書對(duì)雙方當(dāng)事人具有法律約束

力。中標(biāo)告知書具有法律約束力的含義是什么？我個(gè)人理解為：中標(biāo)

告知書具有協(xié)議效力，有法律約束力。法律規(guī)定，只要是中標(biāo)了，就

應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生法律效力。因此中標(biāo)無效的情形就應(yīng)當(dāng)導(dǎo)致協(xié)議無效，這是

法條明文規(guī)定的。

基于這些考慮，把這一項(xiàng)內(nèi)容給列進(jìn)去了。

本來尚有一項(xiàng)內(nèi)容給刪掉了，就是發(fā)包人肢解發(fā)包建設(shè)工程的。

《建筑法》和《國務(wù)院行政法規(guī)建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》規(guī)定：嚴(yán)禁

發(fā)包人肢解發(fā)包建設(shè)工程。為何要?jiǎng)h掉了，重要是考慮到《建筑法》

正在修訂，準(zhǔn)備修訂這部分內(nèi)容。因此我們也沒有把這部分內(nèi)容寫進(jìn)

去。

（二）第二條

第二條建設(shè)工程施工協(xié)議無效，彳日建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，

承包人祈求參照協(xié)議約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。

這有兩個(gè)前提：一是協(xié)議無效，二是工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，在這

種狀況下，可以參照協(xié)議約定支付工程價(jià)款。

法律規(guī)定協(xié)議無效有兩個(gè)法律后果，一是協(xié)議無效后來，雙方當(dāng)

事人應(yīng)當(dāng)返還到原始狀態(tài)，不能返還折價(jià)賠償；二是假如履行了無效

協(xié)議導(dǎo)致了損失，這個(gè)“損失”由雙方當(dāng)事人按導(dǎo)致協(xié)議無效日勺過錯(cuò)

來分擔(dān)。履行建設(shè)施工協(xié)議的過程就是把建筑材料、勞動(dòng)力跟建筑施

工企業(yè)日勺管理物化到建筑產(chǎn)品中的一種過程，是一種加工承攬協(xié)議,

加工的標(biāo)H勺物本質(zhì)是一種不動(dòng)產(chǎn)。

在協(xié)議無效時(shí)，不能把水泥、鋼筋拆出來，返還給投資人，只可

以對(duì)既有建筑物的價(jià)值、出價(jià)方進(jìn)行折價(jià)賠償。但存在一種按什么原

則來折價(jià)賠償?shù)膯栴}，在討論司法解釋過程中，建筑施工企業(yè)一直堅(jiān)

持一種觀點(diǎn)，就是按照定額原則折價(jià)賠償，按照當(dāng)年當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)睾嫌肐I勺

建設(shè)工程施工定額原則進(jìn)行賠償，這我們有所考慮，由于目前的建筑

市場屬于賣方市場，施工企業(yè)很難承攬到工程。簽訂H勺協(xié)議價(jià)款總體

上來講，比工程定額原則包括定額工期、定額價(jià)款都要低，協(xié)議無效

后來，按定額原則返還，對(duì)施工企業(yè)來說是有利的，因此起草司法解

釋這兩年半的時(shí)間，針對(duì)這個(gè)條款，全國冬地的建筑施工企業(yè)和建筑

行業(yè)有關(guān)的組織一直堅(jiān)持按照工程定額原則來折價(jià)賠償，協(xié)議無效后

來，按定額原則，這是一種觀點(diǎn)：此外一種觀點(diǎn)主張按照清單計(jì)價(jià)規(guī)

范，從2023年開始，建設(shè)部實(shí)行清單計(jì)價(jià)規(guī)范，這是一種綜合單價(jià)的

計(jì)價(jià)措施，是定額計(jì)價(jià)與完全市場化的招投標(biāo)之間的一種過渡方式，

就建設(shè)部日勺規(guī)范性文獻(xiàn)講，計(jì)價(jià)措施分單價(jià)計(jì)價(jià)和綜合單價(jià)計(jì)價(jià)與合

理低價(jià)，三種計(jì)價(jià)方式。

工程費(fèi)用里分直接費(fèi)、間接費(fèi)、利潤和稅金。單價(jià)計(jì)價(jià)只計(jì)直接

費(fèi)。

綜合單價(jià)計(jì)時(shí)，介款包括了工程費(fèi)的所有內(nèi)容，指直接費(fèi)、間接費(fèi)、

利潤。綜合到這一部分，核算了所有的價(jià)款，是一種過渡方式。目前

建設(shè)施工行業(yè)實(shí)行并行，定額原則合用、綜合單價(jià)也合用，有的項(xiàng)m

還進(jìn)行招投標(biāo)，招投標(biāo)應(yīng)當(dāng)是發(fā)展的最終趨勢(shì)，是合理低價(jià)，在成本

和利潤之上，確立一種合理低價(jià)，進(jìn)行招投標(biāo)。不容許在合理低價(jià)之

下在低了，這是保證工程質(zhì)量，保證企業(yè)利潤的基本方案。

合理低價(jià)是最終的一種發(fā)展趨勢(shì)，這也是國際上通行的一種方案,

但建筑市場到目前為止還沒有過渡到這個(gè)趨勢(shì)。

尚有一種方案主張據(jù)實(shí)結(jié)算。按照簽訂協(xié)議步，建設(shè)行政主管部

門公布H勺市場價(jià)格信息，據(jù)實(shí)核算，認(rèn)為這種方案最符合實(shí)際，由于

價(jià)格信息伴隨市場行業(yè)的波動(dòng)，不間斷地公布，因此簽訂協(xié)議步市場

價(jià)格信息最符合簽約時(shí)當(dāng)事人口勺真實(shí)意思、，因此符合當(dāng)時(shí)口勺市場行情,

也是建筑行政主管部門包括建設(shè)部主張的觀點(diǎn)，認(rèn)為協(xié)議無效應(yīng)當(dāng)是

全國據(jù)實(shí)結(jié)算。

有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，建設(shè)施工.協(xié)議的關(guān)鍵就是質(zhì)量，質(zhì)量合格的，

協(xié)議就按有效協(xié)議處理。

尚有一種觀點(diǎn)就是目前條文寫日勺，“協(xié)議無效”“工程經(jīng)竣工驗(yàn)

收合格日勺”，參照協(xié)議約定，支付工程價(jià)款。審判委員會(huì)討論時(shí)，一

致采納了這種觀點(diǎn)，他們認(rèn)為假如合用定額原則，就跟制定司法解釋

規(guī)范建筑市場這個(gè)目的不符，假如合用定額，諸多施工企業(yè)在協(xié)議里

設(shè)點(diǎn)隱患，打官司打成無效，協(xié)議無效后來還可以多拿錢。這個(gè)跟規(guī)

范建筑市場的目日勺不符。

清單計(jì)價(jià)規(guī)范認(rèn)為所有H勺案件法官都不能詳細(xì)核算工程款，需要

去鑒定，但對(duì)當(dāng)事人來講，訴訟成本太高，對(duì)法院來講，審理的周期

太長，不利于節(jié)省訴訟的資源，因此不一樣意這個(gè)觀點(diǎn)。

按照建筑行政部門公布的市場價(jià)格信息，認(rèn)為這種方案目前還不

成熟，由于只公布到大中都市，有的邊緣地區(qū)還沒有這種市場價(jià)格信

息，這種形成也需要鑒定。因此認(rèn)為不妥。

所有按照有效辦議處理，與法律規(guī)定的無效協(xié)議原則相悖，也不

妥，因此他們認(rèn)為，協(xié)議無效質(zhì)量合格，在這種狀況下，基本上可以

按照協(xié)議約定支付工程價(jià)款。由于關(guān)鍵就是質(zhì)量，建筑市場的準(zhǔn)入條

件，包括分、轉(zhuǎn)、包，諸多管理嚴(yán)格的措施就是保證工程質(zhì)量，假如

質(zhì)量合格了，按照協(xié)議約定，支付工程價(jià)款問題不大。

從法律上來講，這里面還隱含了一種意思，工程質(zhì)量合格了，就

可以在某些條款里，按照有效協(xié)議處理。像協(xié)議的關(guān)鍵條款就是工程

結(jié)算條款，可以按照有效協(xié)議處理。在某和程度上來講，體現(xiàn)了工程

質(zhì)量日勺原則，甚至高于協(xié)議效率，存在這樣一種問題，我們也找過專

家來論證這個(gè)事，也看了國外日勺某些規(guī)定，應(yīng)當(dāng)說，在國外的某些法

律里，也體現(xiàn)了這樣的某些原則，有一種轉(zhuǎn)化的規(guī)定，工程質(zhì)量合格

了，或者某種程度上，應(yīng)當(dāng)按照協(xié)議約定，增長支付某些價(jià)款，本質(zhì)

來講也是一種轉(zhuǎn)化過程，也可以按有效處理日勺主導(dǎo)思想。因此我覺得

這不是司法解釋新創(chuàng)的原則。與《協(xié)議法》《建筑法》規(guī)定“保證工

程質(zhì)量”的宗旨是i致的，這一條在《解釋》里是非常重要的一種條

款。

（三）第三條

第三條建設(shè)工程施工協(xié)議無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格

的，按照如下情形分別處理：

（一）修復(fù)后II勺建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人祈求承包人承

擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；

（二）修復(fù)后II勺建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人祈求支付工

程價(jià)款口勺，不予支持。

首先由承包人修復(fù)，修復(fù)口勺法律根據(jù)是《協(xié)議法》第15章承攬協(xié)

議做出口勺規(guī)定，承攬人加工訂做物時(shí)，訂做物出現(xiàn)了瑕疵，首先是由

承攬人返工修理改建，承擔(dān)口勺是這個(gè)責(zé)任。對(duì)工程驗(yàn)收不合格口勺，首

先處理口勺不是修復(fù)，而是去鑒定，這是最高法院的一種原則，盡量地

減少鑒定，既然法律規(guī)定了，承攬人有修理的義務(wù)，就先讓他修一下,

假如是小日勺毛病，修完后來，驗(yàn)收合格了，這種狀況，業(yè)主應(yīng)參照協(xié)

議約定支付工程價(jià)款。支付工程價(jià)款不意味著承包人第一次驗(yàn)收不合

格就不承擔(dān)責(zé)任了，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)修復(fù)的費(fèi)用，法律規(guī)定協(xié)議無效導(dǎo)致口勺

損失，他也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)。

第二項(xiàng)講的是“修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格”，修復(fù)后

來還不符合，這種狀況業(yè)主可以不支付工程價(jià)款，已經(jīng)支付的工程價(jià)

款可以要回來。由于在這種狀況下，也許是一種豆腐渣工程，承包人

要承擔(dān)責(zé)任，《協(xié)議法》和《建筑法》明文規(guī)定，未經(jīng)驗(yàn)收與經(jīng)驗(yàn)收

不合格日勺工程不得交付使用的，修復(fù)后來仍然不合格的I,業(yè)主不應(yīng)當(dāng)

支付工程價(jià)款。

“因建設(shè)工程不合格導(dǎo)致的損失，發(fā)包人有過錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)對(duì)

應(yīng)口勺民事責(zé)任?！庇捎谟械墓こ藤|(zhì)量口勺缺陷，發(fā)包人也是有過錯(cuò)的,

在這種狀況下，發(fā)包人也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對(duì)應(yīng)口勺民事責(zé)任。

第一條講的協(xié)漢無效的情形，第二條講口勺協(xié)議無效、工程質(zhì)量合

格處理原則，第三條講的是協(xié)議無效、工程質(zhì)量不合格的處理原則。

這三條是緊密聯(lián)絡(luò)在一起的，都屬于協(xié)議無效的傾向。

（四）第四條

第四條提成兩層意思、，第一層講協(xié)議無效的情形，第二層講法院

合用民事制裁措施口勺情形。

“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)口勺實(shí)際施工

人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工協(xié)議口勺行

為無效?！?/p>

同樣是協(xié)議無效，為何第四條這三種狀況不列入第一條里？或者

說第一條里有的內(nèi)容為何在第四條里又反復(fù)呢？由于這三種狀況屬于

三方兩個(gè)法律關(guān)系，這三方兩個(gè)法律關(guān)系有承繼性，有牽連。

對(duì)“收繳”怎么看？就一種指導(dǎo)思想，《民法通則》在134條規(guī)

定了幾種民事制裁措施，法院對(duì)當(dāng)事人日勺懲罰基本是兩種措施，一種

是對(duì)阻礙民事訴訟程序的懲罰措施，這是民事訴訟法規(guī)定的I，在民事

實(shí)體，合用的是民事制裁措施，民事制裁就是當(dāng)時(shí)人簽訂協(xié)議步，實(shí)

體上違反了法律規(guī)定，需要法律進(jìn)行制裁，包括訓(xùn)誡、罰款、收繳違

法所得等幾種狀況，但最高法院認(rèn)為，民事制裁措施應(yīng)當(dāng)慎用。

收繳只收繳獲得的違法所得，對(duì)約定獲得的不收繳，這是一種原

則；對(duì)行政管理機(jī)關(guān)后來做過行政懲罰區(qū)），人民法院不再進(jìn)行收繳，

這是一種思緒。

（五）第五條

第五條承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工協(xié)

議，在建設(shè)工程竣工前獲得對(duì)應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，當(dāng)事人祈求按照無效協(xié)議

處理的，不予支持。

第一條講到施工企業(yè)超越資質(zhì)登記時(shí)應(yīng)當(dāng)屬于無效口勺狀況，但建

設(shè)部門對(duì)建設(shè)施工企業(yè)資質(zhì)等級(jí)實(shí)行動(dòng)態(tài)管理，動(dòng)態(tài)管理存在升級(jí)與

降級(jí)時(shí)兩種也許性。

（六）第六條

第六條是有關(guān)墊資日勺問題，跟第二條同樣，是《解釋》里比較重

要日勺一種條款，首先講一下背景狀況：

墊資在法庭審理過程中，認(rèn)識(shí)上有一種變化日勺過程，1995年此前,

法院審理此類案件對(duì)墊資協(xié)議或者墊資條款認(rèn)定為無效；1995年

——2023年這個(gè)時(shí)間段，有的淡化了墊資的協(xié)議效力，對(duì)墊資的利息

不再收繳（有收繳日勺，也有不收繳的），有的認(rèn)定有效，有的認(rèn)定協(xié)

議無效，有的不提這個(gè)協(xié)議效力，隱含日勺意思就是默認(rèn)了，合法化了;

2023年后來，各地法院對(duì)此類案子不再認(rèn)定無效，但也沒有旗幟鮮明

地認(rèn)定有效，因此對(duì)協(xié)議有一種認(rèn)識(shí)上的變化過程。在討論司法解釋

過程中，我們認(rèn)為墊資合法化的I條件與時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟，重要考慮到幾

種方面：

一是認(rèn)定墊資辦議無效于1990年原國家計(jì)委、國家工商局的|一種

文獻(xiàn)一一嚴(yán)禁墊資施工的一種告知，這個(gè)告知從法律效力來講，低于

部辦規(guī)章，只是一種規(guī)范性的文獻(xiàn)，協(xié)議法頒布后來，不能作為認(rèn)定

協(xié)議無效H勺法律根據(jù)，不是法律行政法規(guī)，連部辦規(guī)章的層次都沒有

到達(dá)，在那個(gè)告知里，將墊資界定為企業(yè)法人之間違規(guī)變相拆解資金

的行為，認(rèn)定無效。除了這個(gè)規(guī)定以外，沒有見過其他認(rèn)為墊資無效

的規(guī)定。

從施工協(xié)議的性質(zhì)來看，施工協(xié)議是一種承包協(xié)議，承包協(xié)議是

一種組合協(xié)議°

從國外口勺立法來看，德國的《民法典》應(yīng)當(dāng)是大陸法系最原始口勺

版本，是容許墊資日勺，明確規(guī)定墊資的比例、利息并且把墊資與支付

工程款辨別開，墊資有獨(dú)立的條款進(jìn)行規(guī)定，需要進(jìn)行墊資。

從國內(nèi)建筑市場日勺實(shí)務(wù)來看，所有的施工行業(yè)均有墊資，由于法

院認(rèn)定墊資無效，因此導(dǎo)致前期施工的當(dāng)事人簽訂變相墊資的協(xié)議，

導(dǎo)致法院審理上日勺不便和當(dāng)事人利益受到損失，由于法院認(rèn)定墊資無

效，收繳墊資利息，并且有的懲罰數(shù)額比較大，因此當(dāng)事人為了變相

墊資，簽訂假的房屋買賣協(xié)議，合作建房協(xié)議，假的委托貸款協(xié)議,

實(shí)際上，這些協(xié)議H勺本質(zhì)就是墊資，到法院審理這種案字子時(shí)，雙方

各執(zhí)一詞。

基于以上各方面的考慮，最高法院認(rèn)為，墊資合法化H勺條件和時(shí)

機(jī)已經(jīng)成熟，應(yīng)當(dāng)明確墊資合法，容許墊資，這樣在建筑市場改革過

程中，淘汰某些資金狀況比較差的某些小企業(yè)，通過墊資的方式，深

入強(qiáng)化有競爭能力U勺大型企業(yè)，可以在建筑行業(yè)實(shí)現(xiàn)重組和整合。

第六條當(dāng)事人時(shí)墊資和墊資利息有約定，承包人祈求按照約定返

還墊資及其利息的，應(yīng)予支持。不過約定H勺利息計(jì)算原則高于中國人

民銀行公布的同期同類貸款利率的部分除外。

墊資必須在條文里有墊資的表述，沒有這種表述，就不能認(rèn)為是

墊資。

目前社會(huì)上的游資諸多，因此高于銀行法定基準(zhǔn)利率的，屬無效。

“當(dāng)事人對(duì)墊資沒有約定的，按照T蔣欠款處理°”墊資款自身

也是工程款，工程欠款跟墊資款之間有什么差異？在起草《解釋》過

程中，反復(fù)揣摩日勺地方，工程欠款和墊資款在法律性質(zhì)上有無區(qū)別？

德國日勺《民法典》將墊資與工程款辨別開規(guī)定，有同樣的規(guī)定，也有

差異上日勺規(guī)定，至于究竟有什么區(qū)別，沒有最終的解答，有待于深入

研究。

“當(dāng)事人對(duì)墊資利息沒有約定，承包人祈求支付利息日勺，不予支

持?！?/p>

（七）第七條

第七條具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽

訂日勺勞務(wù)分包協(xié)議，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由祈求確

認(rèn)無效口勺，不予支持。

對(duì)法律人來講，這是一種問題，勞務(wù)分包與否視為轉(zhuǎn)包協(xié)議，認(rèn)

定無效？有某些法院專門請(qǐng)示過。

勞務(wù)分包與專業(yè)技術(shù)分包是有差異的，勞務(wù)分包的協(xié)議性質(zhì)不是

一種勞務(wù)協(xié)議，也不是勞動(dòng)協(xié)議，是建筑工程施工協(xié)議的構(gòu)成部分，

協(xié)議性質(zhì)是建設(shè)工程施工協(xié)議。勞務(wù)分包協(xié)議和總包協(xié)議跟專業(yè)技術(shù)

分包協(xié)議之間的關(guān)系不是分包口勺問題，而是把一種工程里的簡樸勞動(dòng)

剝離出去，交給勞務(wù)分包單位進(jìn)行施工。不是再分包第二次。也就是

說，勞務(wù)分包與專業(yè)分包的差異一種是簡樸勞動(dòng)，一種是復(fù)雜勞動(dòng)。

從建設(shè)部的規(guī)定來看，勞務(wù)作業(yè)分包分8個(gè)工種，3個(gè)資質(zhì)等級(jí)。對(duì)

勞務(wù)作'Ik規(guī)定只準(zhǔn)分包一次，勞動(dòng)作業(yè)分包單位不準(zhǔn)把勞務(wù)作業(yè)再分

包給他人。

第五條講的是資質(zhì)等級(jí)升級(jí)口勺狀況，第六條講的是墊資，第七條

講日勺是勞務(wù)作業(yè)分包，這是前七條有關(guān)協(xié)議效力問題。

8-10條講的是協(xié)議解除問題。

對(duì)詳細(xì)條文闡明之前，先說一下有關(guān)協(xié)議解除問題，從房地產(chǎn)市

場開發(fā)來講，協(xié)議日勺效力跟協(xié)議時(shí)解除是雙方當(dāng)事人根據(jù)市場行情波

動(dòng)變化做出的，一般是打官司，例如說1992年、1993是房地產(chǎn)高潮

時(shí)期，1993年宏觀調(diào)控后來，海南、廣東、廣西北海日勺某些市場就趴

下了，房地產(chǎn)高潮后來的遺留糾紛基本固定為一種模式，案件類型重

要是房地產(chǎn)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，合作建房，商品房銷售，重

要是這四個(gè)類型，打官司的模式都是固定口勺。但最終目的是要逃避這

個(gè)市場風(fēng)險(xiǎn)。

從解除口勺形式看，法律規(guī)定的協(xié)議解除有兩種，一種是向前解除,

跟無效差不多，尚有一種向后解除。從判決解除的時(shí)間點(diǎn)后來，不再

履行。建設(shè)施工協(xié)議跟房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件協(xié)議比起來，協(xié)議解除這

一塊，雙方當(dāng)事人跟市場行情口勺變化不大。從我們審判的實(shí)務(wù)看，雙

方當(dāng)事人都不樂意解除協(xié)議，迫不得已才解除協(xié)議，這跟建設(shè)工程施

工協(xié)議口勺性質(zhì)是聯(lián)絡(luò)在一起的，從我們審理的建設(shè)工程施工協(xié)議案件

來看，雙方當(dāng)事人堅(jiān)決規(guī)定主張解除狀況口勺不多，為何不樂意解除？

作為施工方來講，承攬一種工程后來，要在工地設(shè)置項(xiàng)目經(jīng)理部，類

似于房地產(chǎn)開發(fā)企'11/.項(xiàng)目企業(yè)，大型設(shè)備、運(yùn)送設(shè)備都是租來的，都

跟有關(guān)口勺單位簽了協(xié)議，要中途解除協(xié)議，自己肯定有損失；作為乙

方來講，采購日勺某些材料，只能用在這個(gè)工程項(xiàng)目上。在這種狀況下,

假如解除協(xié)議，自己要賠償諸多損失。作為業(yè)主，一種施工單位干了

二分之一，再找他人干這個(gè)活，有一種工程銜接口勺問題，很難銜接上,

并且單位撤場，肯定要分擔(dān)損失，此外，單位入場，同樣要支付費(fèi)用。

因此，雙方當(dāng)事人一般不樂意解除協(xié)議，但解除協(xié)議日勺狀況也有，雙

方當(dāng)事人確實(shí)弄不下去了，或者一方當(dāng)事人要破產(chǎn)了，也許會(huì)解除協(xié)

議。

這三條是有關(guān)解除方面口勺規(guī)定。

（八）第八條

第八條講的發(fā)包人口勺解除權(quán)。

承包人具有下列情形之一，發(fā)包人祈求解除建設(shè)工程施工協(xié)議時(shí),

應(yīng)予支持：（一）明確表達(dá)或者以行為表明不履行協(xié)議重要義務(wù)口勺；

（二）協(xié)議約定的期限內(nèi)沒有竣工，且在發(fā)包人催告口勺合理期限內(nèi)仍

未竣工的I;（三）已經(jīng)完畢的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)口勺；

（四）將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。

（九）第九條

第九條講的承包人協(xié)議解除權(quán)，這里面有某些限制性日勺條件，要

到達(dá)承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行對(duì)應(yīng)義務(wù)，承

包人祈求解除建設(shè)工程施工協(xié)議的，應(yīng)予支持：

（一）未按約定支付T程價(jià)款日勺：

（二）提供的重要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性原

則日勺；

（三）不履行協(xié)議約定的協(xié)助義務(wù)的。

（十）第十條

第十條建設(shè)工程施工協(xié)議解除后，已經(jīng)完畢的建設(shè)工程質(zhì)量合

格日勺，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付對(duì)應(yīng)的工程價(jià)款。

協(xié)議解除后來，工程也許施工了一部分，也也許是主體框架完畢,

也也許是房屋基本建成了，“對(duì)應(yīng)的”不能機(jī)械理解，例如說房屋總

造價(jià)是2023萬，2023個(gè)平方，一平方是1000元，施工完畢了500個(gè)

平方，支付500萬，不是這樣概念，由于工程造假不是平均分派。

“已經(jīng)完畢的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處

理?！北窘忉尩谌龡l講的就是協(xié)議無效、質(zhì)量不合格的那兩種狀況，

可修復(fù)日勺怎樣處理，修復(fù)完了后來，仍然不合格的，怎么辦？在這司

法解釋里，有三條合用一種原則：看工程質(zhì)量與否合格。

“因一方違約導(dǎo)致協(xié)議解除口勺，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對(duì)方導(dǎo)

致的損失?！边@是法律規(guī)定的原則。

以上三條分別規(guī)定了發(fā)包人、承包人協(xié)議解除權(quán)以及解除協(xié)議后

來口勺法律后果。

（十一）第十一條

十一條后來的是有關(guān)工程質(zhì)量糾紛怎樣處理的某些原則。

第十一條因承包人的過錯(cuò)導(dǎo)致建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包

人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人祈求減少支付工程價(jià)款的，應(yīng)予

支持。

為何要寫這個(gè)意思、？一般應(yīng)當(dāng)是承包人對(duì)工程質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任，這

也是建筑法明文規(guī)定時(shí)，承包人對(duì)建筑工程質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任，這是

建筑法明文規(guī)定日勺，業(yè)主重要日勺責(zé)任就是付錢，承包人的重要責(zé)任就

是把活干好。

“因承包人日勺過錯(cuò)導(dǎo)致建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修

理、返工或者改建?！庇捎谛蘩怼⒎倒?、改建是承攬人的責(zé)任，出現(xiàn)

工程質(zhì)量瑕疵或者質(zhì)量缺陷時(shí)，首先由承包人修理改建，這是最高法

院倡導(dǎo)日勺一種觀點(diǎn)。

（十二）第十二條

發(fā)包人具有下列情形之一，導(dǎo)致建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過

錯(cuò)責(zé)任：

（一）提供的設(shè)計(jì)有缺陷；

從建筑市場來看，業(yè)主提供口勺設(shè)計(jì)的缺陷狀況不多，不過從法院

的角度來看，業(yè)主提供的設(shè)計(jì)口勺缺陷狀況比較多。為何到法院口勺設(shè)計(jì)

缺陷多呢？也不是說一開始設(shè)計(jì)就有缺陷，開始設(shè)計(jì)沒有缺陷，由于

設(shè)計(jì)要通過規(guī)劃部門審核，并且設(shè)計(jì)都是找有專業(yè)技術(shù)的單位設(shè)計(jì)的,

因此不存在大的缺陷，而是由于在施工過程中，業(yè)主修改設(shè)計(jì)口勺，由

于這個(gè)原因?qū)е驴谏住?/p>

（二）提供或者指定購置的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合

強(qiáng)制性原則；

（三）直接指定分包人分包專業(yè)工程。

（十三）第十三條

第十三條建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人私自使用后，又以使

用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；不過承包人應(yīng)當(dāng)

在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對(duì)地基基礎(chǔ)工程和主體構(gòu)造質(zhì)量承擔(dān)民

事責(zé)任。

從施工通例來講，地基、主體完畢后來，應(yīng)當(dāng)有一次驗(yàn)收。

（十四）第二十一條

這是有關(guān)黑白辦議口勺。

第二十一條當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行簽訂的建設(shè)工程施工協(xié)

議與通過立案的中標(biāo)協(xié)議實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以立案的中標(biāo)協(xié)

議作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。黑白協(xié)議又稱“陰陽協(xié)議”，2023年

人大常委會(huì)對(duì)建筑法執(zhí)法檢查有一種決策，《決策》里講，陰陽協(xié)議

不能反應(yīng)此類協(xié)議口勺本質(zhì)特性，應(yīng)當(dāng)叫黑白協(xié)議，因此目前官方文獻(xiàn)

都稱它為黑白協(xié)議。

從法院口勺實(shí)務(wù)來看，諸多案件承認(rèn)黑協(xié)議。主導(dǎo)思想認(rèn)為這個(gè)黑

協(xié)議是當(dāng)事人履行協(xié)議里最真實(shí)的意思表達(dá)。但人大常委會(huì)規(guī)定國務(wù)

院跟最高法院、最高檢察院對(duì)建筑法執(zhí)法狀況作出匯報(bào)，執(zhí)行《招投

標(biāo)法》，維護(hù)市場秩序。

這是一種指導(dǎo)思想，目前對(duì)條文做一種解釋，當(dāng)事人同意建設(shè)工

程，若有兩個(gè)建設(shè)工程會(huì)簽訂不一樣價(jià)款口勺協(xié)議。

“另行“一一我們理解為時(shí)間概念，“另行”包括在簽訂白協(xié)議

之前、之后。本來對(duì)簽訂白協(xié)議之后有不一樣的見解，認(rèn)為招投標(biāo)中

標(biāo)協(xié)議是容許變更日勺，簽訂白協(xié)議之后，簽訂黑協(xié)議，屬于協(xié)議變更

的傾向，應(yīng)當(dāng)是有效的，這是一種觀點(diǎn)，我們認(rèn)為“另行”體現(xiàn)日勺是

之后簽訂日勺協(xié)議，假如違反了實(shí)質(zhì)性條款，協(xié)議價(jià)款無效。

“立案”一一是一種行政管理措施，立案便于法官審理。

“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”一一重要指協(xié)議價(jià)款，也許還包括工期和質(zhì)量原

則不一致。

“立案口勺中標(biāo)辦議”一一包括第一次立案的協(xié)議。協(xié)議變更后來

再次立案口勺中標(biāo)協(xié)議，作為結(jié)算工程價(jià)款口勺根據(jù)。

22-23條是有關(guān)鑒定的問題，就條文自身內(nèi)容沒有太多的解釋。

第二十二條規(guī)定口勺是：當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，一

方當(dāng)事人祈求對(duì)建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持。

工程價(jià)款結(jié)算重要是三種方式：一種是固定價(jià)，總價(jià)包死，單價(jià)

包死；尚有一種是成本加利潤，成本是多少錢，成心重要是指直接費(fèi)、

間接費(fèi)。尚有一種是可調(diào)價(jià)，可調(diào)價(jià)重要是指預(yù)算加簽證加施工圖，

或者說約定一種定額原則，詳細(xì)核算工程價(jià)款，這是可調(diào)價(jià)。

第二十三條規(guī)定口勺是：當(dāng)事人對(duì)部分案件事實(shí)有爭議口勺，僅對(duì)有

爭議的事實(shí)進(jìn)行鑒定，但爭議事實(shí)范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人祈

求對(duì)所有事實(shí)鑒定口勺除外。

以上是有關(guān)工程價(jià)款計(jì)算做口勺對(duì)應(yīng)規(guī)定。

24-26條規(guī)定日勺是程序問題。

（十五）第二十四條

第二十四條建設(shè)工程施工協(xié)議糾紛以施工行為地為協(xié)議履行

地。

建設(shè)工程施工辦議作為承攬協(xié)議不合用民事訴訟法34規(guī)定日勺專屬

管轄。建設(shè)工程施工協(xié)議不屬于因不動(dòng)產(chǎn)糾紛提起的訴訟,

“協(xié)議履行地”一一是以施工行為地為協(xié)議履行地。

（十六）第二十五條

第二十五條因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議口勺，發(fā)包人可以以總承包

人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟。

“實(shí)際施工人”是一種什么概念？《協(xié)議法》在第十六章里講到

了施工人的概念，講的是違約責(zé)任。這里面為何要加“實(shí)際”這兩個(gè)

字呢？重要想體現(xiàn)口勺是無效協(xié)議里實(shí)際干活的人，重要是指轉(zhuǎn)包、違

法分包，違規(guī)違法里面實(shí)際干活的人，包括自然人，也包括一種松散

的施工企業(yè)組織、也包括等級(jí)不夠的單位。實(shí)際施工人跟發(fā)包人是無

效協(xié)議，在這種狀況下，由于工程質(zhì)量糾紛，無效協(xié)議承擔(dān)連帶賠償

責(zé)任，因此也應(yīng)當(dāng)是成為共同被告。

（十七）第二十六條

26條分兩款：一是“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起

訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理?！?/p>

轉(zhuǎn)包人、違法分包人與實(shí)際施工人是一種什么概念？什么關(guān)系？

他們之間是協(xié)議相對(duì)方，轉(zhuǎn)包人、違法分包人是實(shí)際施工人口勺發(fā)包方,

承包人以發(fā)包人、以他的協(xié)議相對(duì)方起訴，這是最合法的，沒有任何

爭議。這種狀況下，首先要告自己日勺發(fā)包人，不應(yīng)當(dāng)告后邊講的業(yè)主。

二是“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追

加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范

圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！?/p>

（十八）第二十七條

27條講的侵權(quán)責(zé)任。在協(xié)議司法解釋里，為何要講到侵權(quán)責(zé)任？

重要考慮到侵權(quán)責(zé)任是《建筑法》明文規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)口勺賠償責(zé)任，侵

權(quán)責(zé)任口勺原因是由于履行協(xié)議之債導(dǎo)致的侵權(quán)之債，有因果關(guān)系，因

此我們?cè)谶@面做了一種規(guī)定。

第二十七條因保修人未及時(shí)履行保修義務(wù)，導(dǎo)致建筑物毀損或

者導(dǎo)致人身、財(cái)產(chǎn)損害的，保修人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

“保修人”一一不一定是施工企業(yè)，從實(shí)務(wù)狀況來看，大部分施

工協(xié)議履行完了后來，保修義務(wù)轉(zhuǎn)移了，轉(zhuǎn)移給一種物業(yè)企業(yè)，有也

許轉(zhuǎn)移給單位內(nèi)部口勺房管科了，也有也許轉(zhuǎn)移給房屋修繕企業(yè)等，也

也許轉(zhuǎn)移給開發(fā)商所屬的物業(yè)管理企業(yè)，保修人是獨(dú)立身份口勺一種人。

“未及時(shí)履行保修義務(wù)”一一保修義務(wù)從法律上講是履行協(xié)議瑕

疵擔(dān)保責(zé)仟，是一種獨(dú)立的協(xié)議。

“因保修人未及時(shí)履行保修義務(wù)”一一這是侵權(quán)的原因。

“導(dǎo)致建筑物毀損或者導(dǎo)致人身、財(cái)產(chǎn)損害的”一一是損害的后

果，包括人身損害和財(cái)產(chǎn)損害這兩個(gè)后果。并且侵權(quán)和損害后果之間

存在因果關(guān)系，存在著損害的事實(shí)。

“保修人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”一一這里日勺“賠償責(zé)任”是侵權(quán)的

賠償責(zé)任。

第二款：保修人與建筑物所有人或者發(fā)包人對(duì)建筑物毀損均有過

錯(cuò)日勺，各自承擔(dān)對(duì)應(yīng)的責(zé)任。

（十九）第二十八條

第二十八條本解釋自二。。五年一月一日起施行。

施行后受理的第一審案件合用本解釋。

施行前最高人民法院公布的司法解釋與本解釋相抵觸的，以本解

釋為準(zhǔn)。

四、司法解釋的合用范圍

勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理可以參照本解釋，《協(xié)議法》規(guī)定建設(shè)工程協(xié)

議里，包括勘察、設(shè)計(jì)、施工三類協(xié)議，《建筑法》規(guī)定了監(jiān)理協(xié)議,

建設(shè)部對(duì)裝修協(xié)議另有規(guī)定，對(duì)建筑協(xié)議的范圍，除了建筑物以外，

還包括構(gòu)筑物（橋梁、隧道、鐵路、都市基礎(chǔ)設(shè)施的施工），審判委

員會(huì)認(rèn)為監(jiān)察、設(shè)計(jì)、勘察三類協(xié)議跟施工協(xié)議有很大的差異，不適

宜參照這個(gè)解釋。裝修協(xié)議歷來不屬于建設(shè)工程協(xié)議口勺范圍，在建設(shè)

部也是單列的，因此認(rèn)為在司法解釋里做擴(kuò)充解釋不合適。

他們認(rèn)為對(duì)構(gòu)筑物口勺施工參照本解釋是可以時(shí)。

五、專家答疑

提問：現(xiàn)實(shí)案例中，部分提前使用了，部分竣工驗(yàn)收后使用，這

種狀況以何時(shí)為竣工日期？

馮小光：對(duì)已經(jīng)使用的部分應(yīng)當(dāng)由業(yè)主承擔(dān)責(zé)任，沒有使用的那

部分，按正常驗(yàn)收。應(yīng)當(dāng)說這個(gè)標(biāo)的物確立了兩個(gè)時(shí)間點(diǎn)。第13條濟(jì)

“發(fā)包人私自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的,

不予支持?！薄耙允褂貌糠帧本褪菓?yīng)當(dāng)從私自使用時(shí)算，其他那部分

從工程竣工驗(yàn)收開始算?！耙允褂谩边@幾種字是審委會(huì)加進(jìn)去的，

種工程很大，有時(shí)候只使用了一部分。本來我們考慮一種工程是一種

整體，只要是使用了，就應(yīng)當(dāng)視為所有使用，他們認(rèn)為這個(gè)工程有H勺

是獨(dú)立日勺，只對(duì)使用部分承擔(dān)不利的法律后果。就是說，對(duì)私自使用

的質(zhì)量問題承擔(dān)責(zé)任。

“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人私自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)

工程之日為竣工日期?！?/p>

前面的條文講的“私自使用”指質(zhì)量，私自使用了后來，對(duì)使用

那部分口勺質(zhì)量施工人不再承擔(dān)責(zé)任。這個(gè)講私自使用后，確定竣工日

期口勺，這個(gè)“竣工日期”重要是指工程價(jià)款，包括違約金、利息口勺起

算時(shí)間，因此在這個(gè)私自使用里，我們沒有講有部分和沒有部分U勺區(qū)

別，因此我覺得這個(gè)“私自使用”就是使用了后來，視為竣工。從審

理口勺角度確立一種時(shí)間點(diǎn)更好某嶼。由干我覺得十二條的“私自使

用”重要講的是工程質(zhì)量，已經(jīng)使用的部分自己承擔(dān)責(zé)任。

提問2：建設(shè)工程質(zhì)量的保修期,一般是從竣工日期作為起算點(diǎn)的,

假如發(fā)包人私自使用了，承包人的部分保修責(zé)任與否免除了？

馮小光：保修責(zé)任從法律信用來講，是履行協(xié)議的一種瑕疵擔(dān)保

責(zé)任，包括返工、改建都屬于瑕疵擔(dān)保責(zé)任，因工程沒有竣工驗(yàn)收，

而保修日勺客體是工程驗(yàn)收合格后來，有質(zhì)量瑕疵的，因此我們應(yīng)當(dāng)注

意一下法條表述日勺內(nèi)容，一種表述是工程工程質(zhì)量不合格，尚有一種

是質(zhì)量缺陷，波及到保修問題。在房屋交付使用后來，新出現(xiàn)日勺一種

質(zhì)量問題，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保修責(zé)任，但由于私自使用了，出現(xiàn)了質(zhì)量問題

就分不清晰這個(gè)質(zhì)量瑕疵是什么原因?qū)е翲勺，在工程未經(jīng)驗(yàn)收前，這

個(gè)工程也許是不合格的，不合格的工程不會(huì)出現(xiàn)保修責(zé)任，由于保修

期的起算時(shí)間點(diǎn)是工程驗(yàn)收合格后來，在保修期間之內(nèi)的。沒驗(yàn)收的,

就存在兩種也許性，一種是工程合格，尚有一種是不合格，不合格H勺

保修責(zé)任就沒法開始起算，這種狀況下就分不清晰了。

因此我們認(rèn)為保修責(zé)任都免除了，故意加大私自使用口勺法律后果,

而私自使用在此前的法院審判過程中是有根據(jù)的，1983年國務(wù)院頒布

的《建安條例》，此前邛J《經(jīng)濟(jì)協(xié)議法》對(duì)“私自使用”承擔(dān)口勺都是