合約與法律管理主講人：譚敬慧二OO八年十一月—建設工程合約法律主講人：譚敬慧

中國房地產(chǎn)培訓網(wǎng)特約培訓師一個案例：某建筑公司在某國開展工程EPC承包業(yè)務，簽訂合同后發(fā)現(xiàn)，地質(zhì)情況與業(yè)主招標文件不符，裝飾材料標準與投標合同標準存在理解上的重大差異，最終導致設計與施工進度嚴重滯后，在承包商準備進行索賠過程中發(fā)現(xiàn)，工程實施中沒有按照合同規(guī)定時間提交過索賠意向函與索賠報告，且該合同規(guī)定，“如不能按期提交上述文件，那么承包商喪失追索相應款項的權利〞，至此承包商方如夢方醒。啟發(fā)：

合同根本條件商務通知權利與權益主題一、現(xiàn)狀二、招投標中的法律風險三、工程合同實施重點風險四、工程進度法律風險五、工程工程證據(jù)收集六、疑難解答七、案例一、建設工程合約的現(xiàn)狀二、招投標中的法律問題〔1〕二、招投標中的法律問題〔1〕參與主體—各自權利與義務：3.投標人：平等地獲得招標信息、投標過程中合法知情權及請求招標人答疑的權利；提交投標保證金或其他擔保、提供真實投標文件；不得串通投標或低于本錢價競標、不得違法轉(zhuǎn)讓或分包合同等。4.行政監(jiān)督部門：監(jiān)督權與處分權：是否可以宣布中標無效？?房屋建筑和市政根底設施工程施工招標投標管理方法?89號令第五十條：招標投標活動中有?招標投標法?規(guī)定中標無效情形的，由縣級以上地方人民政府建設行政主管部門宣布中標無效，責令重新組織招標，并依法追究有關責任人責任。

?政府采購貨物和效勞招標投標管理方法?(財政部令第18號)第八十二條：有本方法規(guī)定的中標無效情形的，由同級或其上級財政部門認定中標無效。中標無效的，應當依照本方法規(guī)定從其他中標人或者中標候選人中重新確定，或者依照本方法重新進行招標。二、招投標中的法律問題〔1〕二、招投標中的法律問題〔1〕?政府采購品目分類表?│B│工程類│││B01│建筑物│││B0101│公用房建設│││B0102│住房建設│││B0103│其他用房建設│││B0104│文教、衛(wèi)生、音樂、體育等公益設施│││B0105│紀念性建筑設施建設│││B02│市政建設工程│││B0201│市政道路建設│││B0202│市政公用設施建設│││B0203│自來水輸水工程│││B0204│集中供暖、供熱、供氣工程│││B03│環(huán)保、綠化工程│││B04│水利、防洪工程│││B0401│河道疏浚工程│││B0402│大壩、水庫、閘門、泄洪工程│││B0403│農(nóng)田水利工程│││B0404│江河、湖泊治理工程│││B05│交通運輸工程│││B0501│機場、航空工程│││B0502│港口工程│││B0503│鐵路工程│││B0504│公路、橋梁、涵洞│││B06│油氣工程│││B07│電力工程│││B08│電信工程二、招投標中的法律問題〔2〕二、招投標中的法律問題〔2〕二、招投標中的法律問題〔2〕二、招投標中的法律問題〔2〕二、招投標中的法律問題〔2〕續(xù)上頁關于BT、BOT的招標：相同點：都存在兩次招標的問題，即第一次是政府主管部門招標擇優(yōu)決定特許權的授予者，第二次是被授予特許權的工程法人，在中標之后招標確定工程承包人〔實際施工人〕。續(xù)上頁續(xù)上頁?招標投標法?中標無效情形有：第五十條招標代理機構違反本法規(guī)定，泄露應當保密的與招標投標活動有關的情況和資料的，或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的。前款所列行為影響中標結果的，中標無效。－串通第五十二條依法必須進行招標的工程的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況的，或者泄露標底的。前款所列行為影響中標結果的，中標無效。－泄密續(xù)上頁續(xù)上頁因招投標活動引起合同效力的問題類型：1.因違反法定招投標程序造成中標無效如：應當招標未招標〔司法解釋〕，串通招標投標2.因參與招投標的主體原因造成中標無效如：借用、超越資質(zhì)投標，以他人名義投標，騙取中標3.招標人與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的，影響中標結果的，中標無效4.陰陽合同的效力焦點：違反招標投標法的強制性規(guī)定，是否必然造成合同無效？結合合同法解釋二認定續(xù)上頁特殊問題：分包商選擇的招標問題供給商選擇的招標問題EPC工程招標投標在國內(nèi)的適用問題設計資質(zhì)在其對應設計許可范圍內(nèi)可以開展施工總承包特級、4個專業(yè)分包特許經(jīng)營工程的二次招標問題續(xù)上頁案情介紹2001年5月9日A公司與B公司簽訂了建筑安裝工程承包合同，合同約定由B公司負責承建A公司的車間車庫等5個單位工程，承包工程總造價230萬元，施工期為2001年5月10日至同年10月30日竣工。施工期間，A公司陸續(xù)付給B公司工程款，截止到2002年2月，A公司共付給B公司工程款共計195萬元，余下工程款至今未付，為此B公司向山東蓬萊市人民法院起訴，要求判定A公司立即付清拖欠的工程款60萬元。據(jù)法院查明，A公司在對外發(fā)包工程時以及工程施工后，未辦理施工許可證。案例：無證發(fā)包引起的合同效力爭議續(xù)上頁法院認為：?建筑法?規(guī)定，簽訂合同時發(fā)包方必須具有施工許可證或開工報告，承包方必須具備法人資格和資質(zhì)證書，B公司雖然具備法人資格和資質(zhì)證書，但A公司至發(fā)包時至今未辦理施工許可證，故A公司和B公司雙方簽訂建筑安裝工程承包合同屬無效合同。根據(jù)山東省高級人民法院關于無效建筑工程承包合同的處理，對建筑工程已完工且質(zhì)量合格，建筑單位應當按照已完工的實際造價支付給施工企業(yè)相應價款的規(guī)定，故支持B公司要求A公司按實際造價支付余額的工程的請求。2004年12月，山東省蓬萊市人民法院一審判決：A公司付給B公司工程款1548195.75元。后山東省煙臺市中級人民法院二審中判決駁回上訴，維持原判。續(xù)上頁—案件分析續(xù)上頁—案件分析〔一〕關于?山東省高級人民法院關于審理建筑工程承包合同糾紛案件假設干問題的意見?的效力問題3、?建筑法?第7條規(guī)定：建筑工程開工前，建設單位應當按照國家有關規(guī)定向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證。。。4、第64條規(guī)定：違反本法規(guī)定，未取得施工許可證或者開工報告未經(jīng)批準擅自施工的，責令改正，對不符合開工條件的責令停止施工，可以處以罰款。5、從我國?建筑法?來看并沒有直接規(guī)定發(fā)包方因沒有施工許可證而導致合同無效。根據(jù)合同法解釋二，如何理解效力問題二、招投標中的法律問題

—標準施工招標文件標準施工招標文件〔56號〕試行注意第九條試點工程招標人編制招標文件中的“專用合同條款〞可根據(jù)招標工程的具體特點和實際需要，對?標準施工招標文件?中的“通用合同條款〞進行補充、細化和修改，但不得違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定和平等、自愿、公平和老實信用原那么。第六條…除“通用合同條款〞明確“專用合同條款〞可作出不同約定外，補充和細化的內(nèi)容不得與“通用合同條款〞強制性規(guī)定相抵觸，否那么抵觸內(nèi)容無效。

二、招投標中的法律問題

—標準施工招標文件標準施工招標文件框架結構〔56號〕二、招投標中的法律問題

—標準施工招標文件標準施工招標文件的特點權利義務更加明晰：1、通用合同條款第2條與第4.1款明確規(guī)定了發(fā)包人和承包人的主要義務，并在第5～24條中詳細約定了合同雙方在履約過程中可能遇到的所有合同問題，防止出現(xiàn)空白，而造成履約困難。2、標準施工招標文件對發(fā)包人、承包人的責任進行恰當?shù)膭澐郑诓牧虾驮O備、工程質(zhì)量、計量、變更、違約責任等方面，對雙方當事人權利、義務、責任作了相對具體、集中和具有操作性的規(guī)定，為方便履行、減少合同糾紛創(chuàng)造了條件。二、招投標中的法律問題

—標準施工招標文件標準施工招標文件的特點工程師的地位：1、通用合同條款以發(fā)包人委托監(jiān)理人作為合同管理者的模式設定合同當事人的權利、義務和責任以及履行義務和實現(xiàn)權利的程序。監(jiān)理人按發(fā)包人的授權進行現(xiàn)場合同管理，對工程的施工進度、質(zhì)量、平安和合同支付負有監(jiān)理責任；監(jiān)理人發(fā)出的任何指示均被視為已取得發(fā)包人同意監(jiān)理人的具體權限范圍，由發(fā)包人根據(jù)合同管理的需要確定。2、監(jiān)理人不是合同的第三方，根據(jù)發(fā)包人的授權執(zhí)行施工合同。二、招投標中的法律問題

—標準施工招標文件標準施工招標文件的特點雙向索賠及時限：1、承包人應在知道或應當知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向監(jiān)理人遞交索賠意向通知書，并說明發(fā)生索賠事件的事由。承包人未在前述28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和〔或〕延長工期的權利。2、發(fā)包人索賠期限與要求對等于承包人，但發(fā)包人索賠主動權較大，在程序上相對簡單，由監(jiān)理人通知，采用扣除方式，只需要通知承包人。有異議可以通過爭議解決程序處理。二、招投標中的法律問題

—標準施工招標文件標準施工招標文件的特點價風格整：工程量清單為合同價格載體1、已標價工程量清單中有適用于變更工作的子目的，采用該子目的單價。2、已標價工程量清單中無適用于變更工作的子目，但有類似子目的，可在合理范圍內(nèi)參照類似子目的單價，由監(jiān)理人按第3.5款商定或確定變更工作的單價。3、支付模式的設置上考慮兼顧單價合同和總價合同兩種合同形式。二、招投標中的法律問題

—標準施工招標文件二、招投標中的法律問題

—標準施工招標文件標準施工招標文件重點條款解讀1.7聯(lián)絡1.7.1與合同有關的通知、批準、證明、證書、指示、要求、請求、同意、意見、確定和決定等，均應采用書面形式。1.7.2第項中的通知、批準、證明、證書、指示、要求、請求、同意、意見、確定和決定等來往函件，均應在合同約定的期限內(nèi)送達指定地點和接收人，并辦理簽收手續(xù)。拒絕簽收怎么辦？建設部系統(tǒng)行業(yè)標準文件在專用合同條款本款下擬約定：〔8〕發(fā)包人〔包括監(jiān)理人〕和承包人中任何一方均應當及時簽收另一方送達其指定接收地點的來往信函，同一來往信函拒不簽收達三次的，送達信函的一方可以采用掛號或者公證方式送達，所造成的損失〔包括被迫采用特殊送達方式所發(fā)生的費用〕和〔或〕延誤的工期由拒絕簽收一方承擔。二、招投標中的法律問題

—標準施工招標文件標準施工招標文件重點條款解讀11.3發(fā)包人的工期延誤在履行合同過程中，由于發(fā)包人的以下原因造成工期延誤的，承包人有權要求發(fā)包人延長工期和〔或〕增加費用，并支付合理利潤。需要修訂合同進度方案的，按照第10.2款的約定辦理?！?〕增加合同工作內(nèi)容；〔2〕改變合同中任何一項工作的質(zhì)量要求或其他特性；〔3〕發(fā)包人遲延提供材料、工程設備或變更交貨地點的；〔4〕因發(fā)包人原因?qū)е碌臅和Ｊ┕?；?〕提供圖紙延誤；〔6〕未按合同約定及時支付預付款、進度款；〔7〕發(fā)包人造成工期延誤的其他原因。二、招投標中的法律問題

—標準施工招標文件標準施工招標文件重點條款解讀合同中為什么要設立工期延長條款？誤期違約金條款與工期延誤條款緊密聯(lián)系，必須區(qū)分發(fā)包人延誤和承包人延誤，只有發(fā)包人延誤能夠經(jīng)批準延期的時候，承包人自身過失造成的延誤才能從發(fā)包人過失所造成的延誤中別離出來。如果沒有延期條款，因發(fā)包人原因延誤，工期延誤責任將糾纏在一起，工期將不再具有約束力，發(fā)包人將事實上失去索賠誤期違約金的權利。二、招投標中的法律問題

—標準施工招標文件標準施工招標文件重點條款解讀15.變更15.1變更的范圍和內(nèi)容除專用合同條款另有約定外，在履行合同中發(fā)生以下情形之一，應按照本條規(guī)定進行變更。〔1〕取消合同中任何一項工作，但被取消的工作不能轉(zhuǎn)由發(fā)包人或其他人實施；〔2〕改變合同中任何一項工作的質(zhì)量或其他特性；〔3〕改變合同工程的基線、標高、位置或尺寸；〔4〕改變合同中任何一項工作的施工時間或改變已批準的施工工藝或順序〔5〕為完成工程需要追加的額外工作。二、招投標中的法律問題

—標準施工招標文件標準施工招標文件重點條款解讀15.變更：“虛假取消〞構成違約。建設部行業(yè)標準文件專用合同條款本款擬約定：發(fā)包人違背通用合同條款15.1〔1〕目的約定，將被取消的合同中的工作轉(zhuǎn)由發(fā)包人或其他人實施的，承包人可向監(jiān)理人發(fā)出通知，要求發(fā)包人采取有效措施糾正違約行為，發(fā)包人在監(jiān)理人收到承包人通知后28天內(nèi)仍不糾正違約行為的，應當賠償承包人損失并承擔由此引起的其他責任。承包人應當按通用合同條款第〔1〕目的約定，在上述28天期限到期后的28天內(nèi)，向監(jiān)理人遞交索賠意向通知書,并按通用合同條款第〔2〕目的約定，及時向監(jiān)理人遞交正式索賠通知書，說明有權得到的損失賠償金額并附必要的記錄和證明材料。發(fā)包人支付給承包人的損失賠償金額應當包括被取消工作的合同價值中所包含的承包人管理費、利潤以及相應的稅金和規(guī)費。二、招投標中的法律問題

—標準施工招標文件標準施工招標文件重點條款解讀15.7計日工15.7.1發(fā)包人認為有必要時，由監(jiān)理人通知承包人以計日工方式實施變更的零星工作。其價款按列入已標價工程量清單中的計日工計價子目及其單價進行計算。承包人在投標時填報人工、材料和施工機械使用費的計日工單價，經(jīng)發(fā)包人確認后列入合同文件，作為變更計價依據(jù)。計日工的原那么是本錢加酬金。計日工的結算應按監(jiān)理人批準的實耗人工工時、材料用量和施工機械臺時數(shù)乘以計日工單價進行支付。二、招投標中的法律問題

—標準施工招標文件標準施工招標文件重點條款解讀

15.7計日工是否采用計日工由發(fā)包人決定，監(jiān)理人通知承包人實施，按照工程量清單中的計日工單價計價。一般適用于無法準確計量的零星變更工作。計日工從暫列金額中支付。承包人在實施期間每天提交用工、材料、施工設備的名稱、數(shù)量的報表和憑證，由監(jiān)理人審批。計日工金額納入最近一期的進度付款申請單。二、招投標中的法律問題

—標準施工招標文件標準施工招標文件重點條款解讀標準文件涉及的支付款項種類〔四類〕預付款：合同條款款。用于承包人為合同工程施工購置材料、工程設備、施工設備、修建臨時設施以及組織施工隊伍進場等的款項。性質(zhì)：預先支付的工程款。有觀點認為是借款，實質(zhì)上返還方式為抵扣，不能認定為借款。進度付款：合同條款第17.3款。按實際形象進度對應的合同價值支付的款項，期中支付。性質(zhì)：合同結算價款的暫付款。二、招投標中的法律問題

—標準施工招標文件標準施工招標文件重點條款解讀標準文件涉及的支付款項種類〔四類〕竣工付款：合同條款第17.3款。工程接受證書頒發(fā)后支付的款項，是竣工結算合同總價扣除已付款和質(zhì)量保證金的余額。性質(zhì)：結算價款到期應付款。結算價款，包括對工程質(zhì)量、工期等的全面結算。實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)發(fā)包人簽認竣工結算后，仍提工期違約和質(zhì)量違約賠償問題。最終結清付款：合同條款第17.6款。指缺陷責任期終止證書頒發(fā)后，質(zhì)量保證金增減甩項、質(zhì)量缺陷費用、索賠等的余額。性質(zhì)：結算價款的余額。二、招投標中的法律問題

—標準施工招標文件標準施工招標文件重點條款解讀違約金是否需要履行索賠程序？--未引起注意的問題。從我國合同法的規(guī)定來分析，違約金是賠償損失性質(zhì)的，與損失賠償金的區(qū)別在于通過約定契約化，有確定性。在發(fā)生索賠事件后，當事人可以選擇走索賠程序也可以選擇要求支付違約金，但是不能既要求索賠又違約金。因此違約金的請求不需要履行索賠程序所要求的通知等義務。二、招投標中的法律問題〔4〕中介效勞費用引起的法律爭議爭議焦點：1、居間合同的效力：串通的嫌疑2、費用金額標準：公平合理的原那么處理定價

法律規(guī)定：1、?合同法?第426條、第427條，居間人促成合同成立的，委托人應當按照約定支付報酬。居間人未促成合同成立的不得要求支付報酬，但可以要求委托人支付從事居間活動支出的必要費用。2、?招標投標法?二、招投標中的法律問題〔5〕-案例案情介紹〔case1〕當事人A與某建筑公司簽訂協(xié)議，約定由A幫助該公司承接某建設工程總承包工程，在建筑公司與開發(fā)商簽訂工程合同后一周內(nèi)，向其支付開發(fā)業(yè)務費30萬元。協(xié)議簽訂后，建筑公司未按照協(xié)議約定支付相應費用。A訴至法院，要求建筑公司給付開發(fā)費30萬元。建筑公司辯論稱，該工程屬商品房住宅建設工程，應依法招標，協(xié)議約定A幫助建筑公司承接該建設工程，違反了招投標法的規(guī)定。同時A不具備招投標代理機構資格，無權代理公司投標活動。該中介效勞協(xié)議因內(nèi)容違法、主體不合格，應屬無效合同。二、招投標中的法律問題〔5〕-案例案情介紹〔case1〕案件結果法院認為，協(xié)議屬居間合同，目的是利用A的個人關系在招標人開發(fā)商與投標人建筑公司之間建立關系，為建筑公司在投標中獲取優(yōu)勢，從而到達簽訂建設工程承包合同的目的。本案工程為商品住宅建設工程工程，屬于關系社會公共利益、公共平安的公用事業(yè)工程，必須進行招標。根據(jù)?招投標法?的規(guī)定，招投標活動遵循公開、公正、公平和老實信用原那么，任何單位和個人不得非法干預、影響投標結果，該合同違反了?招投標法?的禁止性規(guī)定，為無效合同。要求：主體資格是否適格，關系到建設工程合同的效力問題按照?建筑法?等法律法規(guī)，以下主體簽訂的建設工程合同，因主體資格欠缺而應認定為無效：1、不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具有從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程。2、無資質(zhì)或資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程。3、未取得土地使用權證、建設工程規(guī)劃許可證，未辦理報建手續(xù)的“三無〞工程的發(fā)包人與承包人簽訂的合同。業(yè)主：法人資格資信＝資產(chǎn)+信用分供：法人資格負責人資信

問：某經(jīng)營部、分公司、聯(lián)營體？三、工程合同實施重點－主體三、工程合同實施重點－合同中的現(xiàn)場代表職責唯一條款：1～2人：工程經(jīng)理、合約商務經(jīng)理、現(xiàn)場經(jīng)理風險：表見代理書面告知方可接受轉(zhuǎn)委托條款：工程經(jīng)理更換，承包人應至少于人前7天以書面形式通知發(fā)包人，后任繼續(xù)履行合同文件約定的前任的權利和義務，不得更改前任作出的書面承諾。因為前任工程經(jīng)理的書面承諾是代表承包人的，工程經(jīng)理的更換并不意味著合同主體的變更，雙方都應履行各自的義務。三、工程合同實施重點－工程聯(lián)營概述工程聯(lián)營的形式：1.低資質(zhì)掛高資質(zhì)：2.無資質(zhì)掛有資質(zhì)：非法人、法人聯(lián)營的法律性質(zhì)：掛靠？轉(zhuǎn)包？因違反國家有關資質(zhì)管理規(guī)定，聯(lián)營系違法行為，合同無效應對措施：引導個人及無資質(zhì)企業(yè)去申報相應資質(zhì)、低資質(zhì)企業(yè)向高資質(zhì)企業(yè)過度，以合法化的分包形式替代聯(lián)營。問題：司法解釋規(guī)定超越資質(zhì)在竣工前獲得資質(zhì)，可以不認定合同無效。那么無資質(zhì)呢？沒有規(guī)定。三、工程合同實施重點－工程聯(lián)營概述工程聯(lián)營的形式：關于內(nèi)部承包責任制的法律性質(zhì)：如果將社會合作個人聘為公司員工，可以躲避轉(zhuǎn)包掛靠嫌疑，但是增加企業(yè)的全部經(jīng)營風險。關于工程經(jīng)理目標責任狀的法律性質(zhì)，鑒于承包人與企業(yè)存在合法勞動關系，這類內(nèi)部承包責任制合同不同于一般意義上的掛靠或者合作關系，應納入勞動合同糾紛范疇。續(xù)上頁案例：聯(lián)營工程質(zhì)量糾紛案情：1998年1月A公司與B公司簽訂施工合同。隨后A將該工程轉(zhuǎn)包給個人C〔C建設集團公司負責人〕。而在與C某簽訂承包合同的時候，A建筑公司為其刻制了“A建筑公司D分公司〞印章。2001年5月，C某代表A公司與業(yè)主協(xié)議退場。該工程完成至13層。2006年7月17日，業(yè)主以工程質(zhì)量不合格為由，向A公司提起訴訟，要求確認甲大廈為不合格工程，并要求A建筑公司自行撤除該建筑物或承擔撤除費用，退還工程款1300萬元，賠償損失800萬元等，標的達2100萬元。1、法院委托評估，報告經(jīng)分析結論為加固總費用約為1200萬元。

2、一審法院認定C某與施工單位A之間屬于內(nèi)部關系，所以不予追加被告。

一審法院判決A建筑公司退還業(yè)主工程款1300萬元，并賠償損失300萬元和全部案件受理費、訴訟費、鑒定費等，以上合計1900萬元〔該費用不包括工程撤除費用〕。

3、后業(yè)主簽署400萬元的爆破合同進行爆破撤除。

4、綜合計算，A建筑公司因該工程所要承擔的經(jīng)濟責任將高達2600萬元。為防止更大損失，A建筑公司與業(yè)主最終達成了以1600萬元全部了結本案的和解協(xié)議。審理過程及結果

三、工程合同實施重點轉(zhuǎn)包、掛靠、違法分包的爭議處理1、根據(jù)?最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋?規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通那么第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。2、該規(guī)定第五條規(guī)定：“承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質(zhì)等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。〞3、該規(guī)定第七條規(guī)定：“具有勞務作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉(zhuǎn)包建設工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持。〞三、工程合同實施重點－合同價格概述計價方式：固定價格：固定單價和固定總價可調(diào)價格本錢加酬金重點理解：按實結算：量價如何計算按圖結算定額結算

三、工程合同實施重點－工程合同價格風險價格：地質(zhì)異常、漲跌、變更、包干風險如何躲避風險：報價充分包干范圍集中采購即時結算轉(zhuǎn)移風險：索賠索賠是指合同中的權利被侵害人對非請求人原因引起的工期、費用、利潤的增加而要求合同受益人進行補償?shù)幕顒?。朗文定義：合法所有者，根據(jù)自己的權利提出的有關某一資格、財產(chǎn)、金錢等方面的要求。示范文本定義：索賠指在合同履行過程中，對于并非自己的過錯，而是應由對方承擔責任的情況造成的實際損失，向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟補償和〔或〕工期順延的要求。實質(zhì)：非請求人原因、實際損失、通知。三、工程合同實施重點－工程合同索賠〔1〕三、工程合同實施重點－工程合同索賠〔2〕三、工程合同實施重點－工期索賠工期管理的核心

施工組織設計：全部生產(chǎn)要素的組織方案審核批復：有批準權的人員發(fā)出

容易引起工期延誤的因素：1、變更2、不利的物質(zhì)條件3、意外事件4、違約事件5、不可抗力

三、工程合同實施重點－工期索賠標準施工招標文件---4.11不利物質(zhì)條件4.11.1不利物質(zhì)條件，除專用合同條款另有約定外，是指承包人在施工場地遇到的不可預見的自然物質(zhì)條件、非自然的物質(zhì)障礙和污染物，包括地下和水文條件，但不包括氣候條件。4.11.2承包人遇到不利物質(zhì)條件時，應采取適應不利物質(zhì)條件的合理措施繼續(xù)施工，并及時通知監(jiān)理人。監(jiān)理人應當及時發(fā)出指示，指示構成變更的，按第15條約定辦理。監(jiān)理人沒有發(fā)出指示的，承包人因采取合理措施而增加的費用和〔或〕工期延誤，由發(fā)包人承擔。不利物質(zhì)條件不包括氣候條件和不可抗力，具有不可預見、不可防止、能夠克服的特征。在實踐中，不同行業(yè)、專業(yè)對惡劣氣象條件引起洪水、塌方、長時間的水浸等，在定義為不可抗力還是不利地質(zhì)物質(zhì)條件方面存在不同理解爭議。另有11.4款異常惡劣的氣候條件；三、工程合同實施重點－工期索賠標準施工招標文件---11.4異常惡劣的氣候條件由于出現(xiàn)專用合同條款規(guī)定的異常惡劣氣候的條件導致工期延誤的，承包人有權要求發(fā)包人延長工期。根據(jù)世界氣象組織的規(guī)定，所謂常年的氣候，是指以往30年的平均值。如果觀測到了在過去30年內(nèi)都沒有出現(xiàn)的偏差極大的氣溫和降水量〔降雪量〕就是出現(xiàn)了氣候異常；〔可以合理預見、不可防止、不能克服〕施工一般在室外，受氣候影響較大,氣候異常非承包人責任,引起的延期在性質(zhì)上屬于可原諒但不給予補償費用的延期,處理原那么與不可抗力一樣，一般原那么是各負其責，屬于免責條款；氣候是地球上某一地區(qū)多年時段內(nèi)大氣的一般狀態(tài)，是該時段各種天氣過程的綜合表現(xiàn)。氣象要素(溫度、降水、風等)的各種統(tǒng)計量(均值、極值、概率等)是表述氣候的根本依據(jù)。工期索賠的計算：1、工期方案與關鍵線路問題2、索賠費用的組成：C/P/T業(yè)主終止合同：C+P不可抗力：C+T延誤的圖紙或指示：C+P+T不可預見的物質(zhì)條件：C+T3、索賠證據(jù)三、工程合同實施重點－工期索賠三、工程合同實施重點－違約責任〔1〕違約責任的涵義：違約責任是指當事人違反合同約定所應承擔的民事責任。

據(jù)合同法第107條規(guī)定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。歸責原那么：歸責原那么有“嚴格責任原那么〞和“過錯責任原那么〞兩種。嚴格責任原那么是指合同一方當事人不履行或者不適當履行合同義務，違約方就應當承擔違約責任。合同法解釋二：第二十九條：“當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為根底，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據(jù)公平原那么和老實信用原那么予以衡量，并作出裁決。

當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失〞。合同法第一百一十四條第二款：“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。〞

三、工程合同實施重點－違約責任〔2〕工程合同常見的違約行為：工期違約質(zhì)量缺陷變更索賠通知逾期結算逾期支付價款逾期提交竣工圖紙等

三、工程合同實施重點－違約責任如何標準工程合同違約責任的條款約定，要注意以下幾個方面：1、約定明確的違約金額2、工期違約的注意3、從控制風險角度出發(fā)，均應該約定違約責任的上限，往往發(fā)生這種極端的情況下，合同履行的根本條件發(fā)生了巨大變化，雙方重新協(xié)商履約顯得比較公平。三、工程合同實施重點－建筑業(yè)勞務管理概述三、工程合同實施重點－勞務合同個人勞務分包合同：無效后果：1.質(zhì)量合格，按合同約定支付價款2.其他條款無效，很多爭議3.非法收益上繳司法解釋：?最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋?第二條建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。三、工程合同實施重點－質(zhì)量保修金的法律問題三、工程合同實施重點－質(zhì)量保修的爭議三、工程合同實施重點－地產(chǎn)工程合同工程論證論證內(nèi)容：產(chǎn)品類型：住宅與公建業(yè)主資信：擔保市場環(huán)境：合同條件：資金、時間、工期罰款工程權屬優(yōu)先受償權現(xiàn)場跟蹤四、工程進度管理—停工〔1〕停工的涵義什么情形下可以停工：

依法停工：開工許可、圖紙審核依約停工：不支付工程價款停工權的行使主體：

業(yè)主承包商行政主管部門停工〔2〕抗辯權的行使應注意的問題程序上：告知、合理期限證據(jù)上：書面要件實體上：實質(zhì)影響履約法律后果：承擔違約責任停工〔3〕標準施工招標文件：22.2.2承包人有權暫停施工發(fā)包人發(fā)生除第〔4〕目以外的違約情況時，承包人可向發(fā)包人發(fā)出通知，要求發(fā)包人采取有效措施糾正違約行為。發(fā)包人收到承包人通知后的28天內(nèi)仍不履行合同義務，承包人有權暫停施工，并通知監(jiān)理人，發(fā)包人應承擔由此增加的費用和〔或〕工期延誤，并支付承包人合理利潤。三、工程合同實施重點－工程合同結算關于答復默認條款適用---財建369號文雙方?jīng)]有直接約定“逾期不答復視為認可〞，發(fā)包人未在“結算答復期限〞內(nèi)答復，是否可以依據(jù)建設部107號令、財建[2004]369號文之規(guī)定認定：逾期不答復，視為認可結算呢？這一點施工單位常常會碰到，約定了答復期限但沒有約定逾期不答復視為認可，怎么來處理？1.建設部107號令、財建[2004]369號文第16條規(guī)定，建設單位如果在收到竣工結算文件后約定的期限內(nèi)未答復施工企業(yè)的，應視為竣工結算文件已被認可。2.?最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋?第二十條規(guī)定：當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。接上頁財建369號文的適用問題3.如果在合同約定了“結算答復期限〞，沒有直接約定“逾期不答復視為認可〞而是約定了適用的法律包括部門規(guī)章，那么逾期不結算可以視為認可。承包人如此約定，約定適用部門規(guī)章來到達間接約定逾期不結算視為認可，當然還可以約定得更詳細一點，比方說約定結算審核方法適用建設部107號令的規(guī)定，這樣就更明確了。此外，還可以通過會議紀要的形式來約定逾期不結算視為認可。三、工程合同實施重點－爭議解決最新開展三、工程合同實施重點－爭議解決最新開展DAB工程裁決〔adjudication〕在興旺國家等到了長足進步和開展，最早規(guī)定建設工程裁決制度的是英國1996年?房屋批準、施工和重建法案?，在1998年?建設工程合同方案管理條例?中得到進一步細化，并獲得了司法機構和爭議當事人的積極支持，取得了良好的效果。英國的做法逐漸被其他國家吸收開展，成為當前西方國家建設工程領域比較流行和有效的爭端解決方式，在房地產(chǎn)、大型機械制造等行業(yè)也得到大量采用，成為富有特色的行業(yè)爭端解決機制。三、工程合同實施重點－爭議解決五、工程工程證據(jù)收集證據(jù)種類：

1.法定分類：我國民事訴訟法規(guī)定了7種，分別為書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結論、勘驗筆錄

2.學理分類：根據(jù)不同的標準，學理上對民事訴訟證據(jù)進行了不同的分類：

本證與反證直接證據(jù)與間接證據(jù)原始證據(jù)與傳來證據(jù)：復印件言詞證據(jù)與實物證據(jù)

五、工程工程證據(jù)收集證據(jù)的證明力：也稱證據(jù)價值，是指證據(jù)對于案件事實有無證明作用及證明作用的大小。為了限制法官濫用裁量權，法律和司法解釋根據(jù)不同情形規(guī)定了不同證據(jù)的證明力，包括證明力的規(guī)那么和有關證據(jù)證明力的等級。例如，?民事訴訟證據(jù)規(guī)那么?第77條規(guī)定，原始證據(jù)的證明力一般大于傳來證據(jù)、直接證據(jù)的證明力一般大于間接證據(jù)。證據(jù)的關聯(lián)性、合法性和真實性即證據(jù)三性貫穿于舉證、調(diào)取證據(jù)、查證屬實和認證的全過程，也決定著證明力的大小。質(zhì)證原那么：三性五、工程工程證據(jù)收集孤證不能定案：證據(jù)法上的根本規(guī)那么，要求包括科技證據(jù)在內(nèi)的所有證據(jù)應當互相映證，形成閉合的合證據(jù)鎖鏈，并排除任何合理的疑心，從而到達一個相當高的證明標準。例如，?民事訴訟證據(jù)規(guī)那么?第69條規(guī)定，〔一〕未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當?shù)淖C言；

〔二〕與一方當事人或者其代理人有利害關系的證人出具的證言；

〔三〕存有疑點的視聽資料；

〔四〕無法與原件、原物核對的復印件、復制品；

〔五〕無正當理由未出庭作證的證人證言。

五、工程工程證據(jù)收集五、工程工程證據(jù)收集〔一〕約定“業(yè)主前提〞條款的效力案例：A商品混凝土中心與B公司簽訂?混凝土供給合同?，合同約定：1.甲方在工程主體結構結束后的一個月內(nèi)，支付已供給的全部混凝土貨款的55%；2.工程竣工后一個月內(nèi)付至總貨款的65%；3.在甲乙雙方辦理完結算手續(xù)并在甲方與建設方也辦理完相應結束手續(xù)的前提下付至總貨款的90%；4.余款在第2條付款完成后一年內(nèi)付至95%，余5%質(zhì)保金按建設方與甲方的保修合同付款時間執(zhí)行。5.以上付款均是依據(jù)建設方對甲方的付款條件約定的，如建設方支付甲方工程款的時間拖延，乙方對甲方因此支付乙方混凝土款的時間相應順延表示理解。六、疑難問題〔一〕約定“業(yè)主前提〞條款的效力問題：1、付款條件是否合理2021年4月正式竣工，第一筆付款早就已支付。2、對“業(yè)主前提〞條款，分包商僅表示“理解〞是否足夠“業(yè)主前提條款〞的種類包括變更、結算、支付等有觀點認為：該條款突破了“合同相對性原那么〞，是對分包商利益的極大損害，應該認定為無效。因為只要分包商完成了分包合同約定的義務就應獲得相應的對價，總包合同是另一個合同關系，不能以其他合同關系是否履行來決定分包合同的履行。六、疑難問題〔一〕約定“業(yè)主前提〞條款的效力該條款實際是一個附條件的結算和支付條款，是雙方真實意思的表示，應被認為是有效條款。但是，分包商僅表示理解是缺乏夠的，為使得該條款可操作及對分包商較為公平，還應設計配套風險條款，比方：通知義務條款：在總包合同完成結算和付款后一定時間內(nèi)，總包應將結算和付款結果通知分包商。操作條款：具體約定按比例支付的方式。債權轉(zhuǎn)讓條款：針對未支付的分包工程款，總包商將對業(yè)主的該局部債權轉(zhuǎn)讓給分包商，由分包商直接向業(yè)主主張權利。六、疑難問題〔二〕“黑白合同〞的結算問題案例：A公司選擇B公司進行施工，沒有進行招投標，雙方于2007年6月簽訂?施工總承包合同?，2007年7月應A要求，由B編制了招投標文件以及?協(xié)議書?用于備案。最終工程完成四方驗收，B交付了工程。雙方?jīng)]有完成工程結算，并對工程價款具體數(shù)額存在爭議。問題：1、備案合同和實際履行合同的效力問題

2、結算依據(jù)問題

3、合同價款調(diào)整方法的表述4、重視備案合同的訂立六、疑難問題〔二〕“黑白合同〞的結算問題兩種情形：1、先簽黑合同，后簽白合同。2、先簽白合同，后簽黑合同。根據(jù)?最高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋?第二十一條的規(guī)定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)。〞但是哪些合同條款是結算依據(jù)并不明確。六、疑難問題六、疑難問題〔三〕質(zhì)量責任特殊承擔最高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋?第十三條：“建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用局部質(zhì)量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內(nèi)對地基根底工程和主體結構質(zhì)量承擔民事責任。〞有觀點認為，建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用，除地基根底工程和主體結構之外的建設工程，如果有確切證據(jù)證明確實是由于承包人原因造成的，那么仍然可以向承包人主張質(zhì)量責任。?建筑法?第六十一條規(guī)定，未經(jīng)驗收不得交付使用，同時規(guī)定驗收不合格亦不得交付使用。觀點：發(fā)包人違反建筑法規(guī)定，擅自使用未經(jīng)竣工驗收的工程，即可視為發(fā)包人對建筑工程質(zhì)量是認可的，或者雖然工程質(zhì)量不合格其自愿承擔質(zhì)量責任。因此，即便發(fā)包人有證據(jù)證明確實是承包人原因造成工程質(zhì)量問題，其責任也應由發(fā)包人自己承擔。六、疑難問題〔四〕情勢變更?合同法解釋二?第二十六條：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原那么，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。〞建筑工程合同適用分析一般而言，固定價格合同可以適用情勢變更原那么；可調(diào)價格合同中固定價格局部可以適用情勢變更原那么；本錢加酬金合同不能適用情勢變更原那么在理論上，應當以工程本錢作為衡量情勢變更的主要標準。〔1〕如果情勢變更使得另一方當事人獲得的利益僅僅是相對降低或減少，但從本錢角度分析，仍然可以獲得經(jīng)濟利益，只是獲利多少的問題，不能以此認定為顯失公平并適用情勢變更?！?〕如果情勢的變更〔如建筑材料價格的上漲〕僅僅引起工程某些工程的虧損,而整個工程的造價仍有利潤，那么不應適用情勢變更。

六、疑難問題續(xù)上頁〔五〕仲裁條款的特殊適用案例：A公司與B建設公司于2006年6月9日簽訂?施工協(xié)議?，后A和B與C公司于2006年6月19日簽訂?三方協(xié)議?。三方協(xié)議約定A向C轉(zhuǎn)移該工程建設的權利、義務，在工程建設過程中，所發(fā)生的糾紛、爭議、債務均與A無關，B進行工程管理，BC兩方進行工程款的撥付、結算。?施工協(xié)議?中約定了仲裁條款，而?三方協(xié)議?中沒有約定任何的爭議解決條款。后因C欠付工程款，B欲提起仲裁或訴訟進行解決六、疑難問題六、疑難問題〔六〕工程結算價款是否一定以審計作為準根據(jù)?最高人民法院關于建設工程承包合同案件中雙方當事人已確認的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款不一致時如何適用法律問題的答復意見?規(guī)定：審計是國家對建設單位的一種行政監(jiān)督，不影響建設單位與承建單位的合同效力。建設工程承包合同案件應以當事人的約定作為法院判決的依據(jù)。只有在合同明確約定以審計結論作為結算依據(jù)或者合同約定不明確、合同約定無效的情況下，才能將審計結論作為判決的依據(jù)。如果業(yè)主約定了以審計結果作為結算價款，那么承包商應對審計的時間進行明確的約定，即在多少日內(nèi)應完成結算。

六、疑難問題〔七〕設計合同相關設計合同效力的認定應當招標未招標的法律后果--招標投標法的強制性規(guī)定，是效力性規(guī)定還是強制性規(guī)定？--未能在標法中釋明，如何看待？--合同無效后如何進行結算，參照司法解釋？

設計合同中設計人的義務即除了合同約定的義務外，還應當承擔法定義務，比方遵守設計標準、執(zhí)業(yè)標準、以及質(zhì)量平安法律法規(guī)中賦予設計人的義務。如果設計人按照合同要求進行了設計，但是違反了“70/90〞的要求，那么其設計文件是否合格？

六、疑難問題〔八〕總包合同無效是否導致分包合同無效1、總包合同和分包合同的關系不同于主合同和從合同的關系，是兩個不同的合同，總包合同的效力不會影響到分包合同的效力狀況。2、在分包合同中能否約定，如果主包合同無效那么分包合同也無效。合同無效不同于合同解除和終止是法律認定的合同效力狀態(tài)，因此合同當事人不能約定合同無效的情形。

六、疑難問題七、案例分析CASE1:某公路工程“轉(zhuǎn)包合同〞該案反映的法律問題

1、公路工程爭議適用法律2、轉(zhuǎn)包合同的認定及效力

3、違法所得的認定和處理

七、案例分