知識產(chǎn)權法總論

王太平著21世紀普通高等教育法學系列教材第一章知識產(chǎn)權法概述第一節(jié)知識產(chǎn)權法的概念與特征、性質(zhì)和地位一、知識產(chǎn)權法為促進知識生產(chǎn)的方法之一在專利領域，領先時間（ｌｅａｄｔｉｍｅ）、商業(yè)秘密制度、發(fā)明獎勵制度、國家資助研發(fā)制度、專利制度均可解決技術知識生產(chǎn)問題。也就是說，作為保護發(fā)明的手段，除建立專利制度外，還有：（１）表彰；（２）授予榮譽；（３）減免稅金；（４）發(fā)獎金等。①本書這里僅介紹除專利制度之外的解決技術知識生產(chǎn)問題的制度。第一節(jié)知識產(chǎn)權法的概念與特征、性質(zhì)和地位二、知識產(chǎn)權法的概念與特征按照我國傳統(tǒng)的調(diào)整對象和調(diào)整方法的法律定義方法，知識產(chǎn)權法可以定義為調(diào)整知識產(chǎn)權的產(chǎn)生、歸屬、變更、行使和保護等活動中產(chǎn)生的社會關系的法律規(guī)范的總稱。知識產(chǎn)權法是民法的一部分，但和傳統(tǒng)民法相比具有一些自己的特征。其一，綜合性。其二，技術性。其三，時代性。其四，國際性。第一節(jié)知識產(chǎn)權法的概念與特征、性質(zhì)和地位三、知識產(chǎn)權法的性質(zhì)與地位ＴＲＩＰＳ協(xié)定明確規(guī)定，“承認知識產(chǎn)權為私權”。知識產(chǎn)權的私權屬性和知識產(chǎn)權法的私法屬性已經(jīng)成為學界共識。知識產(chǎn)權法之所以為私法，一是因為其調(diào)整的社會關系是平等主體之間的私的財產(chǎn)關系和人身關系，二是因為其調(diào)整方法是私法的方法。在知識產(chǎn)權法調(diào)整的社會關系上，知識產(chǎn)權法調(diào)整的是因知識產(chǎn)權的歸屬、行使和保護而產(chǎn)生的社會關系。不論是作品、發(fā)明創(chuàng)造還是商標，它們或者是人創(chuàng)造的產(chǎn)物，或者是商業(yè)經(jīng)營的結(jié)果，無論是作品、發(fā)明創(chuàng)造、商標的權利的歸屬還是利用與保護關系，均與公權力的行使無關，而是平等主體之間的社會關系。第二節(jié)知識產(chǎn)權法的立法目的一、知識產(chǎn)權實定法規(guī)定的立法目的立法目的有不同的層次，“第一層次屬于一般性目的，它體現(xiàn)著人們在法律上的總體追求，亦即普遍的法律需要，反映了立法者帶有根本性的法律意向，并且又制約著社會中全部的立法”?！爱斎藗円苑烧{(diào)整社會關系的總需要與特定的法律形式相結(jié)合后，就形成了更為具體的第二層次的立法目的。”知識產(chǎn)權法的立法目的大體上屬于第二層次的立法目的。第二節(jié)知識產(chǎn)權法的立法目的二、知識產(chǎn)權法的立法目的的學理闡釋保護知識產(chǎn)權（專利權、著作權、商標權）是手段，以激勵發(fā)明者、作者和經(jīng)營者進行發(fā)明創(chuàng)造、創(chuàng)作作品和提供高質(zhì)量商品或服務，而最終目的是促進科學、實用技藝的發(fā)展，保護消費者利益，維護社會經(jīng)濟秩序。知識產(chǎn)權法律中的手段也可以說是直接目的，正如學者所述，“從這三部法律的第一條規(guī)定中都可以看到，立法的直接目的都是保護權利人的權益，同時強調(diào)鼓勵創(chuàng)作、傳播、發(fā)明等權利，兼顧其他人的利益，最終目的是促進整個社會的知識產(chǎn)品和文化的繁榮發(fā)展”第三節(jié)知識產(chǎn)權法的學習研究方法一、法教義學方法知識產(chǎn)權法畢竟是法學的一個分支，因此，法教義學方法當然是知識產(chǎn)權法研究的最重要的方法。近十余年來，法教義學方法不僅已經(jīng)受到法理學及其他部門法學的重視，在知識產(chǎn)權法學研究中也逐漸受到重視（一）法教義學的概念（二）法教義學與社科法學的不同與相互關系（三）知識產(chǎn)權法教義學（四）知識產(chǎn)權法教義學與知識產(chǎn)權法的學習第三節(jié)知識產(chǎn)權法的學習研究方法二、社科法學方法（一）知識產(chǎn)權法的經(jīng)濟學分析（二）知識產(chǎn)權法的政治學分析（三）各知識產(chǎn)權法中其他學科知識的運用（四）知識產(chǎn)權社科法學與知識產(chǎn)權法的學習第二章知識產(chǎn)權法的體系與產(chǎn)生演變第一節(jié)知識產(chǎn)權法的體系一、中國現(xiàn)有知識產(chǎn)權法律體系我國現(xiàn)有的知識產(chǎn)權法律體系是由以《民法典》為統(tǒng)領的包括著作權法、專利法、商標法、反不正當競爭法以及植物新品種制度、集成電路布圖設計制度、地理標志制度等相關規(guī)定構(gòu)成的法律體系。《民法典》。著作權法是知識產(chǎn)權法的三大支柱之一，它是調(diào)整著作權的產(chǎn)生、歸屬、變更、行使和保護等活動中產(chǎn)生的社會關系的法律規(guī)范的總稱。商標法也是知識產(chǎn)權法的三大支柱之一反不正當競爭法是一種不同于以上各知識產(chǎn)權法律的保護知識產(chǎn)權的第一節(jié)知識產(chǎn)權法的體系二、著作權法與工業(yè)產(chǎn)權法將知識產(chǎn)權法律劃分為著作權法與工業(yè)產(chǎn)權法的做法大概源于１９世紀末期的《巴黎公約》與《伯爾尼公約》，《巴黎公約》包括專利權、工業(yè)品外觀設計權、商標權、商號權和制止不正當競爭等工業(yè)產(chǎn)權保護內(nèi)容，而《伯爾尼公約》則包括文學藝術產(chǎn)權。第一節(jié)知識產(chǎn)權法的體系三、創(chuàng)造性智力成果權法與識別性商業(yè)標記權法作品和發(fā)明均屬于創(chuàng)造性智力成果，具有創(chuàng)造性，而商標屬于識別性工商業(yè)標記，不具有創(chuàng)造性。除少數(shù)開拓性發(fā)明之外，發(fā)明創(chuàng)造多是對已有技術的改進，不僅以已有技術為基礎，且常常沿著已有技術原有的方向發(fā)展。第一節(jié)知識產(chǎn)權法的體系四、傳統(tǒng)知識產(chǎn)權法與反不正當競爭法著作權法、專利法、商標法等傳統(tǒng)知識產(chǎn)權法與反不正當競爭法是知識產(chǎn)權法的另一種重要的分類方法，其分類的標準是知識產(chǎn)權保護的方法不同：“知識財產(chǎn)的具體保護方法，有著各種形態(tài)，現(xiàn)行法中可分為兩大類”?！氨Ｗo知識財產(chǎn)的第一類方法，是一般的違法行為法延長線上的保護?！薄氨Ｗo知識產(chǎn)權的第二類方法，是以構(gòu)成物權為手段，用對特定種類的信息擬制為類似于‘物’的方式，賦予類似于所有權的物權效力，從而達到信息保護的目的?！蔽覈鴮W者將這兩種模式分別概括為“競爭法模式”與“設權模式”第二節(jié)知識產(chǎn)權法的產(chǎn)生與演變一、專利法的產(chǎn)生與演變（一）專利制度的產(chǎn)生與擴散（二）專利制度演變的波折第二節(jié)知識產(chǎn)權法的產(chǎn)生與演變二、著作權法的產(chǎn)生與演變（一）著作權法的產(chǎn)生（二）著作權法的演變第二節(jié)知識產(chǎn)權法的產(chǎn)生與演變?nèi)⑸虡朔ǖ漠a(chǎn)生與演變（一）商標法的產(chǎn)生（二）商標法的演變第二節(jié)知識產(chǎn)權法的產(chǎn)生與演變四、中國知識產(chǎn)權制度的產(chǎn)生與演變（一）中國知識產(chǎn)權制度的初創(chuàng)與中斷（二）中國知識產(chǎn)權制度的恢復重建與發(fā)展完善第三章知識產(chǎn)權法的法律原則第一節(jié)知識產(chǎn)權法的法律原則的概念、功能與整體結(jié)構(gòu)一、知識產(chǎn)權法的法律原則的概念與功能法律原則是指可以作為法律規(guī)則的基礎或本源的綜合性、穩(wěn)定性的原理和準則。法律原則的特點是，未預先設定任何確定的、具體的事實狀態(tài)，未規(guī)定具體的權利、義務和確定的法律后果，但是法律原則指導和協(xié)調(diào)著全部社會關系或某一領域社會關系的法律調(diào)整機制，尤其在處理重大、復雜、疑難案件時，執(zhí)法機關和司法機關可以利用法律原則平衡互相重疊或沖突的利益，為案件尋找合法合理的解決辦法第一節(jié)知識產(chǎn)權法的法律原則的概念、功能與整體結(jié)構(gòu)二、知識產(chǎn)權法的法律原則的具體構(gòu)造知識產(chǎn)權法法律原則的具體構(gòu)造分為兩個方面：一是從整體上進行構(gòu)造，即知識產(chǎn)權法共有哪些法律原則以及為什么應該具有這些法律原則。整體上的構(gòu)造又可以分為兩個方面：社會對知識產(chǎn)權法的功能需求，這是設計知識產(chǎn)權法法律原則的出發(fā)點；知識產(chǎn)權法法律原則的整體結(jié)構(gòu)。二是從個體上進行構(gòu)造，即構(gòu)造知識產(chǎn)權法的某個原則的含義與具體內(nèi)容，探尋其原因或根據(jù)。第二節(jié)知識產(chǎn)權法的法律原則的具體內(nèi)容一、知識產(chǎn)權主體原則：獨立確定的主體知識產(chǎn)權的獨立確定的主體原則是指知識產(chǎn)權作為一種對一定知識資源的權利，其主體必須具有獨立的利益，必須是確定的。因為只有其權利主體具有獨立利益，他才能既享有其收益，也承受生產(chǎn)這種知識的成本，即承擔對這種知識資源的活動的全部后果，也只有這樣，作為追求個人效用最大化的自利的理性人或經(jīng)濟人的人性才能夠發(fā)揮其作用。第二節(jié)知識產(chǎn)權法的法律原則的具體內(nèi)容二、知識產(chǎn)權類型與內(nèi)容原則：法律限定主義或法定主義上述知識產(chǎn)權主體原則把對某一項知識的權利賦予了知識產(chǎn)權人，但是僅此還是不夠的，還需要對所賦予的權利的類型與內(nèi)容作清楚的規(guī)定，知識產(chǎn)權人的權利才能夠更加完善。在物權法中，多數(shù)國家或地區(qū)的法律對物權的類型采取法律限定主義或法定主義。第二節(jié)知識產(chǎn)權法的法律原則的具體內(nèi)容三、知識產(chǎn)權客體原則：一客體一知識產(chǎn)權由于知識產(chǎn)權法和物權法在法律價值與功能上有諸多的相同點，所以本書認為知識產(chǎn)權法應該同樣堅持一客體一權利原則，即在同一個知識產(chǎn)權客體上只允許存在一個同樣的知識產(chǎn)權，其意義和理由與物權法堅持一物一權原則相同。當然，由于知識產(chǎn)權客體的特殊性，知識產(chǎn)權法的這一原則還有其獨特之處，即：一是一客體的確定要比一物的確定復雜得多；二是由于知識產(chǎn)權客體的特殊性，在物理上看來相同的一個知識產(chǎn)權客體上可能存在不同的知識產(chǎn)權，于是就有了知識產(chǎn)權的沖突與協(xié)調(diào)問題。第二節(jié)知識產(chǎn)權法的法律原則的具體內(nèi)容四、知識產(chǎn)權變動原則：公示與公信主義前面所談的知識產(chǎn)權法的三個原則基本上都是“賦予所有者處理事物的自由”。但是這還是不完善的，它還是一個靜態(tài)的框架，而要能讓知識產(chǎn)權順利地在主體之間自由流轉(zhuǎn)以增加其效用，還需要一定的條件，合同自由與完善的合同法當然是必需的，但是那已經(jīng)是知識產(chǎn)權法之外的東西。實際上，在知識產(chǎn)權法范圍之內(nèi)仍然還有一些需要滿足的條件，這種條件是合同法合同自由的基礎。第二節(jié)知識產(chǎn)權法的法律原則的具體內(nèi)容五、知識產(chǎn)權的權利邊界原則：公共領域保留原則知識產(chǎn)權法中的公共領域是指不受知識產(chǎn)權（包括著作權、專利權、商標權等知識產(chǎn)權）保護的材料或者知識產(chǎn)權的效力所不及的材料的某些方面。公共領域總是和知識產(chǎn)權或者私人財產(chǎn)權相對而言的，即對人類有價值的知識領域可以被分為知識產(chǎn)權保護下的知識領域和公共領域，一項知識或知識的某一方面或者處于知識產(chǎn)權保護之下或者處于公共領域，非此即彼。公共領域保留原則，也稱公共領域不可移除原則，是指已經(jīng)處于公共領域中的材料不可重新置于知識產(chǎn)權的效力之下。第二節(jié)知識產(chǎn)權法的法律原則的具體內(nèi)容六、知識產(chǎn)權內(nèi)在限制原則：比例原則比例原則起源于德國，被稱為行政法的“皇冠原則”或“帝王條款”①，比例原則包括適當性、必要性與衡量性三個方面。②鑒于“比例原則表達了一種適度、均衡的理念和思想”，“是一項理性的行為準則，”它“能夠作用于包括民法在內(nèi)的整個法律秩序”③。知識產(chǎn)權法自不例外，甚至有學者說，“盡管我相信，公共領域不可移除是知識產(chǎn)權制度的一個重要目標，但它仍不足以堅實地使之成為第一順位的原則”。知識產(chǎn)權法的比例原則，是指“一項知識產(chǎn)權應當與一件創(chuàng)造性成果的貢獻比例相當……它才是知識產(chǎn)權法的中心”。比例“原則的核心之處，還是關乎基本的公平：一項財產(chǎn)權的范圍應當與構(gòu)成該權利基礎的貢獻大小相當?shù)谒恼轮R產(chǎn)權客體的理論范疇第一節(jié)知識產(chǎn)權客體的地位與功能一、知識產(chǎn)權客體的地位：知識產(chǎn)權的“支點”權利客體，也被稱為權利標的，是指權利主體法律上的支配權所可能涉及的一切物，其中法律上的支配權客體可以是物、精神財產(chǎn)和權利。①知識產(chǎn)權是在某物之上設立財產(chǎn)權并在個人之間設定一系列關系，這里的物是一種“可表達物”、一種“抽象實體”、一種“作為一個概念存在于人腦之中”的“現(xiàn)成的人腦中的想象物”，抽象物“在人們的社會關系和生產(chǎn)關系中發(fā)揮一種動因的作用”，“由于它可以影響到人們的行為，也就成為法律的潛在規(guī)范對象的備選材料，”是“在個人之間的財產(chǎn)關系中起中介作用的‘物’”②。第一節(jié)知識產(chǎn)權客體的地位與功能二、知識產(chǎn)權客體的功能首先，知識產(chǎn)權客體是理解知識產(chǎn)權制度的鑰匙。其次，知識產(chǎn)權客體的范圍決定了知識產(chǎn)權的保護范圍最后，知識產(chǎn)權客體的條件是知識產(chǎn)權保護強度的重要調(diào)控指標。第二節(jié)創(chuàng)造性智力成果的本質(zhì)一、作品的本質(zhì)作品是著作權的客體，是最重要的一種知識產(chǎn)權客體。按照我國著作權法的規(guī)定，著作權法所保護的作品是文學、藝術和科學領域內(nèi)的智力成果。根據(jù)前述法律與社會實際生活的關系，文學、藝術、科學領域中的作品與著作權法上的作品之間具有緊密的關系，是著作權作品的起點和基礎。文學、藝術和科學領域內(nèi)的作品可以分為科學作品和文學藝術作品兩類，它們在創(chuàng)作、作品構(gòu)成、欣賞或理解方面大不相同，其中文學藝術作品不但是作品最為重要的組成部分，而且比科學作品復雜得多，因此，弄懂了文學藝術作品的本質(zhì)與特征就弄懂了作品的本質(zhì)與特征。第二節(jié)創(chuàng)造性智力成果的本質(zhì)二、發(fā)明的本質(zhì)發(fā)明是專利權的客體，也是知識產(chǎn)權客體中最為重要的一種。發(fā)明的本質(zhì)決定了對待發(fā)明的根本方法，是研究專利權（法）的出發(fā)點。（一）發(fā)明詞語考辨（二）發(fā)明的知識本質(zhì)第二節(jié)創(chuàng)造性智力成果的本質(zhì)三、發(fā)明與作品之間的工業(yè)品外觀設計與集成電路布圖設計的本質(zhì)（一）發(fā)明和作品之間的工業(yè)品外觀設計工業(yè)品外觀設計作為工業(yè)品外觀設計權的客體，其性質(zhì)在一定程度上決定了法律對工業(yè)品外觀設計應該持有的態(tài)度，也決定了工業(yè)品外觀設計權的性質(zhì)、工業(yè)品外觀設計法的結(jié)構(gòu)，因此必須明晰工業(yè)品外觀設計的本質(zhì)和屬性。（二）發(fā)明與作品之間的集成電路布圖設計集成電路布圖設計目前已經(jīng)成為一種重要的知識產(chǎn)權客體，集成電路布圖設計的本質(zhì)決定了它是否能歸入知識產(chǎn)權客體以及集成電路布圖設計法律制度的性質(zhì)和具體制度結(jié)構(gòu)，對知識產(chǎn)權客體范疇的理論構(gòu)造也有著重要影響。第三節(jié)識別性商業(yè)標記的本質(zhì)一、商標的經(jīng)濟功能、地位與本質(zhì)（一）商標的經(jīng)濟功能商標是工業(yè)化和商品經(jīng)濟發(fā)展到一定程度的產(chǎn)物，因此要了解商標的本質(zhì)就必須到商標發(fā)揮作用的經(jīng)濟過程中去尋找。（二）商標在通信系統(tǒng)中的地位可以看出，商標發(fā)揮著一種在買者與賣者之間傳遞信息的功能，是一種信息傳遞工具，它最終區(qū)分出了具有不同特征的商品或服務，因此，可以說商標是買者與賣者之間的信息傳遞系統(tǒng)即通信系統(tǒng)的一個組成部分，這樣就可以觀察商標在其中的位置。第三節(jié)識別性商業(yè)標記的本質(zhì)一、商標的經(jīng)濟功能、地位與本質(zhì)（三）商標的本質(zhì)本書認為，商標在本質(zhì)上是一種商品的符號，是一種關于商品的知識和信息。第三節(jié)識別性商業(yè)標記的本質(zhì)二、其他識別性商業(yè)標記地理標志也是識別性商業(yè)標記的一種，這里之所以把它獨立作為一類來探討主要是因為它本身的特殊性。雖然地理標志與商標均是符號，但是它們是不同的符號。地理標志既然是一種處于商標與產(chǎn)品之間的知識產(chǎn)權客體，那么它就必然具有商標與產(chǎn)品二者的特征，即具有“非規(guī)約性的”符號的特征。可以說它是一種受到地理因素限制的識別性商業(yè)標記，它與商標的本質(zhì)基本上是相同的。第四節(jié)知識產(chǎn)權客體的本質(zhì)、自然屬性與法律特征一、知識產(chǎn)權客體的本質(zhì)知識產(chǎn)權客體的本質(zhì)是知識產(chǎn)權客體的根本性質(zhì)，是由知識產(chǎn)權客體的各個特殊組成要素及其結(jié)構(gòu)決定的。知識產(chǎn)權客體由發(fā)明、商標和作品等具體知識產(chǎn)權客體構(gòu)成，是對這些具體知識產(chǎn)權客體的概括與抽象。知識產(chǎn)權客體概念還必須能夠涵蓋發(fā)明、商標和作品等具體知識產(chǎn)權客體的根本性質(zhì)，從發(fā)明、商標和作品等具體知識產(chǎn)權客體中抽象出知識產(chǎn)權客體的根本性質(zhì)。第四節(jié)知識產(chǎn)權客體的本質(zhì)、自然屬性與法律特征二、知識產(chǎn)權客體的自然屬性權利客體中與作為知識產(chǎn)權客體的知識最接近的是物權法上的有體物，客觀物質(zhì)世界由質(zhì)料、能量和信息組成。有體物總是一定技術水平下的物，總是包含有一定信息和能量的質(zhì)料，是質(zhì)料、能量與信息的統(tǒng)一體。知識則是一定的信息，它雖然不能脫離質(zhì)料與能量而單獨存在，但本質(zhì)上與質(zhì)料和能量是不同的。有體物是重要的社會財富自不待言，知識同樣是重要的社會財富，知識的本質(zhì)是信息，“抽象物是一種信息”，“信息是一種基本利益”，因為它“是需要交流的人類的日常生活的血液”以及“它對于人類計劃的關鍵作用”②。不僅如此，在知識經(jīng)濟時代，知識的重要性已經(jīng)遠遠超過以有體物為核心的物質(zhì)財富的重要性。因為知識本質(zhì)上是有體物的形式，控制一項知識就能夠控制含有同樣知識的無數(shù)有體物。正如學者所說的，“抽象物既是資本的一種形式，又是獲得其他種類資本的一種手段，而這種資本也是其他人所依賴的資本”③。第四節(jié)知識產(chǎn)權客體的本質(zhì)、自然屬性與法律特征三、知識產(chǎn)權客體的法律特征第一，公共性。第二，共享性。第三，永不磨損性、不可被侵犯和永存性。第五章知識產(chǎn)權的概念、法律性質(zhì)與法律特征第一節(jié)知識產(chǎn)權的概念一、知識產(chǎn)權的外延式定義知識產(chǎn)權的外延式定義，又稱列舉式定義、范圍式定義，即通過對知識產(chǎn)權種類和范圍的列舉對知識產(chǎn)權下定義。這種分類是依據(jù)具體知識產(chǎn)權的客體作出的，每一類直接細分到具體的權利類型。列舉式又可以分為不完全列舉與完全列舉。第一節(jié)知識產(chǎn)權的概念二、知識產(chǎn)權的內(nèi)涵式定義知識產(chǎn)權的內(nèi)涵式定義，又稱概括式定義，即通過對保護對象的概括抽象的描述，以簡要說明這一權利的“屬加種差”的方式，給出知識產(chǎn)權的定義。第一節(jié)知識產(chǎn)權的概念三、知識產(chǎn)權概念的明確第一，知識產(chǎn)權是依法產(chǎn)生的。二，知識產(chǎn)權的客體是特定的知識。第三，知識產(chǎn)權是支配權和絕對權。和物權類似，知識產(chǎn)權屬于支配權和絕對權。當然，鑒于知識的無體性和共享性特征，知識產(chǎn)權人對知識的支配是一種擬制的支配，而不是一種物理的支配。和物權類似，知識產(chǎn)權的權利人是特定的，而義務人是不特定的。第四，知識產(chǎn)權是一種私權。知識產(chǎn)權是平等主體的私人之間的社會關系的法律化，是一種私權，權利人可以自由處分。第五，知識產(chǎn)權主要是一種財產(chǎn)權。第二節(jié)知識產(chǎn)權的法律性質(zhì)一、知識產(chǎn)權的法律性質(zhì)的爭論ＴＲＩＰＳ協(xié)定的序言已經(jīng)明確，“承認知識產(chǎn)權為私權”。私權性是知識產(chǎn)權的根本法律性質(zhì)本已得到公認，然而，２１世紀初的兩篇文章引起了一場對知識產(chǎn)權法律性質(zhì)的爭議，這兩篇文章認為，“知識經(jīng)濟時代的知識產(chǎn)權，其權利屬性正由傳統(tǒng)意義上的私權蛻變?yōu)橐环N私權公權化的權利，以私權屬性為主，兼具有公權的屬性，體現(xiàn)了私權與公權在一定程度上的對立融合”②?！白鳛閷ΑR產(chǎn)權屬于私權’的補充，提出知識產(chǎn)權的公權性質(zhì)是符合深入研究知識產(chǎn)權制度和充分有效利用這一制度發(fā)展的需要的”，知識產(chǎn)權的公權性質(zhì)主要表現(xiàn)在社會公益性、國家授予性和利益權衡性三個方面①，知識產(chǎn)權私權的公權化趨向是“建構(gòu)知識產(chǎn)權法的利益平衡機制、保障知識產(chǎn)權人的專有權、實現(xiàn)知識產(chǎn)權法的公共利益價值之所需”②。有學者則提出反對意見認為，權利的屬性，取決于權利的基本內(nèi)容而不是權利的產(chǎn)生方式，私法的公法化并非私權的公權化，知識產(chǎn)權制度內(nèi)部的平衡與調(diào)整的利益平衡沒有也不應該改變知識產(chǎn)權的本質(zhì)屬性第二節(jié)知識產(chǎn)權的法律性質(zhì)二、知識產(chǎn)權的私權屬性知識產(chǎn)權作為民事權利的屬性取決于它所調(diào)整的利益關系的性質(zhì)，而利益關系是客觀的，不以人的主觀意志而改變。知識產(chǎn)權之所以屬于民事權利是因為它所反映和調(diào)整的社會關系是平等主體之間的財產(chǎn)關系，因而具備了民事權利共同的本質(zhì)的特征。第二節(jié)知識產(chǎn)權的法律性質(zhì)三、知識產(chǎn)權的公共政策性知識產(chǎn)權在私權屬性之外還具有的這種公共目的與政策特征就是知識產(chǎn)權的公共政策性，“知識產(chǎn)權保護具有獨特的宏觀意義”?！爸R產(chǎn)權保護的定位、姿態(tài)和限度，必須從公共政策上進行理解和把握，以恰當?shù)貙崿F(xiàn)公共政策為底層邏輯。”“知識產(chǎn)權是實現(xiàn)公共政策的法律工具。”②公共政策是統(tǒng)治階級在政治上的代表和執(zhí)行者為有效維護、確保與最終實現(xiàn)統(tǒng)治階級利益所采取的一定政治行為方式③，是政府為管理公共事務、提供公共服務而規(guī)定的行為準則。④公共政策是由政府機構(gòu)和政府官員制定的，體現(xiàn)了他們在政治系統(tǒng)和特定環(huán)境下的活動方式和活動過程，表達了他們的行為和目的，反映了他們實際所做的事情和效果。⑤知識產(chǎn)權的公共政策性意味著知識產(chǎn)權這種權利的設定具有公共政策屬性，意味著知識產(chǎn)權在一定意義上是政府的一種公共政策工具。知識產(chǎn)權的手段的地位則規(guī)定了它必須為實現(xiàn)某種公共目標———在知識產(chǎn)權法中即是促進知識的生產(chǎn)與傳播———而存在。第三節(jié)知識產(chǎn)權的法律特征一、知識產(chǎn)權具有法定性知識產(chǎn)權的法定性在很大程度上取決于知識產(chǎn)權的公共政策性，它決定了知識產(chǎn)權“可以被恰當?shù)厮茉?、限制而最終被制定法取消”①。知識產(chǎn)權是一種法定的權利。第三節(jié)知識產(chǎn)權的法律特征二、知識產(chǎn)權是支配權支配權是傳統(tǒng)民法權利分類中的一種重要類型，它是指主體可直接支配特定權利客體并享受其利益的排他性權利。物權、人身權等均屬于支配權。支配權對應的是請求權，即權利人可以請求他人為特定行為（包括作為、不作為）的權利。債權是典型的請求權。知識產(chǎn)權屬于支配權。作為一種支配權，知識產(chǎn)權的行使原則上不需要他人配合，依賴權利人自己行為即可行使權利，比如著作權人復制自己的圖書并發(fā)行以營利，專利權人實施自己的專利以營利，商標權人使用自己的商標以營利，這些行為原則上均不需他人配合，他人不干涉知識產(chǎn)權人的行為即可。當然，和傳統(tǒng)民法中的物權法不同，由于知識產(chǎn)權客體為無體的知識，知識產(chǎn)權人無法物理地支配權利客體，支配只能是法律的支配，在知識產(chǎn)權法上，這種支配通常表現(xiàn)為使用知識產(chǎn)權客體需經(jīng)知識產(chǎn)權人許可，未經(jīng)許可則構(gòu)成侵權。第三節(jié)知識產(chǎn)權的法律特征三、知識產(chǎn)權是絕對權絕對權又稱對世權，是指其效力及于一切人，即義務人為不特定的任何人的權利。這類權利包括物權、人身權等。絕對權對應的是相對權。相對權，又稱對人權，是指其效力僅及于特定人的權利，即義務人為特定人的權利，如債權。知識產(chǎn)權為絕對權，知識產(chǎn)權人之外的一切人均為知識產(chǎn)權的義務人，均有不侵犯知識產(chǎn)權的義務。和物權不同的是，作為知識產(chǎn)權客體的知識不具有消費上的競爭性與排他性，且知識具有公共性，知識產(chǎn)權這種絕對權的絕對性要弱于物權，即在法定條件下，比如在著作權法中的合理使用制度之下，知識產(chǎn)權人并不能排除他人對知識的使用。第三節(jié)知識產(chǎn)權的法律特征四、知識產(chǎn)權具有地域性知識產(chǎn)權具有地域性，即根據(jù)一國法律所取得的知識產(chǎn)權，僅在該國領域內(nèi)有效，在其他國家原則上不發(fā)生效力。即便由于國際公約的規(guī)定，知識產(chǎn)權的地域性有所突破，但各國取得的知識產(chǎn)權的效力是有差異的，各個成員國的知識產(chǎn)權是相互獨立的。第三節(jié)知識產(chǎn)權的法律特征五、知識產(chǎn)權具有時間性時間性是知識產(chǎn)權最為典型的特征，學者對此幾乎無任何爭議。的確，知識產(chǎn)權法大多規(guī)定有權利的有效期限。第六章知識產(chǎn)權的正當性第一節(jié)知識產(chǎn)權正當性概述一、知識產(chǎn)權正當性的概念本書的標題具有雙重含義。我既想要證明知識財產(chǎn)的正當性，從這個意義上講，就是針對各種各樣的批評而為其進行辯護；同時，我也想要從另一重含義，即從諸如調(diào)整版面大小或者字體粗細的意義上，對這個領域加以整理（ｊｕｓｔｉｆｙ）、厘清、整治，使之更加井然有序”①。本書的知識產(chǎn)權正當性采用莫杰思的正當性含義，同時也借助其標題的另一意義，即整理知識產(chǎn)權正當性理論。第一節(jié)知識產(chǎn)權正當性概述二、知識產(chǎn)權正當性問題的意義知識產(chǎn)權的正當性問題對于知識產(chǎn)權法具有非常重要的意義，它不僅回答了為什么要授予或者創(chuàng)設知識產(chǎn)權的根本問題，也部分回答或者影響了應該如何保護知識產(chǎn)權的問題，對于知識產(chǎn)權法的理解以及具體制度設計均具有非常重要的意義。知識產(chǎn)權制度中的爭論問題，比如：對于是否給予某種新的客體以知識產(chǎn)權保護？知識產(chǎn)權應該歸屬于何種主體？知識產(chǎn)權保護的強度應該如何把握？歸根到底，都要追溯至知識產(chǎn)權本身的正當性根源。有學者認為，管各種知識產(chǎn)權正當性理論均有缺陷，但它們?nèi)匀皇怯杏锰幍模梢源偈关撠熤贫ǚ傻母鞣N人和機構(gòu)之間進行有益的對話，明確依賴知識產(chǎn)權正當性理論將改善立法者與選民之間的對話，可以使立法者變得更加負責，通過學者、立法者、法官、訴訟當事人、游說者和廣大公眾之間的持續(xù)對話，可以解決現(xiàn)有理論的不足之處，而通過持續(xù)的反思和對話，我們可以做得更好。①第一節(jié)知識產(chǎn)權正當性概述三、知識產(chǎn)權正當性論證的基礎知識產(chǎn)權正當性論證的一個前提問題是：作為知識產(chǎn)權客體的知識財產(chǎn)是什么？知識財產(chǎn)是不是一種財產(chǎn)？回答這個問題是知識產(chǎn)權正當性論證的起點或者前提。莫杰思說：“什么樣的東西才是最基本的思想呢？第一，知識財產(chǎn)就是財產(chǎn)?！薄暗诙€重大認識是，假如知識財產(chǎn)真的就是財產(chǎn)，那么我就應當從有關考察財產(chǎn)哲學的文獻中去尋求相關的指導。諸如杰里米·沃爾德倫的《私有財產(chǎn)的權利》、斯蒂芬·芒澤爾的《財產(chǎn)理論》之類的專著，再加上那些從洛克、康德與羅爾斯的著作中演化出來的書籍，都是合適的閱讀對象。”③不管是否意識到或承認，幾乎所有知識產(chǎn)權正當性論證都暗含了這一基礎或者前提，本書同樣承認這一點并以這一點為基礎展開。第二節(jié)知識產(chǎn)權的財產(chǎn)權勞動理論一、財產(chǎn)權勞動理論財產(chǎn)權勞動理論主要是洛克提出的，洛克認為，上帝將世界給予人類共有，并給予他們以理性，讓他們?yōu)榱松詈捅憷淖畲蠛锰幎右岳?。土地、土地上所有自然生產(chǎn)的果實和它所養(yǎng)活的獸類都為人類所共有，并不具有排斥其余人類的私人所有權；但是，這些既然是給人類使用的，那就必然要通過某種撥歸私用的方式，然后才能對于某一個人有。用處或者有好處。每個人對他自己的人身享有一種所有權，除他以外任何人都沒有這種權利。他的身體所從事的勞動和他的雙手所進行的工作是正當?shù)貙儆谒摹５诙?jié)知識產(chǎn)權的財產(chǎn)權勞動理論二、洛克的財產(chǎn)權勞動理論對知識產(chǎn)權的適用性就洛克的財產(chǎn)權勞動理論是否適用于知識產(chǎn)權的第一個問題來說，所有知識都是人類認識的結(jié)果，均是人造的，因此，不存在自然的知識共有領域。就洛克的財產(chǎn)權勞動理論是否適用于知識產(chǎn)權的第二個問題來說，生產(chǎn)思想的活動幾乎可以毫無疑問地歸屬于勞動。生產(chǎn)思想的活動可以說就是腦力勞動，不僅是體力勞動，腦力勞動也屬于創(chuàng)造商品價值的勞動。⑤事實上，按照洛克的邏輯，本質(zhì)上并不一定是人的勞動而是人的活動使人取得財產(chǎn)權。第二節(jié)知識產(chǎn)權的財產(chǎn)權勞動理論三、洛克的財產(chǎn)權勞動理論適用于知識產(chǎn)權的局限性洛克的財產(chǎn)權勞動理論適用于知識產(chǎn)權的局限性首先是理論本身的缺陷帶來的，盡管諾齊克的批評不一定正確，但后文其他財產(chǎn)權正當性理論的提出仍然表明了洛克的財產(chǎn)權勞動理論本身的缺陷。除此之外，洛克的財產(chǎn)權勞動理論適用于知識產(chǎn)權時，知識產(chǎn)權法中的許多制度無法得到解釋，比如，不管是采用先發(fā)明、先使用還是先申請制度，專利法、商標法通常采用權利取得需履行必要手續(xù)的制度，既然專利權、商標權是相關行為人的行為取得的，那為什么取得權利需要履行手續(xù)呢？第三節(jié)知識產(chǎn)權的功利理論一、財產(chǎn)權功利理論霍布斯、洛克、盧梭創(chuàng)立的強調(diào)權利和自由的社會契約理論在１９世紀被一個對立的思想流派取代，這就是邊沁的功利主義。自１９世紀初直至２０世紀７０年代，功利主義在西方一直處于支配地位，２０世紀７０年代前后出現(xiàn)的以羅爾斯為代表的學者對功利主義的強烈批評結(jié)束了功利主義一統(tǒng)天下的局面，但功利主義并未終結(jié)①，在知識產(chǎn)權正當性論證中，功利主義不但是影響最大的理論，而且事實上已經(jīng)成為各國知識產(chǎn)權立法的主要理論基礎。第三節(jié)知識產(chǎn)權的功利理論二、財產(chǎn)權功利理論對知識產(chǎn)權的適用性就知識產(chǎn)權的正當性論證而言，功利主義認為，社會創(chuàng)立知識產(chǎn)權制度的根本原因是為增加知識的供給提供激勵，以逐步擴大知識公共領域，確保公眾更充分的獲取權。第三節(jié)知識產(chǎn)權的功利理論三、財產(chǎn)權功利理論適用于知識產(chǎn)權的局限性對于知識產(chǎn)權來說，財產(chǎn)權功利理論的缺陷主要在于兩個方面：其一，財產(chǎn)權功利理論的主要衡量標準是經(jīng)濟效益，然而經(jīng)濟效益并不是法律方案的唯一目標，甚至有時候不是法律方案的主要目標，因此，將經(jīng)濟效益作為法律方案的基礎并不可靠。效率是經(jīng)濟效益的重要方面，但用以解釋知識產(chǎn)權的正當性也存在缺陷，“雖然效率對于構(gòu)成知識產(chǎn)權法的實踐具有普遍影響，但它并不足以成為一項基本原則或者規(guī)范性原則。它無法解釋知識產(chǎn)權法領域的重要特征（著作人身權即為其中一例）”③。其二，盡管理論上和邏輯上知識產(chǎn)權的功利理論似乎能夠自圓其說，但知識產(chǎn)權是否有利于社會并無經(jīng)驗證據(jù)，比如專利制度是否對社會真正有好處，連功利論的主要堅持者蘭德斯和波斯納都無法肯定。④第四節(jié)知識產(chǎn)權的人格理論一、財產(chǎn)權人格理論康德是財產(chǎn)權人格理論的代表，他既不滿足于洛克財產(chǎn)權勞動理論的“經(jīng)驗性的占有”①，也不滿足于休謨的功利主義財產(chǎn)理論的“財物占有的穩(wěn)定”②或者“人類協(xié)定”③，而是直接訴諸人的“自由意志”④，切斷了與知識產(chǎn)權法的工具觀的聯(lián)系。在康德看來，“自治的意思是指‘自我治理’，也就是根據(jù)某人自己的規(guī)劃與設計來操控自己的能力。如果不能對自己的創(chuàng)造成果享有所有權，那他就沒有什么機會，可以一種持久的方式來做到這一點”?！耙虼?，在康德式意義上，先有將財產(chǎn)作為一種權利的設想，而后才有自治?！薄柏敭a(chǎn)的本質(zhì)在于：他人有義務尊重與行使與個人意志有關的對象的主張。財產(chǎn)是對個人所負有的義務的一個統(tǒng)一體。”⑤在康德看來，財產(chǎn)權不再立足于單純經(jīng)驗的占有，而是奠基于一種先驗的視角。意志即自由是這種先驗哲學的邏輯前提和基礎，財產(chǎn)權則是自由的運用導致的結(jié)果。第四節(jié)知識產(chǎn)權的人格理論二、財產(chǎn)權人格理論對知識產(chǎn)權的適用性就是說，在黑格爾看來，“精神技能、科學知識、藝術，甚至宗教方面的東西，以及發(fā)明等”知識產(chǎn)權客體和物權法的有體物雖然有區(qū)別，但在本質(zhì)上屬于同一種類的事物，財產(chǎn)權人格理論能夠用以解釋物質(zhì)財產(chǎn)權的正當性，當然也就能夠用以解釋知識產(chǎn)權的正當性。第四節(jié)知識產(chǎn)權的人格理論三、財產(chǎn)權人格理論適用于知識產(chǎn)權的局限性盡管黑格爾最終承認了“精神技能、科學知識、藝術，甚至宗教方面的東西……以及發(fā)明等”的財產(chǎn)地位，但他對這些知識產(chǎn)權客體類的事物是否具有財產(chǎn)地位畢竟“有所躊躇”，根本原因是它們“是自由精神所特有的，是精神的內(nèi)在的東西，而不是外在的東西”，也就是說，在黑格爾看來，知識產(chǎn)權客體中越具有人格的東西如著作權法中的作品，成為財產(chǎn)權客體就越困難，因為作品是更內(nèi)在的而不是外在的，而越不具有人格的東西，如專利法中的發(fā)明創(chuàng)造、商標法中的商標等成為財產(chǎn)權客體越容易，因為發(fā)明創(chuàng)造、商標是更外在的而不是內(nèi)在的。因此，說“人格理論在應用于知識產(chǎn)權時具有直觀的吸引力”，因為“一個想法屬于它的創(chuàng)造者，因為這個想法是創(chuàng)造者人格或自我的表現(xiàn)”①。這實在是對財產(chǎn)權人格理論的誤解，也就是說，知識產(chǎn)權客體的人格性恰恰是財產(chǎn)權人格理論用以解釋知識產(chǎn)權的局限性。第五節(jié)知識產(chǎn)權正當性基礎的多元主義一、知識產(chǎn)權正當性基礎的多元主義及其理由知識產(chǎn)權正當性的解釋之所以需要采用一種多元主義，是因為任何單一的理論均既有其優(yōu)點，也有其缺陷，均無法對知識產(chǎn)權正當性作出無漏洞的解釋。只有結(jié)合不同理論的優(yōu)點，知識產(chǎn)權的正當性才能得到較為充分的解釋。各種知識產(chǎn)權正當性理論均必定既有優(yōu)點也有缺陷，這在很大程度上源于知識產(chǎn)權及其客體的極強的異質(zhì)性。第五節(jié)知識產(chǎn)權正當性基礎的多元主義二、多元主義下各種知識產(chǎn)權正當性理論之間的關系以及其恰當運用知識產(chǎn)權正當性解釋的多元主義并不排斥解釋者個人的立場和觀點，不同學者可以結(jié)合多種理論形成自己對知識產(chǎn)權正當性解釋的綜合理論。比如，莫杰思就采用“一種知識產(chǎn)權法的自由主義理論”，他說，“我的目標就是把社會實踐與制度，諸如效率原則與比例原則之類的中層原則，以及洛克、康德與羅爾斯的基礎概念結(jié)合起來，形成在知識產(chǎn)權領域唯一的、連貫一致的理論”④。第七章知識產(chǎn)權的取得與歸屬第一節(jié)知識產(chǎn)權的取得方式一、原始取得知識產(chǎn)權的原始取得是指不依賴于原權利人或者根本沒有原權利人而直接根據(jù)法律規(guī)定的條件取得知識產(chǎn)權的知識產(chǎn)權取得方式。知識產(chǎn)權的原始取得的前提條件是權利客體上不存在任何利或者即便存在任何權利但這種權利并不影響知識產(chǎn)權的取得。知識產(chǎn)權的原始取得不依賴于他人的行為或者同意，權利取得人僅完成法律規(guī)定的行為、符合法律規(guī)定的條件即可取得知識產(chǎn)權。所有權原始取得的方式包括勞動和生產(chǎn)、先占、發(fā)現(xiàn)、拾得、時效取得、善意取得、添附、加工、孳息等。①鑒于權利客體的不同，知識產(chǎn)權的原始取得不同于所有權，知識產(chǎn)權無法通過先占、發(fā)現(xiàn)、拾得、加工等方式原始取得，但可以通過創(chuàng)造（創(chuàng)作）、使用或注冊等方式原始取得。第一節(jié)知識產(chǎn)權的取得方式二、繼受取得知識產(chǎn)權的繼受取得是指從他人處取得知識產(chǎn)權的取得方式，因此也稱派生取得、傳來取得。這種知識產(chǎn)權取得方式依賴于權利客體上原權利人的權利，或者取決于原權利人的意志，比如通過合同、遺囑等法律行為方式取得；或者取決于法律規(guī)定的與原權利人的法定關系，比如通過法定繼承，公司合并、分立等法定方式取得。第二節(jié)知識產(chǎn)權原始歸屬的基本根據(jù)一、知識產(chǎn)權原始歸屬制度的法律意義和制度目的產(chǎn)權可以發(fā)揮分配功能并鼓勵生產(chǎn)，可以“通過談判來實現(xiàn)配置效率，通過內(nèi)部化的方式來實現(xiàn)生產(chǎn)效率”?？偟膩碚f，財產(chǎn)權即“對事物的占有利益及其轉(zhuǎn)讓能力的保護”，可以提高社會福利，“一方面在于對工作的激勵，另一方面則是對維護和提高財產(chǎn)價值的激勵”。第二節(jié)知識產(chǎn)權原始歸屬的基本根據(jù)二、專利權原始歸屬的基本根據(jù)專利法的專利權原始歸屬離不開從進行發(fā)明創(chuàng)造到最終取得專利權的實際過程，專利法既是建立在發(fā)明創(chuàng)造取得權利的實際過程的基礎之上，又是發(fā)明創(chuàng)造取得權利的法律保障。只要沒有發(fā)生繼受轉(zhuǎn)移，申請專利的權利、專利申請權、專利權的權利主體往往是一致的，誰享有申請專利的權利，誰最終就能享有專利申請權和專利權，而最終享有專利權的主體往往就是最初享有申請專利的權利的主體。我國《專利法》第６條第二節(jié)知識產(chǎn)權原始歸屬的基本根據(jù)三、著作權原始歸屬的基本根據(jù)與專利權的原始取得和歸屬不同，著作權的原始取得不需要履行特定的手續(xù)，因創(chuàng)作完成而自動產(chǎn)生。對于作品的創(chuàng)作完成來說，一般認為，“作者是著作權的原始主體”?！吨鳈喾ā返冢保睏l規(guī)定：“著作權屬于作者，本法另有規(guī)定的除外?！薄皠?chuàng)作作品的自然人是作者?！辈贿^，我國《著作權法》實際上已經(jīng)打破了只有自然人能夠創(chuàng)作的傳統(tǒng)認識，《著作權法》第１１條第３款規(guī)定：“由法人或者非法人組織主持，代表法人或者非法人組織意志創(chuàng)作，并由法人或者非法人組織承擔責任的作品，法人或者非法人組織視為作者。”另外，《著作權法》第１３條、第１４條、第１５條規(guī)定的“改編、翻譯、注釋、整理”“合作創(chuàng)作”“匯編”等同樣遵循了創(chuàng)作人原則。第二節(jié)知識產(chǎn)權原始歸屬的基本根據(jù)四、商標權原始歸屬的基本根據(jù)和作品、發(fā)明的創(chuàng)作或創(chuàng)造不同，商標不是創(chuàng)作或創(chuàng)造出來的，而是通過使用產(chǎn)生的。與商標使用相關的主體既有商品或服務提供者，也有消費者。我國《商標法》第４條規(guī)定，自然人、法人或者其他組織在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，對其商品或者服務需要取得商標專用權的，應當向商標局申請商標注冊。《商標法》第５條規(guī)定，兩個以上的自然人、法人或者其他組織可以共同向商標局申請注冊同一商標，共同享有和行使該商標專用權。第二節(jié)知識產(chǎn)權原始歸屬的基本根據(jù)五、知識產(chǎn)權的原始歸屬規(guī)則———“創(chuàng)造者”原則專利法、著作權法的原始取得規(guī)則———發(fā)明人原則和創(chuàng)作人原則均是一種創(chuàng)造原則，而商標法的原始取得規(guī)則———使用人原則事實上也是一種“創(chuàng)造”原則，即商標是使用人通過使用而新“創(chuàng)造”的，不管對于固有顯著性商標還是非固有顯著性商標而言，商標的商標意義均是使用人使用的結(jié)果，是使用人“創(chuàng)造”的。概言之，知識產(chǎn)權原始歸屬的基本規(guī)則就是一種“創(chuàng)造者”原則。第三節(jié)投資和勞動關系介入下的知識產(chǎn)權原始取得與歸屬一、影響知識產(chǎn)權原始歸屬的因素第一，資產(chǎn)可以產(chǎn)生的總收入流。第二，不同個體對資產(chǎn)的貢獻價值。第三，監(jiān)管和衡量資產(chǎn)屬性的成本。第三節(jié)投資和勞動關系介入下的知識產(chǎn)權原始取得與歸屬二、投資者原始取得知識產(chǎn)權的規(guī)則及其解釋《專利法》第６條規(guī)定：執(zhí)行本單位的任務或者主要是利用本單位的物質(zhì)技術條件完成的發(fā)明創(chuàng)造為職務發(fā)明創(chuàng)造。職務發(fā)明創(chuàng)造申請專利的權利屬于該單位，申請被批準后，該單位為專利權人。《著作權法》第１８條第１款《專利法》第８條上述條款總體上將所有權分配給了創(chuàng)造者，符合本章第二節(jié)知識產(chǎn)權原始歸屬的創(chuàng)造者原則，同時也沒有忽視投資者的利益，將使用權給了投資者。第八章知識產(chǎn)權的利用第一節(jié)知識產(chǎn)權利用概述一、知識產(chǎn)權利用的意義知識產(chǎn)權利用是指知識產(chǎn)權人實現(xiàn)其知識產(chǎn)權價值的各種行為和方式的統(tǒng)稱。知識產(chǎn)權之所以能夠被利用，是因為知識產(chǎn)權是一種知識財產(chǎn)。和傳統(tǒng)物質(zhì)財產(chǎn)不同的是，知識財產(chǎn)“是獲得許多其他資本來源的手段”①和控制其他資產(chǎn)尤其是物質(zhì)資產(chǎn)的工具。第一節(jié)知識產(chǎn)權利用概述二、知識產(chǎn)權利用的類型與條件根據(jù)利用主體的不同，知識產(chǎn)權利用可以分為直接利用與間接利用。不同的知識產(chǎn)權利用方式需要不同的條件。直接利用通常需要具備更多的條件不同的知識產(chǎn)權利用方式具有不同的優(yōu)、缺點。知識產(chǎn)權的利用方式不僅與利用主體有關，還與利用的知識產(chǎn)權的類型有關，不同知識產(chǎn)權的利用方式也有所不同。知識產(chǎn)權利用的各種方式互相并不排斥，不僅可以單獨直接利用或間接利用，還可以將直接利用和間接利用的各種方式組合使用，只要這些利用方式互不沖突即可。第二節(jié)知識產(chǎn)權的間接利用方式一、知識產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓知識產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓是指知識產(chǎn)權所有權由轉(zhuǎn)讓人（知識產(chǎn)權人）以有償?shù)姆尚袨榉绞睫D(zhuǎn)移給受讓人的行為。和知識產(chǎn)權許可以及知識產(chǎn)權法定轉(zhuǎn)移相比，知識產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓具有如下特征：第一，知識產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)移的是知識產(chǎn)權的所有權。第二，知識產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓是通過法律行為方式轉(zhuǎn)移知識產(chǎn)權的所有權。第三，知識產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓受到法律較多的限制。盡管是通過法律行為方式進行的，但知識產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓通常受到法律的較多限制，不像所有權轉(zhuǎn)讓那樣基本上是自由的。第二節(jié)知識產(chǎn)權的間接利用方式二、知識產(chǎn)權許可知識產(chǎn)權許可是指知識產(chǎn)權人在不轉(zhuǎn)讓知識產(chǎn)權所有權的基礎上根據(jù)合同約定的時間、空間和使用方式許可他人使用其知識產(chǎn)權而收取使用費的知識產(chǎn)權利用方式。

第一，知識產(chǎn)權許可轉(zhuǎn)移的是知識產(chǎn)權的使用權，而不是所有權。第二，知識產(chǎn)權許可的期限性第三，知識產(chǎn)權許可形成的使用權的獨立性較弱。第二節(jié)知識產(chǎn)權的間接利用方式三、知識產(chǎn)權質(zhì)押知識產(chǎn)權質(zhì)押是指知識產(chǎn)權人將自己所擁有的、依法可以轉(zhuǎn)讓的知識產(chǎn)權作為債權的擔保，當債務人不履行債務時，債權人有權依照法律規(guī)定，以該知識產(chǎn)權折價或以拍賣、變賣該知識產(chǎn)權的價款優(yōu)先受償。盡管有些知識產(chǎn)權中有人身權，但知識產(chǎn)權主要是一種財產(chǎn)權，權利人可以自由處分，因此，知識產(chǎn)權可以成為質(zhì)押標的，設置權利質(zhì)權。與知識產(chǎn)權的其他利用方式相比，知識產(chǎn)權質(zhì)押具有如下法律特征：第一，知識產(chǎn)權質(zhì)押是一種債權擔保方式。第二，知識產(chǎn)權質(zhì)押是一種物權性債權擔保方式。第三，知識產(chǎn)權質(zhì)押必須進行登記。第二節(jié)知識產(chǎn)權的間接利用方式四、知識產(chǎn)權的其他間接利用方式作為一種財產(chǎn)，知識產(chǎn)權是有一定的經(jīng)濟價值的，當然可以作為強制執(zhí)行標的、破產(chǎn)財產(chǎn)、遺產(chǎn)、夫妻共同財產(chǎn)等，這在法理上和法律規(guī)定上一般不存在障礙。不過，《民法典》第１０６２條僅僅將“知識產(chǎn)權收益”作為夫妻共同財產(chǎn)，而沒有明確規(guī)定知識產(chǎn)權本身是否可以作為夫妻共同財產(chǎn)。研究表明，“目前，在夫妻一方婚后所得財產(chǎn)性知識產(chǎn)權的歸屬問題上，法定共同財產(chǎn)制（包括遲延共同制）各國立法趨勢是由夫妻共同享有”①。因此，在《民法典》第１０６２條的適用上，應該將知識產(chǎn)權本身解釋進知識產(chǎn)權的收益中，將其作為夫妻共同財產(chǎn)。第二節(jié)知識產(chǎn)權的間接利用方式五、知識產(chǎn)權登記知識產(chǎn)權利用，尤其是知識產(chǎn)權間接利用，本質(zhì)上是知識產(chǎn)權以法律行為方式轉(zhuǎn)移，知識產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓是知識產(chǎn)權所有權的轉(zhuǎn)移，知識產(chǎn)權許可是知識產(chǎn)權使用權的轉(zhuǎn)移，知識產(chǎn)權質(zhì)押實質(zhì)上是以知識產(chǎn)權的價值作為質(zhì)押，如果最終實現(xiàn)，可能導致知識產(chǎn)權處分權的轉(zhuǎn)移。知識產(chǎn)權登記機關通常是知識產(chǎn)權行政主管機關，因此，知識產(chǎn)權登記機關會受到知識產(chǎn)權管理體制的影響。第三節(jié)知識產(chǎn)權合同及其法律限制一、知識產(chǎn)權合同知識產(chǎn)權合同是兩個或兩個以上的人或組織之間約定開發(fā)、許可使用、轉(zhuǎn)讓或共享知識產(chǎn)權資產(chǎn)的條款和條件的合同。上述知識產(chǎn)權的各種利用方式均是通過合同實現(xiàn)的，因此，知識產(chǎn)權合同是知識產(chǎn)權利用的主要法律形式。知識產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓合同是轉(zhuǎn)讓人轉(zhuǎn)移知識產(chǎn)權的所有權于受讓人，受讓人支付價款的合同。本質(zhì)上，知識產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓合同就是一種買賣合同，只不過其標的是知識產(chǎn)權而不是有體物。第三節(jié)知識產(chǎn)權合同及其法律限制二、知識產(chǎn)權合同的法律限制《民法典》規(guī)定，技術轉(zhuǎn)讓合同和技術許可合同可以約定實施專利或者使用技術秘密的范圍，但是不得限制技術競爭和技術發(fā)展。法律、行政法規(guī)對技術進出口合同或者專利、專利申請合同另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。在專利法領域，《專利法》第１０條第２款《對外貿(mào)易法》第１６條、《技術進出口管理條例》規(guī)定：屬于禁止出口的技術，不得出口。屬于限制出口的技術，實行許可證管理；未經(jīng)許可，不得出口。對屬于自由出口的技術，實行合同登記管理。在商標法領域，《商標法》第４２條第２款、第３款第九章知識產(chǎn)權限制與知識產(chǎn)權法中的公共領域第一節(jié)知識產(chǎn)權限制的概念與法理基礎一、知識產(chǎn)權限制的概念《權利限制是知識產(chǎn)權法相對于其他法律最特殊的一項制度，然而，關于知識產(chǎn)權限制，學者的認識并不統(tǒng)一。有的學者采用廣義的知識產(chǎn)權限制概念，認為知識產(chǎn)權限制包括在時間、效力和范圍等方面對知識產(chǎn)權的限制①或者時間限制、地域限制和權能限制②；有的學者采用狹義的知識產(chǎn)權限制概念，認為知識產(chǎn)權權利限制不同于知識產(chǎn)權的權利界限，知識產(chǎn)權權利限制應當是知識產(chǎn)權的外生性界限，包括合理使用、強制許可、權利窮竭及競爭法對知識產(chǎn)權濫用的規(guī)制等，明確將知識產(chǎn)權客體有限性、知識產(chǎn)權的地域性、時間性排除在知識產(chǎn)權限制之外。①本書認為，知識產(chǎn)權限制畢竟為權利限制之一種，需要符合權利限制的一般法理。第一節(jié)知識產(chǎn)權限制的概念與法理基礎二、知識產(chǎn)權限制的法理基礎（一）知識的本性要求對知識產(chǎn)權進行限制（二）公共利益和利益平衡是知識產(chǎn)權限制的實質(zhì)和價值目標第二節(jié)知識產(chǎn)權限制制度的具體內(nèi)容及體系化一、專利法中的權利限制（一）專利強制許可制度強制許可基本上是專利法特有的權利限制制度，專利強制許可是指在法律規(guī)定的情形和條件下，專利行政部門根據(jù)具備實施條件的單位或個人的申請，可以給予實施發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠膹娭圃S可。第二節(jié)知識產(chǎn)權限制制度的具體內(nèi)容及體系化一、專利法中的權利限制（二）不視為侵犯專利權的專利侵權抗辯制度《專利法》第７５條規(guī)定了５種不視為侵犯專利權的行為，包括專利權用盡、臨時過境、科學研究與實驗使用、先用權、藥品行政審批，其中專利權用盡、臨時過境和科學研究與實驗使用屬于比較典型的專利權限制，而先用權事實上是調(diào)整不同主體之間的利益關系的制度，藥品行政審批則不過是更精確地確定專利權保護期限的一種方式，與專利期限補償制度的性質(zhì)相同。第二節(jié)知識產(chǎn)權限制制度的具體內(nèi)容及體系化二、著作權法中的權利限制（一）合理使用（二）法定許可（三）強制許可（四）著作權用盡第二節(jié)知識產(chǎn)權限制制度的具體內(nèi)容及體系化三、商標法中的權利限制（一）商標的正當使用（二）商標權用盡（三）商標先用權第二節(jié)知識產(chǎn)權限制制度的具體內(nèi)容及體系化四、知識產(chǎn)權限制制度的體系化（一）基于自由的知識產(chǎn)權限制（二）基于促進創(chuàng)新的公共政策的知識產(chǎn)權限制（三）基于民族政策和弱勢群體保護的知識產(chǎn)權限制（四）基于公共健康和公共利益的知識產(chǎn)權限制（五）基于文化傳承的知識產(chǎn)權限制（六）基于經(jīng)濟效率考慮的知識產(chǎn)權限制（七）表面上的知識產(chǎn)權限制第三節(jié)知識產(chǎn)權法中的公共領域一、知識產(chǎn)權法中的公共領域的概念、性質(zhì)與客觀基礎就其含義來說，知識產(chǎn)權法中的公共領域可以定義為“不受知識產(chǎn)權（包括著作權、專利權、商標權等知識產(chǎn)權）保護的材料或者知識產(chǎn)權效力所不及的材料的某些方面”。公共領域總是和知識產(chǎn)權或者私人財產(chǎn)權相對而言的。公共領域的英文用語是ｐｕｂｌｉｃｄｏｍａｉｎ，亦有學者翻譯為“公有領域”②。在現(xiàn)代漢語中，“公有”是指“全民或集體所有”，如公有制、公有財產(chǎn)，而“公共”則是指“屬于社會的”“公有公用的”，如公共衛(wèi)生、公共汽車。③本書認為，基于公共領域的上述含義，將ｐｕｂｌｉｃｄｏｍａｉｎ翻譯為公共領域更為精確，因為該領域可以說是沒有“所有權”的，如果說有所有權的話，那也是一種社會所有權。第三節(jié)知識產(chǎn)權法中的公共領域一、知識產(chǎn)權法中的公共領域的概念、性質(zhì)與客觀基礎知識產(chǎn)權法中的公共領域有以下兩種性質(zhì)：一是公共領域是一種公眾所有權。二是公共領域是不可撤銷的。從社會屬性來說，公共性是作為知識產(chǎn)權客體的知識的本質(zhì)，知識天然地適合處于公共領域為人們所自由使用，因為人類和知識是互為前提的；從自然屬性來說，作為知識產(chǎn)權客體的知識的共享性產(chǎn)生了外溢性的經(jīng)濟效果，使得知識保護具有更大的成本，而處于公共領域則會減少這種成本；從作為知識產(chǎn)權客體的知識的發(fā)展來看，任何新知識都是站在巨人肩上的，新知識的發(fā)展需要舊知識作為原材料，這也意味著知識處于公共領域是人類知識進步的必要條件。概言之，無論是從知識社會屬性的公共性、自然屬性的共享性還是從知識發(fā)展上的歷史繼承性來看，處于公共領域是知識的必然選擇。第三節(jié)知識產(chǎn)權法中的公共領域二、知識產(chǎn)權法中的公共領域的價值與功能（一）公共領域提供了反對知識產(chǎn)權不合理擴張的旗幟和理論武器（二）公共領域可以解決分散的反對知識產(chǎn)權擴張的力量的集體行動難題（三）公共領域是創(chuàng)造的基本前提，是知識產(chǎn)權制度正常運轉(zhuǎn)的工具第十章知識產(chǎn)權的權利沖突與重疊保護第一節(jié)知識產(chǎn)權權利沖突概述一、知識產(chǎn)權權利沖突的概念與構(gòu)成要件知識產(chǎn)權權利沖突的構(gòu)成要件包括以下方面：（１）相互沖突的權利基于同一或形式上同一或互有牽連的客體產(chǎn)生。（２）基于同一或形式上同一或互相有牽連的客體產(chǎn)生的權利均具有一定的法律依據(jù)。（３）基于同一或形式上同一或互相有牽連的客體產(chǎn)生的兩種或兩種以上的權利互相存在抵觸。沖突意味著對立、互不相容，因此，知識產(chǎn)權權利沖突必定意味著各種權利之間在效力上存在對立或互不相容，即存在抵觸。（４）基于同一或形式上同一或互相有牽連的客體產(chǎn)生的兩種或兩種以上的權利分屬于不同的主體。第一節(jié)知識產(chǎn)權權利沖突概述二、知識產(chǎn)權權利沖突的具體表現(xiàn)（一）同一類別知識產(chǎn)權具體權利之間的權利沖突（二）不同類別知識產(chǎn)權具體權利之間的權利沖突（三）知識產(chǎn)權與其他民事權利之間的權利沖突第一節(jié)知識產(chǎn)權權利沖突概述三、知識產(chǎn)權權利沖突的原因（一）權利客體本身的原因（二）法律制度的原因（三）利益驅(qū)動的社會原因第二節(jié)知識產(chǎn)權權利沖突處理原則一、保護在先權利原則時間上的優(yōu)先是包括知識產(chǎn)權在內(nèi)的財產(chǎn)權取得的最基本原則，而在處理知識產(chǎn)權權利沖突時，保護在先權利是第一原則，其同樣貫徹一種時間上的優(yōu)先。在先權利是相對于在后權利而言的，在同一或互有牽連的客體之上先產(chǎn)生的權利較之于后產(chǎn)生的權利即為在先權利。知識產(chǎn)權法的許多制度均體現(xiàn)了保護在先權利原則。在專利法中，無論是采用先申請原則還是先發(fā)明原則，先的申請或發(fā)明優(yōu)先于在后的申請或發(fā)明最終取得專利。我國《專利法》第２３條第３款規(guī)定，授予專利權的外觀設計不得與他人在申請日以前已經(jīng)取得的合法權利相沖突。其同樣采用保護在先權利原則處理權利沖突問題。在商標法中，無論是使用取得體制還是注冊取得體制，在先使用或在先申請的人優(yōu)先于在后使用或在后申請的人取得權利。我國《商標法》第９條規(guī)定，申請注冊的商標不得與他人在先取得的合法權利相沖突。第二節(jié)知識產(chǎn)權權利沖突處理原則一、保護在先權利原則《商標法》第３２條規(guī)定，申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權利。著作權法雖然沒有明確的先申請原則，但著作權法中的許多規(guī)定同樣暗含著在先權利是優(yōu)先的要求，演繹作品的使用規(guī)則、著作權侵權判斷等均暗含著在先權利優(yōu)先或者受保護。第二節(jié)知識產(chǎn)權權利沖突處理原則二、公平合理、利益兼顧原則保護在先權利原則是處理知識產(chǎn)權權利沖突的第一原則，但采用絕對保護在先權利原則可能會帶來不公平、不合理的結(jié)果，因為有些知識產(chǎn)權尤其是商標權是動態(tài)的，具有一種產(chǎn)生、演變、消滅的過程，可能隨著時間的經(jīng)過發(fā)生了變化，也就是說，盡管有些權利產(chǎn)生在后，是在后權利，但具有正當性或者已經(jīng)擁有能夠受到法律保護的利益，此時保護在先權利原則就不再能夠公平合理地解決相關權利沖突，因此，在特定情況下，法律應當本著公平合理的精神，兼顧各方利益，在考慮整體利益最大化的情況下，以更靈活的方式處理權利沖突，適度保護在后權利，協(xié)調(diào)在先權利與在后權利之間的關系。第二節(jié)知識產(chǎn)權權利沖突處理原則三、誠實信用原則誠實信用原則被稱為民法的“帝王條款”，它要求民事活動的當事人在行使權利和履行義務時，應當遵循誠實信用的標準。知識產(chǎn)權屬于民事權利，知識產(chǎn)權法是民法的一部分，誠實信用原則當然是解決知識產(chǎn)權權利沖突的基本原則。誠實信用原則不僅是當事人的行為準則，也是法律實施者在解釋法律、處理相關糾紛時應遵循的原則，處理知識產(chǎn)權權利沖突當然也不例外。第二節(jié)知識產(chǎn)權權利沖突處理原則四、公平競爭原則市場競爭行為內(nèi)含了模仿和創(chuàng)新兩個沖突的要素，知識產(chǎn)權法具有界定模仿邊界、保護創(chuàng)新成果的作用，因而是調(diào)整競爭行為的法律規(guī)范。知識產(chǎn)權法通過對創(chuàng)新成果賦權來保護創(chuàng)新行為，進而保護正當?shù)母偁幮袨?，因此，知識產(chǎn)權法應被納入競爭法體系中加以理解和應用。②在處理知識產(chǎn)權權利沖突問題上，應堅持促進公平競爭的原則。公平競爭原則鼓勵公平競爭，防止不正當競爭，尤其是防止以不正當方式取得知識產(chǎn)權，這顯然有助于減少知識產(chǎn)權之間的沖突。在處理知識產(chǎn)權沖突時，知識產(chǎn)權法律也應該本著促進公平競爭的原則來安排相關沖突的權利之間的優(yōu)先次序。第三節(jié)知識產(chǎn)權重疊保護一、知識產(chǎn)權重疊保護概述知識產(chǎn)權重疊保護是指同一知識產(chǎn)權所有者依據(jù)不同部門知識產(chǎn)權法、針對同一或形式上同一的客體同時獲得多種知識產(chǎn)權的保護的狀態(tài)。例如，一幅畫構(gòu)成作品受到著作權法的保護，同時將該畫用于某產(chǎn)品申請外觀設計專利獲得專利法保護；又如，一幅畫構(gòu)成作品受到著作權法的保護，同時將該畫使用于某類商品并申請商標注冊而受到商標法保護，或者將該畫使用于某類商品取得一定影響而受到反不正當競爭法保護；再如，計算機軟件享有著作權，而在有些國家計算機軟件還可以構(gòu)成發(fā)明而獲得專利法的保護；等等。第三節(jié)知識產(chǎn)權重疊保護二、知識產(chǎn)權重疊保護的構(gòu)成（一）實質(zhì)上或形式上同一的客體（二）實質(zhì)上或形式上同一的客體上存在不同的知識產(chǎn)權（三）不同的知識產(chǎn)權屬于同一主體（四）屬于同一主體的不同知識產(chǎn)權在同一時期有效第三節(jié)知識產(chǎn)權重疊保護三、知識產(chǎn)權重疊保護的處理（一）實質(zhì)重疊的知識產(chǎn)權重疊（二）形式重疊的知識產(chǎn)權重疊第十一章知識產(chǎn)權的保護第一節(jié)知識產(chǎn)權保護概述一、知識產(chǎn)權保護的意義識產(chǎn)權的保護是指在知識產(chǎn)權受到侵害時，依照法律規(guī)定的方式恢復知識產(chǎn)權的圓滿狀態(tài)。根據(jù)不同的角度，可以對法律規(guī)定的方式進行不同的分類。根據(jù)知識產(chǎn)權人在保護中的作用或地位，知識產(chǎn)權的保護可以分為私力救濟與公力救濟。①根據(jù)保護的直接法律依據(jù)，知識產(chǎn)權的保護可以分為私法保護與公法保護。不管是哪種保護方式，知識產(chǎn)權的保護基本上是對侵權人克以法律責任、施以合法傷害，而其最終目的則是確保權利的實現(xiàn)。第一節(jié)知識產(chǎn)權保護概述二、知識產(chǎn)權侵權的私力救濟私力救濟，也可以稱為自力救濟，是指“當事人認定權利遭受侵害，在沒有第三者以中立名義介入糾紛解決的情形下，不通過國家機關和法定程序，而依靠自身或私人力量，實現(xiàn)權利，解決糾紛”①。在現(xiàn)代社會，“希望實現(xiàn)其權利的人，原則上必須利用國家的幫助。權利的保護被法律制度分配給國家法院……通過權利所有人自力的權利實現(xiàn)（自衛(wèi)權），出于法律和平的利益在很大程度上被否定”②。“然而在特殊的情況，公權力的救濟可能緩不濟急，法律乃在一定的要件之下例外地容許權利人的自力救濟，而規(guī)定‘自衛(wèi)行為’及‘自助行為’。”③最典型的私力救濟形式包括正當防衛(wèi)、緊急避險和自助行為。網(wǎng)絡技術的發(fā)展催生了著作權的私力救濟形式即技術保護措施。技術保護措施，是指用于防止、限制未經(jīng)權利人許可瀏覽、復制、下載、欣賞或者通過信息網(wǎng)絡向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的有效技術、裝置或者部件。第一節(jié)知識產(chǎn)權保護概述三、知識產(chǎn)權侵權的公力救濟公力救濟是指國家機關依權利人請求，運用公權力對被侵害的知識產(chǎn)權實施救濟。知識產(chǎn)權侵權的公力救濟包括行政救濟和司法救濟，