智能檢測設備公司

知識產權相關的法律風險管理分析

目錄

一、產業(yè)環(huán)境分析...................................................3

二、面臨的機遇和挑戰(zhàn)..............................................5

三、必要性分析.....................................................9

四、知識經濟及知識產權概述........................................9

五、企業(yè)商標法律風險..............................................16

六、企業(yè)權益分配及法律風險.......................................27

七、企業(yè)法律形態(tài)選擇的風險.......................................32

八、納稅籌劃及法律風險...........................................35

九、企業(yè)稅務風險的防控...........................................41

十、合同與合同法律風險...........................................43

十一、合同產生糾紛時的法律風險...................................45

十二、項目簡介....................................................47

十三、法人治理結構................................................51

十四、項目風險分析................................................63

十五、項目風險對策................................................66

發(fā)展規(guī)劃..........................................................67

（一）公司發(fā)展規(guī)劃................................................67

1、戰(zhàn)略目標與發(fā)展規(guī)劃.............................................67

公司致力于為多產業(yè)的多領域客戶提供高質量產品、技術服務與整體解決方

案，為成為百億級產業(yè)領軍企業(yè)而努力奮斗。........................67

一、產業(yè)環(huán)境分析

立足京津冀三地創(chuàng)新功能定位，以推動科技創(chuàng)新為核心，強化協(xié)

同創(chuàng)新支撐，完善區(qū)域創(chuàng)新體系，吸引京津創(chuàng)新資源，積極推動科技

園區(qū)、創(chuàng)新基地、技術市場、轉化基金、創(chuàng)新聯(lián)盟共建共享，為建設

創(chuàng)新型河北提供有力支撐。

（一）強化協(xié)同創(chuàng)新支撐

協(xié)作共建科技創(chuàng)新園區(qū)，吸引和利用京津高端創(chuàng)新資源，鼓勵各

地加強與京津知名產業(yè)園區(qū)、企業(yè)總部、科研院所校的合作，采取一

區(qū)多園、總部一孵化基地、整體托管、創(chuàng)新鏈合作等模式，合作共建

產業(yè)園區(qū)和科技成果孵化基地。

聯(lián)合打造區(qū)域創(chuàng)新聯(lián)盟，圍繞全省產上發(fā)展需求，鼓勵我省優(yōu)勢

企業(yè)聯(lián)合京津企業(yè)、行業(yè)協(xié)會、高等院校、科研院所等，共同組建若

干產業(yè)技術創(chuàng)新戰(zhàn)略聯(lián)盟。推動建立京津冀知識產權保護合作聯(lián)盟，

共建區(qū)域知識產權保護協(xié)作網、專利信息平臺和知識產權專家?guī)?，?/p>

叉許可和共享知識產權。

協(xié)同突破關鍵共性技術，圍繞產業(yè)升級、污染防治、節(jié)能減排、

水資源等領域，與京津開展關鍵共性技術協(xié)同攻關和應用研究，共同

承擔國家重大科研項目，共建科技研發(fā)中心，形成一批具有國際國內

領先水平的標志性成果。

（二）完善區(qū)域創(chuàng)新體系

培育技術創(chuàng)新主體，依托我省高新技術產業(yè)開發(fā)區(qū)，積極引進京

津科技企業(yè)和研發(fā)機構，設立成果轉化企業(yè)和分支機構；加強與京津

企業(yè)總部和研發(fā)機構合作，組建集研發(fā)與產業(yè)化為一體、企業(yè)化運作

的科技創(chuàng)新平臺。

完善科技成果轉化服務體系，按照“共建共享、互聯(lián)互通”的原

則，推進京津冀技術市場一體化建設，加快構建“線上線下結合、標

準統(tǒng)一、服務規(guī)范”的技術交易市場網絡，加快京津冀技術轉移協(xié)同

倉I新聯(lián)盟、京津冀技術交易河北中心、石家莊科技大市場、承德河北

大數據交易中心和唐山科技中心等建設，做強一批專業(yè)化、社會化、

市場化的技術轉移機構，培育壯大技術經紀人隊伍，為科技成果轉化

提供集成服務。

（三）用足用好京津創(chuàng)新資源

推進創(chuàng)新平臺合作，圍繞我省科技創(chuàng)新與產業(yè)發(fā)展需求，采取企

業(yè)主導、院校協(xié)作、多元投資等模式，與京津聯(lián)合建立一批高水平重

點實驗室、工程技術研究中心、企業(yè)技術中心、科技企業(yè)孵化器和檢

驗檢測機構。加強與北京交通大學合作，打造“軌道交通綜合試驗基

地”和“北京交通大學軌道交通海濱綜合研發(fā)實驗基地”。

引進用好京津人才智力，加強區(qū)域專業(yè)技術人才制度銜接，搭建

專業(yè)技術人才信息共享平臺，健全跨區(qū)域人才流動機制，實施科技英

才“雙百雙千”推進工程，開展京津冀創(chuàng)業(yè)導師河北行行動計劃，支

持京津高校在我省建立高技能人才實訓基地，吸引京津高端人才和團

隊到河北創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)。

促進科技資源共享，建立京津冀科技創(chuàng)新資源共享網絡，推動京

津重點實驗室、大型科研儀器設備、重大科技基礎設施、重大科學工

程等向我省開放，推動三地科技文獻、科技成果和專利信息、科技專

家等基礎性信息資源聯(lián)網共享。

二、面臨的機遇和挑戰(zhàn)

1、行業(yè)面臨的機遇

(1)制造業(yè)轉型升級、用工成本攀升

改革開放以來，我國制造業(yè)快速發(fā)展，形成了門類齊全、獨立完

整的產業(yè)體系，確立了制造業(yè)大國地位。但由于起步相對較晚，我國

制造業(yè)總體存在勞動密集、資源消耗大、自主創(chuàng)新能力不足、智能化

水平不高的弊端。近年來，中美關系摩擦頻繁，我國對核心技術的自

主研發(fā)以及關鍵裝備的進口替代有著愈發(fā)迫切的需求，因此制造業(yè)整

體的高端化、智能化、自動化需求為公司帶來了發(fā)展機遇。同時，我

國人口紅利逐步消退，勞動力成本持續(xù)上升。根據國家統(tǒng)計局數據，

自上世紀90年代起，我國人口老齡化速度加快，65歲以上老年人口已

經從1990年的6,368萬增長到2019年的1.76億，占總人口比例達到

12.57%O我國勞動力成本也不斷上升，制造業(yè)職工年平均工資從2008

年的24,192元增長到2019年的78,147元。自2019年以來，新冠疫

情進一步影響了勞動用工穩(wěn)定性，因此，設備替代人工的需求呈上升

趨勢。

（2）國家產業(yè)政策支持

近年來，國家不斷出臺政策支持智能制造裝備行業(yè)，將其納入重

點發(fā)展的戰(zhàn)略性新興產業(yè)。2015年5月，國務院發(fā)布的《中國制造

2025》在主要目標中提出：“緊密圍繞重點制造領域關鍵環(huán)節(jié)，開展

新一代信息技術與制造裝備融合的集成創(chuàng)新和工程應用。依托優(yōu)勢企

業(yè)，緊扣關鍵工序智能化、關鍵崗位機器人替代、生產過程智能優(yōu)化

控制、供應鏈優(yōu)化，建設重點領域智能工廠/數字化車間”。2021年3

月，國務院發(fā)布的《中華人民共和國國民經濟和社會發(fā)展第十四個五

年規(guī)劃和2035年遠景目標綱要》提出：“深入實施增強制造業(yè)核心競

爭力和技術改造專項，鼓勵企業(yè)應用先進適用技術、加強設備更新和

新產品規(guī)?；瘧谩＝ㄔO智能制造示范工廠，完善智能制造標準體系。

深入實施質量提升行動，推動制造業(yè)產品'增品種、提品質、創(chuàng)品

牌'”，并將智能制造與機器人技術納入“制造業(yè)核心競爭力提升”

專項。綜上，清晰的政策導向和充分的支持力度，將為我國智能制造

裝備行業(yè)快速發(fā)展、實現(xiàn)高端智能制造裝備進口替代提供良好的機遇。

（3）技術進步驅動行業(yè)發(fā)展

目前，5G、物聯(lián)網、人工智能等新興技術的商業(yè)化及工業(yè)化應用

均已逐步深入，并推動了智能制造裝備行業(yè)與新技術的不斷融合。新

興技術及相關基礎制造工藝的發(fā)展使得智能制造裝備所能實現(xiàn)的功能

和達到的智能化水平具備了更大的發(fā)展空間。因此，新興技術進步及

其深入應用，將成為行業(yè)發(fā)展的良好機遇。

（4）下游應用領域市場發(fā)展前景較好

智能制造裝備的下游應用領域主要有3C、鋰電池、半導體、汽車、

工程機械、光伏等。3C、汽車等消費品行業(yè)，產品有較為固定的更新

周期，新技術的應用以及設備更新需求較為穩(wěn)定，市場規(guī)模較大；新

能源鋰電及半導體產業(yè)均是我國未來重點支持的發(fā)展領域，我國鋰電

池及半導體行業(yè)具有廣闊的發(fā)展空間，將為相關智能制造設備行業(yè)帶

來較大需求。

2、行業(yè)面臨的挑戰(zhàn)

（1）國際廠商仍有先發(fā)優(yōu)勢，國內企業(yè)仍需追趕

我國智能制造裝備行業(yè)起步較晚，國際廠商基于其先發(fā)優(yōu)勢，占

據了較高的市場份額，我國市場仍有較大的進口需求。相較于國際知

名企業(yè)，我國智能制造裝備行業(yè)公司總體規(guī)模偏小，品牌知名度仍有

待進一步提升。近年，隨著國家政策支持以及國內企業(yè)的技術創(chuàng)新，

國內已涌現(xiàn)出一批優(yōu)秀的智能制造裝備廠商，憑借持續(xù)的研發(fā)投入，

獲得了技術上的突破，搶占了一定的市場份額，在部分細分領域已達

到領先地位?？傮w上，國內廠商全面達到甚至趕超國際先進水平仍有

較大挑戰(zhàn)。

(2)專業(yè)技術人才緊缺

智能制造裝備行業(yè)多為定制化生產，產品在研發(fā)設計、生產、調

試維護等過程中，需要大量運用機械、電氣、力學、光學、信息技術

等專業(yè)知識。專業(yè)知識的形成、積累及運用需要大量的學習和實務經

驗，我國智能制造裝備行業(yè)起步相對較晚，人才積累有待提升，專業(yè)

技術人員的緊缺對行業(yè)發(fā)展造成了一定挑戰(zhàn)。

(3)關鍵設備部件對國外依賴度較高

智能制造裝備涉及的零部件眾多，部分關鍵部件如精密馬達、伺

服電機、工業(yè)相機等核心制造技術仍由國外知名廠商掌握?？蛻魹楸?/p>

證產品性能，在采購時會指定部分核心部件，因而國內智能制造裝備

廠商需按要求進口相關核心部件，一方面增加了國內廠商的成本壓力；

另一方面限制了我國對部分核心技術的自主可控。因此，對部分關鍵

設備部件的進口依賴，仍是國內智能制造裝備行業(yè)的面臨的重要挑戰(zhàn)。

三、必要性分析

1、現(xiàn)有產能已無法滿足公司業(yè)務發(fā)展需求

作為行業(yè)的領先企業(yè)，公司已建立良好的品牌形象和較高的市場

知名度，產品銷售形勢良好，產銷率超過100%。預計未來幾年公司的

銷售規(guī)模仍將保持快速增長。

隨著業(yè)務發(fā)展，公司現(xiàn)有廠房、設備資源已不能滿足不斷增長的

市場需求。公司通過優(yōu)化生產流程、強化管理等手段，不斷挖掘產能

潛力，但仍難以從根本上緩解產能不足問題。通過本次項目的建設，

公司將有效克服產能不足對公司發(fā)展的制約，為公司把握市場機遇奠

定基礎。

2、公司產品結構升級的需要

隨著制造業(yè)智能化、自動化產業(yè)升級，公司產品的性能也需要不

斷優(yōu)化升級。公司只有以技術創(chuàng)新和市場開發(fā)為驅動，不斷研發(fā)新產

品，提升產品精密化程度，將產品質量水平提升到同類產品的領先水

準，提高生產的靈活性和適應性，契合關鍵零部件國產化的需求，才

能在與國外企業(yè)的競爭中獲得優(yōu)勢，保持公司在領域的國內領先地位。

四、知識經濟及知識產權概述

（一）知識經濟

對企業(yè)競爭優(yōu)勢的長期研究，經歷了20世紀80年代早期以資源

為基礎的企業(yè)資源理論和90年代早期以能力為基礎的企業(yè)能力理論以

后，發(fā)現(xiàn)企業(yè)競爭優(yōu)勢不是由企業(yè)所處的市場與市場機會等外在于企

業(yè)的因素外生決定的，也不是由企業(yè)所擁有的一般資源簡單地內生決

定的，而是由企業(yè)的特殊資源一一知識內生決定的。企業(yè)知識理論應

運而生，它的主要觀點包括：企業(yè)是知識的集合體，知識的生產、使

用和創(chuàng)造成為企業(yè)的基本活動，并且是企業(yè)獲得競爭優(yōu)勢的源泉。

企業(yè)的知識存在于消費者需求、行為和購買動機，解決問題能力

的技術程序，產品和市場潛力，具有能力的供應商和價格結構，具有

經驗和專長的雇員等之中。知識可能被保存在團體或組織內部和網絡

層面，它經常和其他資源“擁綁”在一起。在知識經濟時代，“知識”

要素已從其他生產要素中分離出來，獨立戌為一種重要的要素，在經

濟運行中發(fā)揮著主導作用。新古典經濟增長學派代表，諾貝爾經濟學

獎得主美國經濟學家羅伯特，索洛根據美國1909年到1949年的統(tǒng)計

資料，測算出技術進步對經濟增長的貢獻率超過80%,而且發(fā)現(xiàn)在技術

進步率中有60%依賴于勞動者受教育的水平和培訓的增長，這充分說明

了知識在經濟增長中的重要作用。之后，達爾尼夫（1998）的研究發(fā)

現(xiàn)，1948—1984年間的經濟增長中有高達66%的增長是資本和勞動力

無法解釋的。根據布魯金機構的一項調查顯示，1980年美國企業(yè)市場

價值中，企業(yè)物質資產占62%,而到1990年這一數字已下降到38%。

最新的一項統(tǒng)計表明，在當前企業(yè)所創(chuàng)造的價值中，50%?90%源自于

對知識資本的管理，而非對傳統(tǒng)物質資產的管理。這一判斷在新經濟

企業(yè)中得到有力證明，如微軟公司，1995年的市值為4910億美元，而

當年該公司的物質資產僅為450億美元，公司市值中有90.83%源自于

智力資本。可口可樂公司1995年市值為7860億美元，而當年該公司

的物質資產僅為520億美元，智力資本占該公司市值的93.38%-0。傳

統(tǒng)上，企業(yè)正常運營所需要的基本經濟資源分為3類：土地、勞動和

資本。但它們已越來越不能解釋所有的實際經濟增長，使得經濟學家

們將視野轉向了傳統(tǒng)的土地、資本和勞動三要素以外的要素一技術和

（知識）教育。20世紀80年代，加利福尼亞州大學伯克利分校的羅默

教授根據這些新的經濟增長現(xiàn)象，提出了經濟增長的四要素理論，其

核心思想是將知識作為經濟增長更為重要的因素。在知識經濟條件下,

企業(yè)價值增長越來越多地依賴于知識和技能帶來的價值，知識和技能

不論是在個人、組織還是國家水平上，正日益成為經濟增長和繁榮的

關鍵。

（二）知識產權

在知識成為最重要的生產要素的情況下，掌握這些知識的團體就

必然要尋求通過國家、法律和制度對知識的重要地位和權屬進行確認

和保護，即發(fā)展到今天的知識產權保護制度（其表現(xiàn)形式有版灰、商

標權、專利權、商業(yè)秘密、地理標志、植物新品種、集成電路布圖設

計等），而法律對知識的這種確認和保護又轉而促使各團體竭力創(chuàng)造

并利用好這些重要的知識財富。

利益團體尋求對其知識財富的保護，即知識產權保護制度的建立

和完善，表現(xiàn)在國際層面上，從1883年的《保護工業(yè)產權巴黎公約》

開始，國際社會相繼制定了伯爾尼公約、商標注冊馬德里協(xié)定、世界

版權公約、保護鄰接權的羅馬公約、專利合作協(xié)定、TRIPS等一系列的

國際公約。也先后出現(xiàn)了巴黎聯(lián)盟（1883—1893）、伯爾尼聯(lián)盟

（1886—1893）,保護知識產權聯(lián)合國際局（簡稱BIRPI,1893—

1970）、聯(lián)合國教科文組織、世界知識產權組織（1970年開始代替

BIRPI）、世界貿易組織等從事知識產權的保護與國際協(xié)調的機構。所

有這些體制的建立，除了加強對知識產權的保護外，更是有利于那些

知識產權發(fā)達的國家向企業(yè)利用其知識資源維護自己的競爭優(yōu)勢地位。

在國家層面上，除伊朗和朝鮮外，絕大多數國家都建立了知識產

權法律保護制度。我國自改革開放以來也開始了對知識產權的保護，

先后進行了一系列的知識產權國內立法，如1982年《商標法》、1985

年《專利法》、1990年《著作權法》等，并先后加入了一些知識產權

類國際公約，如1985年加入巴黎公約、1989年加入馬德里協(xié)定、1992

年加入伯爾尼公約和世界版權公約、1993年加入專利合作協(xié)定、1994

年簽署并于2001年12月11日起對我國生效的TRIPS等。

知識產權制度的建立和完善又轉而推動著各利益團體（主要是企

業(yè)，企業(yè)是市場經濟的主體）對知識產權的創(chuàng)造、利用和維護。各企

業(yè)紛紛將知識產權戰(zhàn)略作為企業(yè)參與市場競爭、國際競爭的重要手段

和橋梁。世界上幾乎所有的跨國公司都設有知識產權管理部門，以管

理知識產權的相關工作、開拓市場、增強企業(yè)的競爭力、遏制競爭對

手。相比之下，國內企業(yè)普遍存在知識產權意識淡薄、缺乏科技創(chuàng)新

激勵機制、企業(yè)知識產權擁有量少、技術含量低等問題。

據統(tǒng)計，在國際專利申請中，中國發(fā)明專利的國際申請量只有美

國和日本的1/30,韓國的1/4,我國企業(yè)申請的專利只占世界專利總

量的1%?2隊出口產品中擁有自主知識產權的只占10%。在我國發(fā)明

專利申請和受理中，在1985年4月1日?2004年10月31日期間，我

國企業(yè)被授予的發(fā)明專利僅占35.7%,而外國企業(yè)卻占到64.3%,且主

要集中在光學、無線電傳播、移動通信等高新技術領域。國外一些大

企業(yè)如日立公司、IBM公司等，其1年的專利申請量就超過了我國所有

企業(yè)1年的專利申請量，美國的杜邦公司擁有3萬多項專利，美國電

話電報公司擁有5萬多項專利。2000年美國一份研究報告稱美國企業(yè)

創(chuàng)造的知識產權的價值已經超過有形資產，在資產總值中所占的比例

高達60%。在我國現(xiàn)有的780多萬家大小企業(yè)中，擁有自主知識產權的

僅有2000家，有99%的企業(yè)沒有申請專利，擁有自己商標的企業(yè)也僅

占40%o

（三）知識產權特征

知識產權制度是人類的一項偉大發(fā)明，它以榮譽、社會地位和財

富為杠桿，發(fā)掘每個人生命中最為寶貴的創(chuàng)造本能，為生生不息的創(chuàng)

造之火添加利益的柴薪。知識產權法律制度以制度文明為杠桿，恰當

地找到利益的支點，一端有效地激發(fā)了人們的創(chuàng)造熱情，另一端把個

人才智轉化為無盡的社會財富，極大地推動了人類物質文明和精神文

明的進步。知識產權具有以下特征。

1、知識產權是一種無形資產

知識產權的客體即智力成果，是一種沒有形體的精神財富?？腕w

的非物質性是知識產權的本質屬性，也是該項權利與有形財產所有權

的最根本區(qū)別。

2、知識產權的專有性

知識產權是一種專有的民事權利，它同所有權一樣具有排他性和

絕對性的特點。不過由于智力成果是精神領域的產品，知識產灰的效

力內容不同于所有權的效力內容。知識產權專有性，主要表現(xiàn)在以下

兩個方面。

(1)知識產權為權利人所獨占，權利人莖斷這種專有權并受到法

律保護，沒有法律規(guī)定或權利人許可，任何人不得使用權利人的智力

成果。

(2)對于同一項智力成果，不允許有兩個或兩個以上的同一屬性

的知識產權并存。

3、知識產權的時間性

知識產權具有時間性特點，一旦超出法律規(guī)定的有效期限，這一

權利就自動消滅，知識成果就會轉化為整個社會的共同財富，為全人

類共同使用。這一特點是知識產權與有形財產的主要區(qū)別之一。如發(fā)

明專利為20年，實用新型專利和外觀設計專利為10年，從申請日起

算。著作權保護期限較長，我國規(guī)定的著作權保護期限是作者終身和

死后50年，有些國家是作者終身和死后70年。

4、知識產權的地域性

知識產權作為一種專有權，在空間上的效力并不是無限的，而是

受到地域性的限制，即有嚴格的領土性，其效力僅限于本國境內。除

簽有國際公約或雙邊互惠協(xié)定的以外，知識產權沒有域外效力，域外

的其他國家對這種權利沒有保護的義務，域外的任何人均可在自己的

國家內自由使用該智力成果，既無須取得權利人的同意，也不必向權

利人支付報酬。要想使某項知識產權在域外也得到法律的保護，就必

須依照共同參加的國際公約或雙方簽訂的協(xié)定，到請求保護的國家去

提出申請或進行登記。否則，它是得不到外國法律的保護的。另外，

知識產權在某一國家失效，絲毫不影響該項知識產權在其他國家已取

得的權利。

21世紀是知識競爭的世紀，知識的競爭導致知識產權面臨種種風

險。其中，法律風險顯得尤為突出。這是因為知識產權完全依賴于法

律，任何來自法律上的威脅都將意味著權利人將完全喪失所有灰。但

目前我國不少企業(yè)尚未建立知識產權法律風險防范機制，科研開發(fā)與

知識產權管理、技術創(chuàng)新與依法保護明顯脫節(jié)。因此，知識產灰保護

應當成為企業(yè)建立健全法律風險防范機制的一項重點工作。在充滿風

險的環(huán)境下，企業(yè)知識產權的所有者和使用者首先需要認清的就是他

們的知識產權面臨著哪些風險。

五、企業(yè)商標法律風險

商標是商品的生產者經營者在其生產、制造、加工、揀選或者經

銷的商品上或者服務的提供者在其提供的服務上采用的，用于區(qū)別商

品或者服務來源的，由文字、圖形或者其組合構成的，具有顯著特征

的標志。

商標是現(xiàn)代經濟的產物，是企業(yè)極為重要的無形資產，是企業(yè)綜

合信息傳遞的媒介。商標作為企業(yè)形象識別系統(tǒng)戰(zhàn)略的最主要部分，

在企業(yè)形象傳遞過程中，是應用最廣泛、出現(xiàn)頻率最高，同時也是最

關鍵的元素。企業(yè)強大的整體實力、完善的管理機制、優(yōu)質的產品和

服務，都被涵蓋于商標中，通過不斷的刺激和反復刻畫，深深地留在

受眾的腦海中。

隨著新《商標法》的施行，商標的申請量日益增加，國內企業(yè)和

跨國企業(yè)之間的商標糾紛越來越多，各種新的糾紛形式層出不窮，同

時各企業(yè)的商標意識以及維權意識不斷增強，如何正確判定是否構成

侵權已成為社會各界普遍關注的問題。

（一）商標申請戰(zhàn)略及法律風險

商標戰(zhàn)略是制定者為了本身的長遠利益和發(fā)展，運用商標制度提

供的法律保護，在非技術性因素競爭和市場競爭中謀求最大經濟利益,

并保持自己非技術性競爭能力優(yōu)勢的整體性戰(zhàn)略觀念與謀略戰(zhàn)術的集

合體。商標申請戰(zhàn)略作為商標戰(zhàn)略的分支，是為了實現(xiàn)商標戰(zhàn)略的整

體目標，在商標申請活動中，根據實際需要綜合考慮不同的商標注冊

時間、申請類別、商標文字和圖形等因素的影響，確定申請的總體方

案。

1、注冊商標時間安排及法律風險

商標從申請到核準注冊，需要較長時間，從各國規(guī)定來看，短的

需要一年左右時間，長的需要幾年時間。不少企業(yè)創(chuàng)立品牌時，往往

采取先投放市場，根據實際市場效果再決定是否注冊商標。隨著企業(yè)

品牌知名度的上升，被他人搶注的法律風險日益增強。另外商標注冊

周期較長，企業(yè)從申請到獲得注冊商標過程中，可能由于商標在社會

的實際使用，而被他人仿冒、惡意注冊類似商標等。由于此時仝業(yè)仍

不具有商標專用權，無法禁止他人行為，商標被惡意行為淡化的法律

風險顯而易見。

2、缺乏防御性商標注冊的法律風險

防御商標是指同一商標所有人將其著名商標在各種不同類別商品

上分別予以注冊，以防被別人在這些商品上注冊該商標。注冊防御商

標的目的，并非是要立即使用這些商標，而是限制他人在某些其他相

關類別的商品或服務上使用或注冊與主商標（被防御商標）相同或相

近似的商標，起到一定的防御保護作用，由于這種商標具有防御作用,

故稱為防御商標。例如，北京國美電器有限公司先后受讓或者自己注

冊了“國美電器”、“國美”、“GOME”、“GUOMEI”文字和圖形商

標，涉及9個類別。

缺乏防御性商標注冊的法律風險主要有以下幾點。①近似或類似

商標被他人搶注的法律風險。因為同一類別的商品中，存在多個近似

或類似的商標，將直接導致商標權淡化。雖然法律規(guī)定不得注冊與他

人注冊商標相混滑的商標，但法律規(guī)定的混淆比通常理解的類似或近

似更為狹窄，這使商標淡化的法律風險客觀存在。②相同商標在不同

類別被搶注的法律風險。商標法除了對馳名商標實施跨類別保護外，

并不對一般商標實施跨類別保護。他人在其他類別注冊相同名稱商標,

必然導致企業(yè)商標權淡化，影響企業(yè)形象，限制企業(yè)未來跨行業(yè)的發(fā)

展。另外，商標在不同類別歸屬多個法律主體，該商標則很難再獲得

馳名商標認定。在缺乏防御性商標注冊的法律風險中，該風險比類似

或近似商標的法律風險更為嚴重，甚至可能直接導致企業(yè)整個品牌戰(zhàn)

略的失敗。

(二)商標注冊及法律風險

商標權，是商標注冊人對其注冊的商標所享有的權利。商標僅僅

作為一種標志并不以注冊為條件，但是如果想讓商標具有專用雙等權

利，就必須進行注冊。

企業(yè)在商標注冊領域的法律風險主要表現(xiàn)為：將他人的注哥商標

相同或近似的文字作為企業(yè)的字號使用，可能被訴侵權；或者自己的

商標被他人作為字號使用，自身的商標權遭受侵害。防范該類法律風

險的方式有以下幾點。

(1)不要將他人注冊商標相同或近似的文字作為企業(yè)的字號在相

同或類似商品上突出使用。《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案

件適用法律若干問題的解釋》第一條第一項規(guī)定，”將與他人注冊商

標相同或近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或類似商品上突出使用，

容易使相關公眾產生誤認的”屬于《商標法》第五十二條第（五）項

規(guī)定的“給他人注冊商標專用權造成其他損害的“侵權行為。

（2）避免與他人商標中的文字和企業(yè)名稱中的字號相同或者近似。

國家工商總局《關于解決商標與企業(yè)名稱中若干問題的意見》第四條

規(guī)定“商標中的文字和企業(yè)名稱中的字號相同或者近似，使他人對市

場主體及其商品或服務的來源產生混淆（包括混淆的可能性），從而

構成不正當競爭的，應當依法予以制止?！眹夜ど炭偩帧镀髽I(yè)名稱

登記管理規(guī)定》第五條規(guī)定“登記主管機關有權糾正已登記注冊的不

適宜的企業(yè)名稱?！?/p>

（三）商標轉讓中的法律風險

1、商標轉讓未一并轉讓相同或者相近似的商標

一般情況下，轉讓的商標往往都是具有一定知名度的商標。其余

在同一種或者類似商品上注冊的相同或者近似的商標并不被轉讓人和

受讓人重視。然而，由于這些商標極易混涌或者淡化轉讓的商標，一

互出讓人自行使用或者再將這些商標轉讓給第三方，將給受讓人造成

嚴重損害，也會造成市場對涉及的商標的混淆。

根據我國《商標法實施條例》第二十五條的規(guī)定：”轉讓注冊商

標的，商標注冊人對其在同一種或者類似商品上注冊的相同或者近似

的商標，應當一并轉讓。未一并轉讓的，由商標局通知其限期改正；

期滿不改正的，視為放棄轉讓該注冊商標的申請，商標局應當書面通

知申請人?！备鶕鲜鲆?guī)定，為防范未一并轉讓相同或者相近似的商

標的法律風險，企業(yè)應審查轉讓商標是否有在同一種或者類似商品上

注冊的相同或者近似的商標，如有則應當一并轉讓。

2、商標轉讓未辦理備案登記

商標轉讓必須依法辦理轉讓備案登記手續(xù)。如果自行轉讓商標而

未辦理登記，就要按照商標法的有關規(guī)定接受行政處罰。

根據我國《商標法》第三十九條規(guī)定：“轉讓注冊商標的，轉讓

人和受讓人應當簽訂轉讓協(xié)議，并共同向商標局提出申請。受讓人應

當保證使用該注冊商標的商品質量。轉讓注冊商標經核準后，予以公

告。受讓人自公告之日起享有商標專用權?！备鶕鲜鲆?guī)定，為防范

法律風險，轉讓注冊商標之時，就應向商標局提出申請，辦理轉讓備

案登記手續(xù)。

3、待轉讓的商標已被設置負擔

例如，準備轉讓的商標已經被商標權利人設置了質押、已經被許

可給其他人使用（并在商標主管機關備案登記）、已經被其他人提出

撤銷申請等。上述負擔會嚴重影響到商標的順利轉讓。

例如，關于“奧妮”商標轉讓而產生的糾紛即如此。此案中，廣

州立白公司花費巨資受讓取得了“奧妮”商標，但是沒有注意到之前

“奧妮”商標權利人已經將該商標獨占許可給了香港一家公司，并且

這種許可已經備案。如此，則對于“奧妮”商標究竟應當由誰來使用

出現(xiàn)紛爭。其實如果廣州立白公司在受讓“奧妮”商標之前，進行商

標查詢，就比較容易發(fā)現(xiàn)準備買入的“奧妮”商標是否已設置了負擔,

從而為其是否買入或者是否以如此高的價錢買入提供參考。正是由于

缺少了上述查詢，所以才導致出現(xiàn)如此大的紛爭。

4、其他法律風險

有關商標轉讓的其他法律風險包括商標轉讓人因為其他債務糾紛,

其商標被申請凍結，或者商標轉讓人在破產申請受理之日起前一年內

無償或者惡意轉讓其商標的。

例如，甲擁有某注冊商標，由于甲欠乙到期債務未還，乙方將甲

方訴至法院。經查甲方除了商標沒有其他財產可供清償，于是經乙方

請求，法院根據《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、

凍結財產的規(guī)定》將甲方的商標予以凍結。此后甲方又將該商標轉讓

紿丙方。很顯然，由于丙方擬受讓的商標已在轉讓行為發(fā)生前被凍結,

除非該凍結被解除，否則丙方很難獲得該商標權。

（四）商標許可使用的法律風險

商標權人有權許可他人使用其注冊商標。我國《商標法》第四十

條規(guī)定：“商標注冊人可以通過簽訂商標使用許可合同，許可他人使

用其注冊商標。許可人應當監(jiān)督被許可人使用其注冊商標的商品質量。

被許可人應當保證使用該注冊商標的商品質量。經許可使用他人注冊

商標的，必須在使用該注冊商標的商品上標明被許可人的名稱和商品

產地。商標使用許可合同應當報商標局備案?！?/p>

商標使用許可合同存在的法律風險主要有以下幾點。

1、超范圍許可的法律風險

被許可人使用許可商標的商品或服務，應當與商標注冊的使用范

圍一致，不得超出商標局核準使用的商品或服務的范圍。否則有可能

侵犯他人的商標權；許可方也面臨合同無效的法律風險。

2、商標使用不當的法律風險

一些被許可人為避免商品被認為是貼牌產品，故意隱瞞實際的生

產人名稱和產地，這種對商標的不當使用，將導致行政法律風險和民

事法律風險。按照法律規(guī)定，這種情況被許可人所在地的工商行政管

理機關可以責令被許可人限期改正，收繳其商標標志，并可根據情節(jié)

處以5萬元以F的罰款。另外，被許可人違反商標許可合同的正常使

用商標的義務，將面臨承擔違約責任的法律風險。

3、未將使用許可合同備案的法律風險

我國《商標法》第四十條第三款規(guī)定：“商標使用許可合同應當

報商標局備案?！薄渡虡朔▽嵤l例》第四十三條規(guī)定：“許可他人

使用其注冊商標的，許可人應當自商標使用許可合同簽訂之日起三個

月內將合同副本報送商標局備案?！?/p>

通常認為，商標許可合同備案并不是商標使用許可合同生效的條

件，僅僅是程序要求。但商標許可合同沒有進行備案，不能產生對抗

第三人的效力。在這種時候，若商標權人將商標轉讓，新的受讓人可

能排除被許可人使用商標的權利。因此沒有進行備案雖然不影響許可

合同的效力，但同樣給被許可人造成法律風險。

4、合同當事人不符合相關規(guī)定的法律風險

被許可商標必須是注冊商標，許可人必須是注冊商標的所有人。

按照相關規(guī)定，使用人用藥品、醫(yī)用營養(yǎng)食品、醫(yī)用營養(yǎng)飲料和嬰兒

食品商標的，被許可人需提供衛(wèi)生行政管理部門的證明文件；使用卷

煙、雪茄煙和有包裝的煙絲的商標的，被許可人需提供國家煙草主管

部門批準生產的證明文件，被許可人是我國內地以外的，不需要此類

文件。

若合同當事人不做合相關規(guī)定，屬于不具有法定資格的主體不適

格，因此將導致合同無效的法律風險。

（五）未進行商標的國際注冊的法律風險

中國加入世貿組織后，為了拓寬國際市場，有一定規(guī)模的企業(yè)在

商標注冊的時候，應考慮商標的國際注冊。有些企業(yè)在國內默默發(fā)展

壯大，未在國外申請商標。當某一天企業(yè)實力強大、想進入國際市場

的時候，卻發(fā)現(xiàn)企業(yè)的商標已經被他人搶注了。如“狗不理”商標和

“王致和”商標被搶注就是典型的案例。根據國家工商總局提供的數

據顯示，從20世紀80年代至今，總共發(fā)生了2000多起中國出口商品

的商標在海外被搶注的案例，僅商標一項每年造成的無形資產損失就

高達10億元，更為重要的是商標被搶注給中國企業(yè)的海外發(fā)展之路設

置了法律上的“禁地”。

防范這類法律風險的方式是搶先在自己未來的出口國家或地區(qū)申

請注冊商標，以使自己的品牌不因別人的搶注而不能進入。具體方式

可以根據《商標注冊馬德里協(xié)定》，通過國家商標局向世界知識產權

組織的國際局提交國際注冊申請，這樣就可以一次申請，同時在該公

約的成員國中獲得注冊。

（六）馳名商標及法律風險

馳名商標是指經過有關機關（國家工商總局商標局、商標評審委

員會或人民法院）依照法律程序認定為“馳名商標”的商標。

由于馳名商標既具有一般商標的區(qū)別作用，又有影響范圍廣、被

相關消費者和經營者所熟悉，具有極大的商業(yè)價值，這些特點使之常

成為侵犯的對象。為了防止和減少這種侵權行為的發(fā)生，《保護工業(yè)

產權巴黎公約》、《與貿易有關的知識產權協(xié)議》都對馳名商標的特

殊保護作了特殊的規(guī)定。

根據最高人民法院《關于審理涉及計算機域名民事糾紛案件適用

法律若干問題的解釋》和《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干

問題的解釋》的規(guī)定，人民法院對依法認定的馳名商標給予特殊的保

護，即對注冊的馳名商標不但給予商標專有權的全部司法保護，還給

予跨商品、服務類別的特殊保護。

根據《商標法》第十四條規(guī)定，認定馳名商標應當考慮下列因素:

①相關公眾對該商標的知曉程度；②該商標使用的持續(xù)時間；③該商

標的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍；④該商標作為馳名

商標受保護的記錄；⑤該商標馳名的其他因素。

馳名商標的認定方式有行政認定和司法認定兩種。行政認定是指

由商標局、商標評審委員會在商標權爭議案件中，根據當事人的申請

認定馳名商標的行為。司法認定是指由設立知識產權庭的中級人民法

院，在商標權爭議案件中，根據當事人的申請認定馳名商標的行為。

一旦獲得了馳名商標的認定，該商標就可以獲得商標專有權的全

部司法保護，還給予跨商品、服務類別的特殊保護。甚至將商標的保

護延伸到互聯(lián)網，他人將馳名商標作為域名注冊，是不被允許的。鑒

于馳名商標能得到優(yōu)于一般注冊商標的保護，有實力的企業(yè)應爭取自

己的商標獲得馳名商標的認定保護。

六、企業(yè)權益分配及法律風險

（一）股權設置及法律風險

股權設置是出資人根據其出資比例確定的，但基本在最初設立公

司時都會有一個各方洽談出資份額的過程。往往考慮的是：公司由誰

享有控制權？各方的收益比例如，何均衡？當股東之間發(fā)生爭執(zhí)時，

能否有效決策？

股權設置中可能出現(xiàn)平衡股權結構、股權過分集中和股權平均分

散等畸形結構。平衡股權結構容易出現(xiàn)股東僵局或者控制權與利益索

取權失衡問題，對股東和公司構成嚴重損害。股權過分集中會造成

“一股獨大”的情況，股東會、董事會和監(jiān)事會形同虛設，企業(yè)無法

擺脫“一言堂”和“家長式”管理模式。不僅對公司股東的利益保護

不利，對公司的長期發(fā)展不利，而且對公司大股東本身也存在不利。

在股權平均分散的股權設置結構中，由于缺乏具有相對控制力的股東,

各小股東從公司的利益索取權有限，參與管理的熱情不高，公司的實

際經營管理通過職業(yè)經理人或管理層完成，缺失股東的有效監(jiān)督，管

理層道德風險問題會比較嚴重。另外，大量的小股東在股東會中相互

制約，要想通過決議必須通過復雜的投票和相互的爭吵。公司大量的

精力和能量消耗在股東之間的博奔活動中，也不利于公司的發(fā)展。

股權設置中還可能出現(xiàn)特殊的股權設置，即夫妻股東的問題。以

夫妻共同財產出資設立的有限責任公司，注冊的夫妻股權比例的設置

往往帶有一定的任意性或者僅僅出于形式上的需要，并不反映夫妻實

際權益的分配。工商登記不能作為財產所有權份額的依據，工商登記

中載明的夫妻投資比例并不等同于財產約定。因“夫妻公司”引發(fā)的

法人資格否定的糾紛，主要體現(xiàn)在公司債權人要求償還債務和夫妻離

婚訴訟兩種情況中。

（二）隱名出資及法律風險

公司中的隱名出資是指一方（隱名出資人）實際認購出資，但公

司的章程、股東名冊或其他工商登記材料的出資人卻為他人（顯名出

資人）的法律現(xiàn)象。實際的出資認購人是隱名出資人，而公司的章程、

股東名冊或其他工商登記資料記載的出資人是顯名出資人。實際中隱

名出資人既有公司的隱名股東，也有合伙企業(yè)的隱名合伙人。

1、隱名出資人基本法律風險

實際中設立隱名股東一般出于兩種原因：一種是非規(guī)避法律方面

的原因，常見的如實際出資人不愿意公開自身的經濟狀況等；另一種

是隱名股東的設立，主要是為了規(guī)避法律的禁止性規(guī)定。

以規(guī)避法律強制性規(guī)定為目的設立的隱名出資人，由于行為本身

具有違法性，隱名出資人與顯名出資人之間關于企業(yè)權益的協(xié)議通常

應當歸于無效。因此所導致的出資人地位的糾紛必然給企業(yè)造成較大

的法律風險，如果顯名出資人與隱名出資人之間的違法行為影響企業(yè)

的存續(xù)，則這種法律風險就更為嚴重了。

在非規(guī)避法律的隱名出資人設置中，顯名出資人與隱名出資人之

間確定權利義務的協(xié)議，一般情況下可以作為雙方權利義務的依據。

但是在涉及第三人的交易中，隱名出資人不得以工商登記不實對抗第

三人。在這種情況下，企業(yè)仍然面臨著交易不確定的法律風險。從設

置隱名出資人本身而言，法律風險主要表現(xiàn)在以下幾點。

(1)隱名出資人與顯名出資人之間協(xié)議約定事項不完善帶來的法

律風險，包括雙方對一些情況約定不明、約定內容本身存在歧義等。

(2)協(xié)議效力不被確認的法律風險。我國目前并沒有關于隱名出

資人的明確規(guī)定，在理論上也存在一些爭議，發(fā)生糾紛時更多依賴于

法官的自由裁量權，一旦協(xié)議效力不被確認，事情的處理方式將與出

資人最初設想的完全不同。

(3)涉及第三人交易的法律風險。無論隱名出資人與顯名出資人

之間如何約定，第三人都無從得知，因此只要在涉及第三人的交易中,

隱名出資人將陷入被動局面。

2、與隱名出資人相關的法律問題

與隱名出資人相關的法律問題主要有3種情況：虛擬出資人、空

股股東和干股股東。

（1）虛擬出資人。虛擬出資人，又稱冒名股東，包括以實際不存

在的人的名義出資并登記和盜用真實的人的名義出資兩種情形。虛擬

出資人不同于隱名出資人，隱名出資人是基于自己的意思表示，而虛

擬出資人并非其本身意志表現(xiàn)，或是根本不存在的自然人或法人等主

體。虛擬出資人多數是為了規(guī)避法律，其帶來的危害是十分嚴重的，

一旦公司被認定不能成立，股東責任必然被加重。虛擬出資人的法律

風險屬于違法風險，風險值明顯高于隱名出資人的法律風險。

（2）空股股東?？展晒蓶|是指雖經認購股權但在應當繳納股權款

項之時卻仍未繳付出資的股東，亦可將此稱為出資瑕疵股東。空股股

東與隱名股東的主要區(qū)別如下。①隱名股東一般實際履行了出資義務;

而空股股東是未按照法定或約定將對應的資本繳付到位。②隱名股東

是否享有股東權利處于不確定狀態(tài)，而空股股東實際享有與其出資相

對應的股權。③隱名股東在一定情形下可以顯名，而空股股東一般不

會因出資的遲延履行而當然喪失股東資格，但空股股東極有可能因為

出資遲延履行而承擔其他加重義務。我國法律有關于出資不到位或出

資不實的責任規(guī)定，嚴重的可能承擔刑事責任。空股股東不僅存在個

人的法律風險，同樣會對企業(yè)造成影響，因此這種法律風險在評估中

也屬于高風險范疇。

（3）干股股東。干股股東，一般是指具備股東的形式特征并實際

享有股東權利，但自身未實際出資的股東。干股多是基于公司及其他

股東的獎勵或者贈與形成的，確切地說干股股東是有實際出資的，只

不過其出資是由公司或者他人代為交付的。處理因干股股東引起的糾

紛時應尊重并承認干股持有者的股東資格，同時應盡可能維護贈與干

股股權時的協(xié)議。

（三）公司僵局的法律風險

公司的正常運行是通過股東行使權利和公司管理機構行使職權實

現(xiàn)的。因股東間或公司管理人員之間的利益沖突和矛盾，經常會出現(xiàn)

公司運行的障礙，嚴重者甚至使公司的運行機制完全失靈，股東會、

董事會、監(jiān)事會等權力機構和管理機構無法對公司的任何事項作出任

何決議，公司的一切事務陷入癱瘓，這就叫作公司僵局。

公司僵局形成的原因在于公司決策和管理所實行的多數表決制度。

如果股東或董事之間發(fā)生激烈的爭執(zhí)，采取完全對抗的態(tài)度，任何一

方都無法形成法律或章程要求的表決多數，從而產生股東僵局和董事

會僵局。除此之外，還可能出現(xiàn)監(jiān)事會僵局與其他僵局。

公司僵局無論是對公司還是對股東都會構成嚴重損害，在法律風

險中這種將引發(fā)公司存續(xù)危機的風險是絕對的高損害風險。當公司出

現(xiàn)僵局時，因經營決策無法作出，公司的業(yè)務活動不能正常進行；因

管理的癱瘓和混亂，公司的財產在持續(xù)地損耗和流失；因相互之間的

爭斗，股東和董事大量的時間和精力被無謂地耗費；眼看公司的衰敗

和破落，公司財產的損耗和流失，投資者卻無所作為，無能為力。應

當說評估重點不是公司僵局發(fā)生的損害結果、解決成本，更應當從發(fā)

生公司僵局的概率和頻率角度考慮確定其風險值。

七、企業(yè)法律形態(tài)選擇的風險

市場經濟環(huán)境中的企業(yè)具有多樣化的組織形式，而最基本的3種

企業(yè)組織形式是獨資企業(yè)、合伙企業(yè)和公司制企業(yè)。所謂企業(yè)法律形

態(tài)，就是企業(yè)法或者商法所確定的企業(yè)組織的存在形式。在我國現(xiàn)行

的法律體系里，《中華人民共和國個人獨資企業(yè)法》、《中華人民共

和國合伙企業(yè)法》（以下簡稱《合伙企業(yè)法》）和《中華人民共和國

公司法》（以下簡稱《公司法》）對我國企業(yè)的法律形態(tài)作出了規(guī)定。

透過法律對各種企業(yè)的不同規(guī)定，人們能夠感覺到，每一種企業(yè)法律

形態(tài)都有其對投資者有利和有弊的方面，沒有絕對有利的企業(yè)法律形

態(tài)，也沒有絕對不利的企業(yè)法律形態(tài)。投資者只有在充分了解企業(yè)法

律形態(tài)的利弊之后，才能根據自身需要認真選擇一種恰當的企業(yè)形態(tài)。

一旦選定企業(yè)形態(tài)，企業(yè)經營者就應當正確履行法律規(guī)定的該企業(yè)形

態(tài)應履行的義務。然而不少投資者隨意選擇企業(yè)法律形態(tài)，并不適合

自身經營需要，因而產生的法律風險必然損害投資者利益。

（一）盲目選擇公司形態(tài)的法律風險

公司股東承擔有限責任，這對于多數投資者無疑具有誘惑力，實

際中在不了解公司的其他弊端情況下，盲目設立公司的投資者大量存

在。除了公司制企業(yè)雙重納稅的稅負弊端以外，公司的資金要求、成

立和解散手續(xù)復雜等都會給不適當的投資者帶來法律風險。

（1）資金不足的法律風險。在實際操作中常常遇到剛剛起步的投

資者缺乏成立公司所要求的資金，而其擬經營的項目并不需要太多資

金，于是進行虛假注資，公司成立后抽逃資金的情況。公司出資不到

位，虛假出資或出資后又抽逃注冊資金，則公司股東對公司債務亦應

承擔責任。如果出資不足法定最低出資額的，股東的有限責任同樣無

法實現(xiàn)。

（2）特定項目周期與公司存續(xù)矛盾的法律風險。一些投資者僅僅

是為了特定的經營項目成立公司，項目完戌后公司則需要解散。按照

《公司法》規(guī)定，公司解散后應當依法清算，并辦理注銷手續(xù)，否則

公司將會被吊銷營業(yè)執(zhí)照，在遇有訴訟的情況下，還會被強制承擔清

算責任。不僅手續(xù)麻煩，成本也較高。相比而言，合伙企業(yè)清算則容

易得多。

（3）缺乏法定人數的法律風險。《公司法》對有限責任公司和股

份有限公司的出資人法定人數均做出了規(guī)定。但實際中，為了成立公

司，投資者虛擬出資人達到法定人數的現(xiàn)象較多，這給公司帶來的法

律后果可能極其嚴重?！豆痉ā冯m然已經允許設立一人公司，但在

注冊資金方面要求比普通有限責任公司更高，為了滿足較低的設立要

求，仍有投資者刻意設立普通有限責任公司。

（二）合伙企業(yè)合伙人選擇的法律風險

合伙企業(yè)的合伙人往往具有較好的私交，從企業(yè)發(fā)展需要角度考

慮不足。一些人甚至認為自己辦企業(yè)賺錢，應該讓自己的親朋好友都

沾光，將與自己關系密切的親朋好友都列為合伙人。一旦企業(yè)出現(xiàn)經

營問題，所有合伙人都將承擔無限連帶責任，其法律風險不容忽視。

（三）盲目建立股份公司的法律風險

不少企業(yè)經營者存在一個誤區(qū)，認為股份公司是最高的企業(yè)形態(tài),

貝I企業(yè)的最終發(fā)展必然要走股份化、上市的道路，于是在企業(yè)經營狀

況良好時盲目改制并上市。上市公司由于它的股東更加多元化、融資

渠道更加多樣化，擴張能力更強，導致了政府部門對其的監(jiān)管更加嚴

格、資本市場對公司治理的要求更高、信息要更加透明和被社會各界

關注和監(jiān)督的程度更高，因而在這樣的情況下，上市公司相比于非上

市公司，除面臨與其相同的戰(zhàn)略風險、運營風險、財務風險、技術風

險、政治風險、市場風險、法律風險（含合規(guī)風險）、不可抗力風險

等以外，作為“公眾公司”還面臨著其特有的風險，如信息披露風險、

公司治理風險（含董事責任風險）、關聯(lián)交易風險、證券市場風險、

退市風險等多種風險，因此法律風險程度明顯加大。

八、納稅籌劃及法律風險

納稅籌劃，又稱稅務籌劃、稅收籌劃，目前國際上缺乏對納稅籌

劃的統(tǒng)一概念。荷蘭國際財政文獻局的《國際稅收詞典》對納稅籌劃

是這樣定義的：“納稅籌劃是指通過納稅人經營活動或個人事務活動

的安排達到繳納最低的稅收目的?！庇《榷悇諏＜襈.J.雅薩斯威則認

為，“納稅籌劃是納稅人通過財務活動的安排，以充分利用稅務法規(guī)

提供的包括減免稅在內的一些優(yōu)惠從而享得最大的稅收利益”。張中

秀（2004）認為，納稅籌劃專指納稅人所進行的籌劃活動，具體指納

稅人在非違法的前提下，以減輕稅收負擔和實現(xiàn)涉稅零風險為目的，

而進行的避稅、節(jié)稅和稅負轉嫁活動。綜上所述，納稅籌劃是納稅人

依據所涉及的現(xiàn)行法規(guī)，遵循稅收國際慣例，在遵守稅法、尊重稅法

的前提下運用納稅人的權利，根據稅法中的“允許”、“不允許”以

及“非不允許”的項目、內容等對企業(yè)組建、經營、投資、籌資等活

動進行的旨在減輕稅負、有利財務目標實現(xiàn)的謀劃與對策。

納稅籌劃與偷稅有著本質的區(qū)別。納稅籌劃是指納稅人在稅收法

律允許的情況下利用稅收法規(guī)、稅收政策做文章，這并不損害國家利

益。相反，通過節(jié)稅促進納稅單位發(fā)展生產，增強發(fā)展后勁，從而使

稅收能夠找到新的增長點。偷稅則是納稅人采取偽造、變造、隱匿、

擅自銷毀賬簿或記賬憑證，在賬簿上多列支出或少列、不列收入，或

者進行虛假的納稅申報，故意少繳或者不繳應納稅款的行為。對偷稅

行為，我國《稅收征管法》作了嚴厲的譴責，并制定了相應的處罰辦

法。因此，應正確理解納稅籌劃與偷稅的區(qū)別，對納稅項目進行合理

的納稅籌劃，以提高納稅人的經濟效益，同時又不真正損害國家利益。

企業(yè)納稅籌劃風險屬于風險的范疇，企業(yè)納稅籌劃風險就是企業(yè)

在所有納稅籌劃及其實施等活動中所面臨的稅務責任的一種不確定性,

比如企業(yè)被稅務機關檢查，承擔過多的稅務責任，或是引發(fā)補稅、罰

款、甚至被追究刑事責任等，而未達到納稅籌劃的最初目的的可能性。

企業(yè)納稅籌劃面臨諸多的不確定性，不斷變化的規(guī)則約束，以及籌劃

方案本身的不規(guī)范，必然存在各種各樣的稅務法律風險，需要進行全

面的法律風險評估與風險管理。企業(yè)納稅籌劃風險主要來自兩方面：

即企業(yè)外部和企業(yè)內部。

（一）來自企業(yè)外部的納稅籌劃風險

1、經濟環(huán)境變化風險

企業(yè)的納稅事宜與稅收政策及所處經濟環(huán)境密切相關。一般來說,

政府為促進經濟增長會實行積極的財稅政策，制定減免稅或退稅等稅

收優(yōu)惠政策，鼓勵企業(yè)生產和投資，這時企業(yè)的稅負相對較輕或穩(wěn)定。

反之，政府為抑制某產業(yè)的發(fā)展就會利用稅收杠桿調整稅收政策。這

時，企業(yè)的稅負可能加重或不穩(wěn)定。另外，政府的政策不僅具有時空

性而且具有時效性，這種，稅收環(huán)境的不確定性將會給籌劃人員開展

納稅籌劃（特別是中長期籌劃）帶來較大的風險，所以任何企業(yè)的納

稅籌劃都將面臨經濟環(huán)境變化所引致的風險。

2、稅收政策風險

納稅籌劃利用國家稅收政策節(jié)稅的風險稱為稅收政策風險。稅收

政策風險包括稅收政策選擇風險和稅收政策變化風險。稅收政策選擇

風險是指稅收政策選擇正確與否的不確定性。這種風險的產生主要是

籌劃當事人對稅收政策精神認識不足、理解不透、把握不準所致。稅

收政策變化風險是指稅收政策時效的不確定性。為了適應市場經濟的

發(fā)展，體現(xiàn)國家的產業(yè)政策，及時調整經濟結構，一個國家的稅收政

策不可能是固定不變的。這些規(guī)則的不斷變化可能造成因稅率下調而

未能跟上多繳納稅款；也可能造成因稅率上調而未能跟上少繳納稅款,

從而產生被稅務機關罰款或上繳稅收滯納金的稅務風險。

3、執(zhí)法風險

納稅籌劃應當是合法的，符合立法者的意圖，但這種合法性還需

要稅務行政執(zhí)法部門的確認。在這一確認過程中客觀上存在著稅務行

政執(zhí)法偏差，從而產生納稅籌劃失敗的風險。因為我國稅法對具體的

稅收事項留有一定的彈性空間，即在一定的范圍內稅務機關擁有自由

裁量權，再加上稅務行政執(zhí)法人員的素質參差不齊，這些都客觀上為

稅收政策執(zhí)行偏差提供了可能性。也就是說即使是合法的納稅籌劃行

為，結果也可能因稅務行政執(zhí)法偏差而導致納稅籌劃方案在實務中根

本行不通，從而使方案成為一紙空文或者被視為偷稅或惡意避稅而加

以查處。這樣，不但得不到節(jié)稅的受益，反而會加重稅收成本，產生

納稅籌劃失敗的風險。

4、稅務行政執(zhí)法力度導致的風險

隨著我國國民經濟的發(fā)展和國家財政支出的不斷增長，國家對稅

收檢查和處罰的力度不斷加強。從國家稅務總局到地方各級稅務機關

都不斷出臺新的規(guī)范稅務檢查工作的文件和政策，這就意味著納稅人

在規(guī)范納稅操作方面的工作必須相應加強。

（二）來自企業(yè)內部的納稅籌劃風險

1、管理者的經營理念和納稅意識

管理者的經營理念和納稅意識會對企業(yè)稅務籌劃風險產生一定的

影響。如果企業(yè)管理者依法納稅意識很強，納稅籌劃的目的是通過籌

劃理財，降低企業(yè)涉稅費用和風險，實現(xiàn)最合理優(yōu)化納稅，那么只要

籌劃人員依法嚴格按照規(guī)程精心籌劃，風險一般不高。但是，有的企

業(yè)管理者納稅意識淡薄或者對納稅籌劃有誤解，認為籌劃的目的就是

通過所謂的“籌劃”盡可能少納稅或不納稅，甚至授意或唆使籌劃人

員通過非法手段達到偷稅的目的，從事這類籌劃事項的風險就很高。

另外，如果企業(yè)領導人納稅意識中，要刻意去追求稅收負擔最小，那

么他們極易導致投資扭曲風險的產生。建立現(xiàn)代稅制的一項主要原則

應是稅收的中立性，即中性原則，納稅人不應因國家征稅而改變其既

定的投資方向。但事實上卻并非如此，納稅人往往因稅收因素放棄最

優(yōu)的方案而改為次優(yōu)的其他方案。這種因課稅而使納稅人被迫改變投

資行為給企業(yè)帶來機會損失的可能性，即為投資扭曲風險。這種風險

源于稅收的中立性，可以說，稅收中立性越強，投資扭曲風險越大，

相應的扭曲成本也就越高。

2、籌劃人員的業(yè)務素質及職業(yè)道德

納稅籌劃人員的業(yè)務素質直接影響到企業(yè)的籌劃風險。納稅籌劃

是在遵從稅法，依法納稅的前提下采取適當的措施和手段，合理、合

法地對納稅義務進行規(guī)避，從而達到減輕或者免除稅收負擔的目的。

其中心內容是在正確理解、掌握、分析和研究稅收法律、法規(guī)的基礎

上，根據自身生產、經營活動的實際情況，利用稅法的缺陷和不足節(jié)

稅、避稅，提高經濟效益。這就要求籌劃人員在納稅籌劃過程中，不

但要具備必要的籌劃知識，而且同時又要了解稅收的相關法律、法規(guī),

能夠掌握合法和非法的臨界點，因地制宜、因時制宜地采取不同籌劃

方法，做好納稅籌劃。如果納稅人所選擇的方法并不符合稅法精神，

諸如一些“打擦邊球”的做法，稅務機關可能會視其為避稅，甚至當

作是偷稅，那么納稅人會為此而遭受重大損失。

3、稅務文書的質量

稅務文書包括經濟合同、商業(yè)票據、會計資料、稅務申請、稅務

批復、納稅資料等方面的涉稅資料。它們是納稅的依據、完成納稅義

務的憑證、稅務檢查的對象、稅務案件的證據等。企業(yè)的稅務文書是

企業(yè)進行納稅籌劃的基礎資料，其質量嚴重地影響到企業(yè)的納稅籌劃

風險。企業(yè)的稅務文書應當及時完整合法。及時，也就是收集有關稅

務文書資料要及時，納稅人在發(fā)生經濟業(yè)務的時候，要把與該項業(yè)務

發(fā)生有關的協(xié)議、合同、票據等及時收集歸檔。完整，是指一筆經濟

業(yè)務中所有的稅務文書資料要集中收集，不得遺漏。合法，是指收集

的稅務文書的合法性。主要表現(xiàn)在4個方面：一是票據本身的合法性;

二是經濟業(yè)務與票據記載內容相一致；三是取得票據的渠道要合法，

不是虛開、代開或非法購來的；四是票面填寫的項目內容要正確。

稅務文書中的會計賬簿、記賬憑證等是記錄企業(yè)經營情況的真實

憑據，它不僅是稅務機關據以征稅的重要依據，也是企業(yè)在接受稅務

檢查時據以證明自己沒有違反稅收法律法規(guī)的依據，同時稅收優(yōu)惠的

享受也需要正確的賬務處理支持。因此，企業(yè)依法取得并保全會計憑

證和記錄，保證賬證完整，正確進行各項會計處理和納稅申報并及時

足額地繳納稅款，是企業(yè)稅務籌劃的首要環(huán)節(jié)，也是控制籌劃風險，

提高籌劃效率的技術基礎。企業(yè)的財務管理能力、會計核算水平、內

部控制制度以及財務人員的業(yè)務素質的高低，既影響可供籌劃的涉稅

資料的真實性和合法性，也易導致籌劃人員籌劃方案的失誤。如果籌

劃方案是依據虛假的涉稅資料作出的就很可能產生失誤，風險極大。

即使企業(yè)的稅務籌劃是十分完美且合法的，如果面對稅務局的稽查，

而不能提供企業(yè)涉稅的相關的稅務文書或合法納稅憑證或稅務用關的

原始憑據，那么也將面對稅務局對該籌劃方案的不認可，面對稅務局

的罰款或其他法律責任。

九、企業(yè)稅務風險的防控

（一）設立稅務風險管理機構（崗位）

企業(yè)應結合業(yè)務特點和內部稅務風險管理的要求，建立科學有效

的職責分工，制衡機制和稅務風險管理的崗位責任制。設置稅務管理

機構和崗位，明確各個崗位的職責和權限，確保稅務管理的不相容崗

位相互分離、制約和監(jiān)督。

（二）風險識別和評估

企業(yè)應該對導致稅務風險的內部及外部風險因素進行詳細評估。

其中，企業(yè)內部稅務風險因素包括：企業(yè)經營理念和發(fā)展戰(zhàn)略，稅務

規(guī)劃以及對待稅務風險的態(tài)度，組織架構、經營模式或業(yè)務流程，稅

務風險管理機制的設計和執(zhí)行，稅務管理部門設置和人員配備，部門

之間的權責劃分和相互制衡機制，稅務管理人員的業(yè)務素質和職業(yè)道

德，財務狀況和經營成果，對管理層的業(yè)績考核指標，企業(yè)信念的基

砧管理狀況，信息和溝通情況，監(jiān)督機制的有效性及其他內部風險因

素。企業(yè)外部稅務風險因素包括：經濟形勢和產業(yè)政策，市場競爭和

融資環(huán)境，適用的法律法規(guī)和監(jiān)管要求，稅收法規(guī)或地方法規(guī)的完整

性和適用性，上級或股東的越權或違規(guī)行為，行業(yè)慣例，災害性因素

及其他外部風險因素。

（三）風險應對策略和內部控制

企業(yè)應根據稅務風險評估的結果，考慮風險管理的成本和效益，

在整體管理控制體系內，制定稅務風險應對策略，建立有效的內部控

制機制，合理設計稅務管理的流程及控制方法，全面控制稅務風險。

對于發(fā)生頻率較高的稅務風險，企業(yè)應建立監(jiān)控機制，評估其累計影

響，并采取相應的應對措施。

（四）信息與溝通

信息化是企業(yè)建立稅務風險管理體系的基礎，企業(yè)應根據自身的

業(yè)務特點和成本效益原則，將信息技術應用于稅務風險管理的各項工

作，建立涵蓋風險管理基本流程和內部控制系統(tǒng)各環(huán)節(jié)的風險管理信

息系統(tǒng)。在此基礎上，建立稅務風險管理的信息與溝通制度，明確稅

務相關信息的收集、處理和傳遞程序，確保與管理層和相關業(yè)務部門

保持良好的溝通和反饋，發(fā)現(xiàn)問題及時報告并采取應對措施。

十、合同與合同法律風險

合同是平等主體之間設立、變更和終止權利義務關系的協(xié)議。如

《中華人民共和國民法通則》第八十五條規(guī)定，合同是當事人之間設

立、變更、終止民事關系的協(xié)議。依法成立的合同，受法律保護。

《中華人民共和國合同法》第二條規(guī)定，合同是平等主體的自然人、

法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。婚

姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。學理

上合同有廣義、狹義、最狹義之分。廣義合同是指所有法律部門中確

定權利、義務關系的協(xié)議。如民法上的民事合同、行政法上的行政合

同、勞動法上的勞動合同、國際法上的國際合同等。狹義合同是指一

切民事合同。作為狹義概念的民事合同包括財產合同和身份合同。財

產合同又包括債權合同（即下述的“最狹義合同”）、物權合同、準

物權合同。身份合同又包括“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)

議”o最狹義合同僅指民事合同中的債權合同，我國（合同法）把合

同種類分為買賣合同，供用電、水、氣、熱力合同，贈與合同，借款

合同，租賃合同，融資租賃合同，承攬合同，建設工程合同，運輸合

同，技術合同，保管合同，倉儲合同，委托合同，行紀合同，居間合

同，這15種有名合同全部是債權合同。由于企業(yè)成立時各股東之間的

交易、企業(yè)對外納稅事項、企業(yè)內部的人事管理等，本章有專門分節(jié)

進行論述，在本節(jié)不再論述，本節(jié)所指的合同僅為最狹義的合同。

企業(yè)的經濟活動是通過一系列合同體現(xiàn)的，合同既是企業(yè)從事經

濟活動從而取得經濟效益的紐帶和載體，同時也是產生糾紛和法律風

險的重要源頭。合同的法律風險概念，法律學術界和實務界均沒有一

個統(tǒng)一明確的定義。從狹義和字面角度理解，合同的法律風險至少應

包括合同的合法性風險。但從廣義角度理解，合同的法律風險則應包

括在合同訂立、生效、履行、變更、轉讓、終止及違約責任的確定等

過程中，由于外部的法律環(huán)境因素、合同主體因素、合同內容因素以

及合同行為的程序不規(guī)范等因素，從而使企業(yè)的現(xiàn)有利益或未來期待

利益受到減損，承擔經濟損失和民事、行政或刑事法律責任的風險。

根據合同法律風險產生的時間，常見的合同法律風險大致有合同簽訂

前隱藏的法律風險、合同簽訂時存在的法律風險、合同履行過程中的

法律風險和合同產生糾紛時的法律風險。

十一、合同產生糾紛時的法律風險

該類法律風險主要是指在合同可能產生糾紛時應對措施不力而導

致己方日后在仲裁或訴訟中處于不利境地。在我國，合同糾紛的解決

途徑有兩種：①提請人民法院訴訟解決；②提交仲裁機關仲裁。二者

只能選擇一種，如選擇了仲裁，就不能到法院進行訴訟，即合同當事

人自己已放棄了訴訟的權利，所以認為仲裁和訴訟可并存是錯誤的。

仲裁與訴訟的主要區(qū)別如下。①啟動程序的條件不同。如果沒有

在合同中明確約定仲裁條款和具體的仲裁機構，案件就只能通過法院

訴訟解決。②受案范圍不同。仲裁機構一般只受理民商、經濟類案件,

不受理婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、撫養(yǎng)、繼承糾紛案件和刑事、行政案件。

③管轄級別不同。仲裁機構之間不存在上下級之間的隸屬關系，仲裁

不實行級別管轄和地域管轄。當事人可以在全國范圍內任意選擇信譽

好的仲裁機構，而不論糾紛發(fā)生在何地、爭議的標的有多大，而法院

實行級別管轄和地域管轄。根據當事人之間發(fā)生的爭議的具體情況來

確定由哪一級法院及由哪個地區(qū)的法院管轄。無管轄權的法院不得隨

意受理案件，當事人也不得隨意選擇。④公開程度不同。仲裁一般不

公開進行，所以如果案件商業(yè)秘密需要保密的，最好選擇仲裁裁決。

人民法院審理，一般應當公開進行，但涉及國家秘密、個人隱私或法

律另有規(guī)定的，不公開審理。離婚案件、涉及商業(yè)秘密的案件，當事

人申請不公開審理的，可以不公開審理。⑤選擇裁判員的權利不同。

在仲裁中，當事人可以根據自身的情況來選擇仲裁機構、選擇仲裁員,

甚至選擇仲裁的時間和地點，選擇適用的實體法。而法院訴訟中，當

事人無權選擇審判員。當然，如果有法定情形的，當事人可以要求審

判員回避。所以，仲裁更加具有靈活性。⑥終局的程序不同。仲裁實

行一裁終局制，仲裁裁決一經作出就立即生效。而法院訴訟則實行兩

審終審制，一個案件經過兩級人民法院審理。一個案件一審法院審理

后，當事人還可以上訴到上級法院。二審法院審理結束后案件即告終

結，發(fā)生法律上的效力。因此，仲裁的時間效率更高，能更快得到裁

決結果。

至于合同糾紛的解決地點，我國《民事訴訟法》第二十五條規(guī)定,

合同的雙方當事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行

地、合同簽口地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄。如果選

擇仲裁的，也可以通過合同條款約定管轄地點。所以，只要企業(yè)能在

合同條款談判中占主動權的，應盡量利用該法律條文的規(guī)定，約定由

自己所在地的法院或仲裁機構管轄。這樣就可以避免異地訴訟。

當事人萬一在合同履行中遇到問題，應積極主張自己的權利，并

保留相關證據。爭取在自己所在地以有利的方式解決糾紛，以保護自

己的利益。

十二、項目簡介

（一）項目單位

項目單位：XX集團有限公司

（二）項目建設地點

本期項目選址位于XX（待定），占地面積約92.00畝。項目擬定

建設區(qū)域地理位置優(yōu)越，交通便利，規(guī)劃電力、給排水、通訊等公用

設施條件完備，非常適宜本期項目建設。

（三）建設規(guī)模

該項目總占地面積61333.00而（折合約92.00畝），預計場區(qū)規(guī)

劃總建筑面積10601L13皿。其中：主體工程66213.15e，倉儲工程

22163.78m2,行政辦公及生活服務設施11829.65肝，公共工