互聯(lián)網(wǎng)信息監(jiān)管領(lǐng)域行政約談的問題檢視分析案例目錄TOC\o"1-3"\h\u11383互聯(lián)網(wǎng)信息監(jiān)管領(lǐng)域行政約談的問題檢視分析案例 125887一、法律依據(jù)單薄且適用范圍局限 130378（一）法律依據(jù)單薄 38048（二）適用范圍局限 37451二、程序簡單粗糙 519348（一）程序性要素缺失、不完備 523405（二）行政約談程序規(guī)定過于單一 525857（三）缺乏對行政相對人的權(quán)益保障 615387三、行政約談的封閉性運(yùn)作 615803四、行政約談的異化傾向 815552（一）行政約談過度化 810738（二）行政約談強(qiáng)制化 8缺乏理論指導(dǎo)的實(shí)務(wù)是盲目的，而沒有實(shí)務(wù)支撐的理論則是空洞的。楊解君著：《中國行政法的變革之道——契約理念的確立及其展開》，清華大學(xué)出版社2011年版，序言第2頁。楊解君著：《中國行政法的變革之道——契約理念的確立及其展開》，清華大學(xué)出版社2011年版，序言第2頁。一、法律依據(jù)單薄且適用范圍局限依法行政原則要求行政約談的適用必須要有正當(dāng)性，并且不得脫離法律的框架。筆者通過在北大法寶法律數(shù)據(jù)庫進(jìn)行關(guān)鍵詞檢索，篩選匯總了當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)信息監(jiān)管領(lǐng)域主要涉及到的相關(guān)法律規(guī)范，并進(jìn)行了一定的梳理，具體見下表2。表2互聯(lián)網(wǎng)信息監(jiān)管領(lǐng)域行政約談相關(guān)規(guī)定在對上述表格進(jìn)行綜合分析與研判之后，筆者發(fā)現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)信息監(jiān)管領(lǐng)域行政約談制度存在法律依據(jù)單薄和適用范圍局限的問題。（一）法律依據(jù)單薄從立法層級方面來看，我國互聯(lián)網(wǎng)信息監(jiān)管領(lǐng)域行政約談的立法層級整體偏低。只有《網(wǎng)絡(luò)安全法》是由全國人大常委會制定的法律，其余以各類“規(guī)定”、“辦法”、“準(zhǔn)則”等命名的文本則表現(xiàn)為政府部門規(guī)章或其他規(guī)范性文件等低位階的法文件，嚴(yán)格意義上只能算作政府部門的一種工作指南。單薄的法律依據(jù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足行政約談在我國互聯(lián)網(wǎng)信息監(jiān)管實(shí)踐中被廣泛應(yīng)用的情形。從法律依據(jù)的內(nèi)容來看，專門針對互聯(lián)網(wǎng)信息監(jiān)管領(lǐng)域行政約談的只有“約談十條”，雖然其就約談機(jī)關(guān)、約談對象、實(shí)施條件及程序等做了一定的規(guī)定，但是畢竟只有簡短的十條，規(guī)定較為粗糙、可操作性不強(qiáng)。而其他法律規(guī)范則只有個別條款可作為行政約談的制度依據(jù)，立法文本中大多只提到了“約談”這個詞，卻沒有輔以其他實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。例如《網(wǎng)絡(luò)安全法》只是在第五十六條明確省級以上人民政府有關(guān)部門“可以”進(jìn)行約談，《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)管理規(guī)定》也只是在第二十一條規(guī)定國家和地方網(wǎng)信辦應(yīng)當(dāng)建立約談制度，均未詳細(xì)介紹約談的內(nèi)容、程序等事項(xiàng)。（二）適用范圍局限約談的適用范圍關(guān)系著約談的啟動條件，是約談實(shí)施的前提和關(guān)鍵。綜合表2中的相關(guān)法律文本來看，互聯(lián)網(wǎng)信息監(jiān)管領(lǐng)域行政約談適用范圍主要包括兩種情形：一是網(wǎng)絡(luò)信息存在安全風(fēng)險(xiǎn)，例如《網(wǎng)絡(luò)安全法》和《互聯(lián)網(wǎng)跟帖評論服務(wù)管理規(guī)定》均將約談范圍規(guī)定為“存在較大安全風(fēng)險(xiǎn)或者發(fā)生安全事件”，一定程度上體現(xiàn)了“防患于未然”的立法理念；二是網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)企業(yè)或平臺出現(xiàn)嚴(yán)重的實(shí)然違法狀態(tài)，例如“約談十條”就將約談適用范圍限定為“嚴(yán)重違法違規(guī)情形”，將輕微違法行為排除在外。在對相關(guān)法律文本和實(shí)踐運(yùn)行狀況進(jìn)行歸納和分析之后，筆者發(fā)現(xiàn)當(dāng)前我國互聯(lián)網(wǎng)信息監(jiān)管領(lǐng)域行政約談適用范圍存在如下不足和缺陷。1.適用范圍規(guī)定籠統(tǒng)行政約談體現(xiàn)了服務(wù)型政府的理念，但其目的仍然是為了達(dá)成某項(xiàng)行政目標(biāo)，實(shí)現(xiàn)一定的社會治理效果。鄭毅：《現(xiàn)代行政法視野下的約談——從價(jià)格約談?wù)f起》，載《行政法學(xué)研究》2012年第4期。鄭毅：《現(xiàn)代行政法視野下的約談——從價(jià)格約談?wù)f起》，載《行政法學(xué)研究》2012年第4期。2.適用范圍定位偏差行政約談作為一種柔性的執(zhí)法方式，應(yīng)當(dāng)在適用范圍的定位上和傳統(tǒng)行政行為存在一定的區(qū)別，否則也沒有單獨(dú)設(shè)立行政約談制度的必要。“約談十條”作為互聯(lián)網(wǎng)信息監(jiān)管領(lǐng)域行政約談的核心法律規(guī)范，其將約談適用范圍界定為“嚴(yán)重違法違規(guī)情形”，過于強(qiáng)調(diào)違法性，忽視了約談本身具有的協(xié)商、溝通的本質(zhì)，也違背了柔性執(zhí)法的本意，導(dǎo)致適用范圍的判斷標(biāo)準(zhǔn)過于局限。況且，嚴(yán)重違法違規(guī)行為已經(jīng)達(dá)到了行政處罰的標(biāo)準(zhǔn)，仍然將其納入約談的適用范圍的話，在一定程度上造成監(jiān)管機(jī)關(guān)逃避監(jiān)管責(zé)任。而如果只是將約談作為行政處罰等行為的前置階段，則抹殺了約談本身在監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)信息、防范網(wǎng)絡(luò)安全風(fēng)險(xiǎn)等方面所具有的獨(dú)特作用，這不僅不利于確定合適的約談適用范圍，還易導(dǎo)致實(shí)踐中將行政約談異化為行政處罰的傾向。此外，網(wǎng)絡(luò)信息具有極大的社會覆蓋面，且能夠迅速傳播，這些特點(diǎn)決定了互聯(lián)網(wǎng)信息監(jiān)管不能僅僅停留在事后的監(jiān)管和糾正，必須要注重預(yù)防。監(jiān)管機(jī)關(guān)在發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)信息傳播中存在的違法傾向時(shí)，可以通過約談的方式在第一時(shí)間向相關(guān)平臺或用戶進(jìn)行提醒，從而便于及時(shí)采取有針對性的解決措施，防止違法結(jié)果的擴(kuò)大化。然而縱觀表2中筆者所歸納的各法律規(guī)范中對適用范圍的規(guī)定，絕大部分都涉及的是已經(jīng)構(gòu)成違法、甚至嚴(yán)重違法違規(guī)的情形，幾乎沒有涉及到約談的預(yù)防層面。這顯然沒有認(rèn)識到網(wǎng)絡(luò)風(fēng)險(xiǎn)的不確定性，也不利于實(shí)現(xiàn)行政約談在應(yīng)對潛在或輕微違法行為時(shí)的獨(dú)特價(jià)值。二、程序簡單粗糙程序決定了法治與恣意的人治之間的基本差異，行政約談制度同樣不得脫離法定程序的框架。當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)信息監(jiān)管機(jī)關(guān)之所以更加傾向通過行政約談的方式進(jìn)行監(jiān)管，是因?yàn)榧s談程序的簡單、靈活，為其提供較大自由裁量權(quán)，但這也同時(shí)意味著互聯(lián)網(wǎng)行政約談的程序規(guī)定較為簡單、粗糙，缺少嚴(yán)格的限制。行政約談制度的程序規(guī)范粗疏甚至缺失，不利于約束行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，也弱化了法律規(guī)范的預(yù)測指引和行政相對人的監(jiān)督作用。（一）程序性要素缺失、不完備行政程序的構(gòu)成要素主要包括時(shí)間、方式和步驟幾個方面。王萬華著：《行政程序法研究》，中國法制出版社2000年版，第4頁。王萬華著：《行政程序法研究》，中國法制出版社2000年版，第4頁。（二）行政約談程序規(guī)定過于單一法律不僅是為了實(shí)現(xiàn)正義，同樣也蘊(yùn)含著對效率的追求，這就需要在設(shè)計(jì)行政程序的過程中注意區(qū)分不同情形，進(jìn)行繁簡分流，對于一些事實(shí)較為簡單、關(guān)系較為明確的情況可以適用簡易程序。而行政約談制度規(guī)范遵循單一程序，沒有按照違法情節(jié)的嚴(yán)重程度適用不同程序規(guī)范，與行政約談的效率取向相沖突，可能會造成某些約談事項(xiàng)被無效拖延。另一方面，不同領(lǐng)域、不同類型的約談事項(xiàng)所依據(jù)的程序也無甚差別、大同小異。然而，如前文所述，互聯(lián)網(wǎng)信息內(nèi)容監(jiān)管領(lǐng)域的行政約談可分為事實(shí)調(diào)查型、違法預(yù)警型、責(zé)令整改型和督辦處罰型四類，不同性質(zhì)的約談所適用的程序和側(cè)重點(diǎn)會有所區(qū)別，應(yīng)分別適用各自行為范疇內(nèi)的程序規(guī)范。（三）缺乏對行政相對人的權(quán)益保障互聯(lián)網(wǎng)約談的主體雙方是行政機(jī)關(guān)與行政相對人，行政機(jī)關(guān)可以依托公權(quán)力做出行政行為，而行政相對人往往只能被動接受，二者地位天然就是不平等的。根據(jù)權(quán)利和義務(wù)的一致性原則，相對人在履行義務(wù)的同時(shí)，同樣應(yīng)當(dāng)享有相應(yīng)的權(quán)利，這樣才能約束行政權(quán)的無限擴(kuò)張，維護(hù)相對人的合法權(quán)益。然而目前，行政約談制度的設(shè)計(jì)目的主要是為了約談機(jī)關(guān)加強(qiáng)監(jiān)管和提升治理效能，將約談作為相對人不得拒絕和阻撓的強(qiáng)制性義務(wù)，明確規(guī)定不履行的后果，但對于行政相對人的選擇權(quán)、申請延期和回避、陳述意見權(quán)，以及在約談過程中合法權(quán)益受到侵害時(shí)，可以通過什么方式獲得救濟(jì)等都缺乏相應(yīng)規(guī)定。這既會造成權(quán)利和義務(wù)一致性無法實(shí)現(xiàn)，也容易導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)信息監(jiān)管機(jī)關(guān)的權(quán)力濫用，侵犯相對人的利益。根據(jù)近年來互聯(lián)網(wǎng)約談的實(shí)例，約談機(jī)關(guān)和約談對象之間的權(quán)利義務(wù)并不對等，約談對象幾乎對約談機(jī)關(guān)提出的要求和附加的命令式義務(wù)照單全收，缺乏平等磋商的基礎(chǔ)。三、行政約談的封閉性運(yùn)作筆者考察表2中所列舉的行政約談相關(guān)法律規(guī)范之后發(fā)現(xiàn)，關(guān)于信息公開的條款大多語焉不詳、模棱兩可，缺少明確的適用標(biāo)準(zhǔn)。以“約談十條”為例，其第八條規(guī)定的是可就約談情況對社會公開，而不是應(yīng)當(dāng)公開，這就相當(dāng)于由行政機(jī)關(guān)自己決定是否公開約談情況，而且對公開的尺度也未進(jìn)行明確規(guī)定。既然在立法層面都沒有足夠重視行政約談的公開制度，似乎就更難以強(qiáng)求在實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)去自覺貫徹落實(shí)信息公開。行政約談在啟動之前往往都不會對外進(jìn)行預(yù)告，并且我國當(dāng)前還沒有發(fā)展出與互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代相匹配的常規(guī)化的直播約談、錄播約談等留痕化約談形式，李佳倫、謝新洲：《互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容治理中的約談制度評價(jià)》，載《新聞愛好者雜志》2020年第12期。李佳倫、謝新洲：《互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容治理中的約談制度評價(jià)》，載《新聞愛好者雜志》2020年第12期。此外盡管我們經(jīng)?？梢栽趫?bào)刊、電視、網(wǎng)絡(luò)等媒體看到有關(guān)約談活動的報(bào)道，但往往內(nèi)容十分簡略，主要是對約談公告的原文搬運(yùn)，并附加對行政約談實(shí)施效果的宣傳。社會公眾憑借有限的信息難以獲知約談實(shí)施的具體程序以及最后達(dá)成的整改意見，更不可能對程序的實(shí)施狀況進(jìn)行監(jiān)督，這樣使得行政約談的程序和處理結(jié)果都缺乏透明度，民眾參與度低下，甚至引發(fā)社會公眾不必要的猜測和議論，在客觀上制約了該制度的整體功能發(fā)揮。長此以往，必將使行政約談漸漸脫離社會大眾的日常信息需求，讓民眾對于約談的內(nèi)容和約談的程序漠不關(guān)心，從而使行政約談演變成一種純粹的內(nèi)部型和行政化的約束機(jī)制。馬迅：《行政約談裁量權(quán)的法律規(guī)制》，載《研究生法學(xué)》2016年第5期。這時(shí)候，行政機(jī)關(guān)便擁有了更大的自由裁量權(quán)，從而加大了行政權(quán)不當(dāng)行使所造成的合法性危機(jī)。馬迅：《行政約談裁量權(quán)的法律規(guī)制》，載《研究生法學(xué)》2016年第5期。王周戶、徐文星主編：《現(xiàn)代政府與行政裁量權(quán)》，法律出版社2020年版，第29-32頁。行政約談封閉性運(yùn)作的另一個表現(xiàn)就是相對人的積極性不足。行政約談制度的設(shè)計(jì)初衷就是讓行政機(jī)關(guān)和相對人在一個相對平等的對話場域上交流溝通，減少雙方的對立性，讓行政主體能夠利用自身的專業(yè)能力，為約談對象提供指導(dǎo)和建議，從而糾正違法行為。但是考察實(shí)踐中的行政約談案例可以發(fā)現(xiàn)，多數(shù)情況下表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)居高臨下地對約談對象提出整改要求，而對約談對象在日常經(jīng)營管理中面臨的困境視若無睹，沒有提供相應(yīng)的指導(dǎo)和幫助，導(dǎo)致約談對象無法從根本上認(rèn)清自身存在的問題，今后可能再次出現(xiàn)此次約談所涉及到的事項(xiàng)。馬迅、楊海坤：《行政約談實(shí)效性的保障機(jī)制建構(gòu)——兼論約談法治化進(jìn)階》，載《山東大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第1期。馬迅、楊海坤：《行政約談實(shí)效性的保障機(jī)制建構(gòu)——兼論約談法治化進(jìn)階》，載《山東大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第1期。四、行政約談的異化傾向行政約談的靈活性較強(qiáng)，與傳統(tǒng)的強(qiáng)制性執(zhí)法手段存在不同，如果缺少限制，將會導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)任意發(fā)揮自由裁量權(quán)，動輒啟動約談，面臨異化的挑戰(zhàn)。行政約談的異化主要表現(xiàn)在以下兩個方面，即過度化與強(qiáng)制化。（一）行政約談過度化所謂行政約談過度化，是指行政機(jī)關(guān)過分依賴約談，超越了約談應(yīng)當(dāng)適用的范圍。孟強(qiáng)龍：《行政約談法治化研究》，載《行政法學(xué)研究》2015年第6期。孟強(qiáng)龍：《行政約談法治化研究》，載《行政法學(xué)研究》2015年第6期。另一方面，出現(xiàn)“以談代罰”的情況。在行政相對人尚處于違法邊緣或違法情節(jié)十分輕微時(shí)，行政機(jī)關(guān)沒有盡到自身的職責(zé)，去及時(shí)地進(jìn)行管理引導(dǎo)。直到違法結(jié)果擴(kuò)大、演變?yōu)閲?yán)重違法情形、造成惡劣社會影響，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定已經(jīng)需要采取行政處罰或行政強(qiáng)制等行政行為時(shí)，仍用行政約談規(guī)避應(yīng)有的懲戒工作。具體到互聯(lián)網(wǎng)信息監(jiān)管領(lǐng)域，有些網(wǎng)絡(luò)平臺明知故犯，受利益驅(qū)使干擾網(wǎng)絡(luò)傳播秩序，違法程度已經(jīng)相當(dāng)高，造成十分惡劣的社會影響。在這種情況下如果仍然選擇采用行政約談的方式，降低了行政相對人所需承擔(dān)的違法成本和責(zé)任，容易滋生僥幸心理，與依法行政的基本原則相悖。此外，當(dāng)前行政約談不用受到嚴(yán)苛程序的束縛，且尚無行政救濟(jì)的可能，行政機(jī)關(guān)為了逃避法律責(zé)任的承擔(dān)以及降低執(zhí)法成本而更傾向于適用行政約談，這也加劇了“以談代罰”的情形。（二）行政約談強(qiáng)制化傳統(tǒng)行政行為的典型模式是“命令—服從”，依靠行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制力保障實(shí)施。為了彌補(bǔ)傳統(tǒng)剛性行政手段的不足，行政約談應(yīng)運(yùn)而生，它符合服務(wù)型政府的建設(shè)要求，具有鮮明的“非強(qiáng)制性”的特點(diǎn)。這是行政約談的制度優(yōu)勢，也是其價(jià)值所在。然而實(shí)踐中行政約談卻漸漸偏離了初衷，逐漸變得強(qiáng)制化，主要表現(xiàn)在以下三個方面。1、強(qiáng)制參加約談行政約談作為一種典型的柔性執(zhí)法方式，不以強(qiáng)制相對人履行相應(yīng)義務(wù)為目的，因此相對人理應(yīng)有權(quán)選擇是否參與約談。實(shí)際上在行政約談制度剛被引進(jìn)內(nèi)地并適用的時(shí)候，例如稅收約談等領(lǐng)域，就明確指出行政機(jī)關(guān)實(shí)施約談不符合程序規(guī)定等情況下，約談對象有權(quán)拒絕參與約談。參見《北京市地方稅務(wù)局關(guān)于稅務(wù)約談事項(xiàng)的通告》，載法邦網(wǎng)，如/law_352706.html.參見《北京市地方稅務(wù)局關(guān)于稅務(wù)約談事項(xiàng)的通告》，載法邦網(wǎng)，如/law_352706.html.王新宇：《行政約談的現(xiàn)實(shí)困境及對策研究》，吉林大學(xué)2018年碩士學(xué)位論文。2、強(qiáng)制履行約談協(xié)議或整改意見行政約談機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)管理目的和提高行政效率，確保行政約談的實(shí)效性，往往通過設(shè)定行政責(zé)任強(qiáng)制約談對象履行約談協(xié)議或整改意見。例如《網(wǎng)絡(luò)安全法》第五十六條規(guī)定，被約談的運(yùn)營者應(yīng)當(dāng)采取措施、進(jìn)行整改。這里的“應(yīng)當(dāng)”其實(shí)就是必須的意思，使得約談對象無法拒絕整改方案，而必須要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，實(shí)際上體現(xiàn)了行政命令的性質(zhì)，事實(shí)上己經(jīng)超出了行政約談的功能范圍。而“約談十條”中的第七條規(guī)定未達(dá)到整改要求