民事法律關(guān)系的民法方法論地位

尹飛：今天是我們中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心與德恒律師事務(wù)所共同主辦的“民商法前沿論壇”本學(xué)年的第二場講座，上一講是我們請基地主任王利明老師作的演講，報(bào)告的內(nèi)容是法學(xué)方法論的問題，當(dāng)然王老師主要講的是把請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范檢索，對這個(gè)問題進(jìn)行了報(bào)告。今天我們請到楊立新老師主要給我們講法律關(guān)系的問題，下面我們以熱烈的掌聲歡迎楊老師為我們作講座。

楊立新：在講座開始之前我先打一個(gè)廣告，我準(zhǔn)備和張新寶老師我們兩個(gè)聯(lián)合搞一場講座。大家可能知道，我們兩個(gè)都是研究侵權(quán)行為法的，觀點(diǎn)也有所不同，大概要唱一個(gè)對臺戲，我們兩個(gè)講一下不同的觀點(diǎn)，對啟發(fā)同學(xué)的思路和引導(dǎo)大家學(xué)習(xí)可能會(huì)有一定的好處。我今天作這個(gè)講座題目是民法方法論的問題，王利明老師開學(xué)以后就強(qiáng)調(diào)民法要好好研究一下民法方法論問題。我作為基地的常務(wù)副主任，堅(jiān)決響應(yīng)主任的號召，我今天也就民法方法論的問題作一個(gè)演講。我演講的題目就是民事法律關(guān)系的民法方法論的地位，這個(gè)題目也是講民法方法論的問題，我講的民法方法論是比較宏觀的方法論，從法哲學(xué)的角度來考慮民法的方法問題。大概和王老師說的不是完全一樣，但是我覺得和王老師說的又一樣，王老師講的是一個(gè)請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范檢索的問題，其實(shí)涉及到的還是法律關(guān)系的問題，我覺得凡是研究民法的問題，如果沒有法律關(guān)系的觀念恐怕都不行。在講座開始之前我想給大家講一個(gè)案例，為我這個(gè)題目做一個(gè)引子。

今天我們在政法大學(xué)討論了一個(gè)案件，這個(gè)案件就涉及到軍產(chǎn)在轉(zhuǎn)到地產(chǎn)的過程中發(fā)生的一個(gè)案件。原來江總書記提出要把軍隊(duì)的企業(yè)轉(zhuǎn)交給地方政府，軍隊(duì)不再經(jīng)商辦企業(yè)。這個(gè)時(shí)候，西安的第四軍醫(yī)大學(xué)它有一個(gè)公司，這個(gè)公司就叫實(shí)業(yè)公司，實(shí)際它也是一個(gè)軍隊(duì)的企業(yè)，它就在軍醫(yī)大學(xué)和其它的人合資建了一個(gè)大廈，叫交易廣場。然后，就和他簽訂了一份協(xié)議，租他的地，租他的房，租到2003年的9月為止，到90年的時(shí)候，這個(gè)時(shí)候就開始軍產(chǎn)轉(zhuǎn)地產(chǎn)，在這個(gè)期間，就這個(gè)實(shí)業(yè)公司也要轉(zhuǎn)交給地方了。在軍產(chǎn)交出來，地方還沒有接的時(shí)候，這個(gè)實(shí)業(yè)公司就和一個(gè)叫多彩的公司簽訂了一份協(xié)議，把他原來租軍醫(yī)大學(xué)的房子和地又都轉(zhuǎn)租給了多彩公司了，他又和多彩公司又訂了一份合同，也是租到2003年的9月，但是他們兩個(gè)又增加了新的續(xù)期，提前了四年就開始續(xù)期，一直續(xù)到2009年的幾月幾號，房子的租金比原來的還低，然后把所有的預(yù)付款都匯給了對方。這個(gè)時(shí)候軍隊(duì)就把公司徹底交給地方，地方還是委托軍醫(yī)大學(xué)做具體的交接問題。這樣這個(gè)企業(yè)的所有權(quán)又歸了軍醫(yī)大學(xué)，軍醫(yī)大學(xué)又和現(xiàn)在案件爭議的原告叫丹尼爾公司簽訂了一份托管的協(xié)議，所有的問題交給丹尼爾公司來處理。這就涉及到一個(gè)問題，他們簽訂的租賃合同已經(jīng)訂到2009年了，丹尼爾接的這個(gè)東西不是正好和他們這個(gè)合同相沖突嗎？這樣他們就發(fā)生爭議，丹尼爾公司就認(rèn)為，多彩公司和實(shí)業(yè)公司他們之間是惡意串通，使國有資產(chǎn)流失，使他的權(quán)利沒有辦法實(shí)現(xiàn)，這樣丹尼爾公司就主張他們之間的合同無效，是侵害我的權(quán)利，后來這個(gè)案件法院倒是支持了他的訴訟請求。

我們在聽了這個(gè)案情之后，在研究這個(gè)案件怎么樣來處理，怎么樣適用法律，是用什么樣的方法來考慮問題呢？凡是學(xué)習(xí)民法的或者是在法院做過民事法官的，大概第一句話就是說肯定要看法律關(guān)系。這個(gè)案件究竟是什么樣的法律關(guān)系？原告在起訴的時(shí)候說，多彩公司和實(shí)業(yè)公司是惡意串通的行為，第一件事情就是要看他們之間的合同是不是一個(gè)惡意串通的行為。是一個(gè)惡意串通的行為，還是一個(gè)有效的租賃合同，大家可能會(huì)說，租賃合同一般說來，在前面的租期差不多快滿的時(shí)候或者已經(jīng)滿的時(shí)候，然后才續(xù)期。一般不會(huì)說提前四年就開始續(xù)簽，在討論的時(shí)候大家就說，法律也沒有規(guī)定提前四年就不能續(xù)簽合同，也不一定，按照交易的習(xí)慣大概很少有這樣的情況，就是提前四年也不能說這個(gè)合同就是無效的，從合同的效率來說，也不是一點(diǎn)道理沒有。現(xiàn)在就要看它究竟是一個(gè)有效的租賃合同關(guān)系，還是一個(gè)惡意串通的行為。后來，大家說了這么幾個(gè)理由：

第一個(gè)理由，這是軍隊(duì)轉(zhuǎn)產(chǎn)期間，涉及到被轉(zhuǎn)軍產(chǎn)一定要有一個(gè)所有重大的事項(xiàng)要報(bào)告，不報(bào)告就不行，這個(gè)時(shí)候是不是有能力的限制。我覺得這不是主要的問題，我覺得還是要看實(shí)業(yè)公司和多彩公司他們之間有沒有惡意串通，就是說接受的這一方他是一個(gè)善意的第三人，還是一個(gè)惡意串通的第三人。那么，第一，他自己承認(rèn)我知道這個(gè)一個(gè)軍產(chǎn)；第二，也知道這個(gè)合同2003年9月以后他沒有權(quán)利，第三，在這樣的情況下，他采用違反交易常規(guī)的一些做法，一般說不動(dòng)產(chǎn)的租賃要續(xù)期的話，他的價(jià)格是要看漲的。這樣的情況下綜合的來判斷，多彩公司是不是有一個(gè)惡意的行為在里面，其實(shí)說這些事情他們兩者之間都知道，實(shí)際上在一個(gè)惡意串通。這樣第一步，就要確定他們之間是一個(gè)惡意的串通，還是一個(gè)有效的租賃合同，就應(yīng)該確定他是一個(gè)惡意串通，惡意串通他的合同就無效了。

第二個(gè)理由，在《民法通則》的第61條的第二款和《合同法》第59條規(guī)定，惡意串通損害國家、集體和第三人利益的要返還所得的財(cái)產(chǎn)。這里面就存在一個(gè)問題，這個(gè)合同關(guān)系第三人受到了惡意串通合同的影響，他的利益受到了損害，他構(gòu)不構(gòu)成侵權(quán)行為。在這個(gè)問題上，我是覺得大家一直解決的不是很好的一個(gè)問題，很多法院都認(rèn)為這樣的案件不一定是侵權(quán)的問題。所以第三人要起訴的話，很多法院都不受理，合同關(guān)系以外的第三人來起訴一個(gè)合同關(guān)系，你怎么有當(dāng)事人資格呢？受到損害的第三人他提起訴訟，他的基礎(chǔ)是什么？他要有一個(gè)合理的法律關(guān)系。后來，我們的意見就認(rèn)為這個(gè)一個(gè)侵權(quán)的法律關(guān)系，他依據(jù)侵權(quán)來起訴完全有道理，他有當(dāng)事人的資格。

第三個(gè)理由，就是說他同樣是一個(gè)財(cái)產(chǎn)，實(shí)業(yè)公司的這些房子，前面作了一手交易，后面又作了一手交易，是不是類似于雙重買賣的問題，是不是一個(gè)“一女二嫁”的問題？假如兩個(gè)行為都是有效的，這就是“一女二嫁”，如果一個(gè)合同有效，一個(gè)合同無效，那就不存在這個(gè)問題。這里面也涉及到類似于雙重買賣的問題。

第四個(gè)理由，受讓的丹尼爾公司他的訴權(quán)是從哪里來的，他權(quán)利的源泉是從哪里來的？因?yàn)檐娽t(yī)大學(xué)才是權(quán)利的主體，他接受了委托就把權(quán)利轉(zhuǎn)移過去了，是不是這樣的一個(gè)說法。另一個(gè)說法就是說，這個(gè)侵權(quán)行為是持續(xù)狀態(tài)的，他的權(quán)利實(shí)際上也受到損害，他自己本來也是受害者。

這個(gè)案件說起來比較復(fù)雜，我們在研究這個(gè)案件的時(shí)候，第一步就應(yīng)該把它的民事法律關(guān)系一項(xiàng)一項(xiàng)的理清楚，然后再考慮怎么樣的來適用法律，這樣就很好的理解一個(gè)案件的真實(shí)面目。合同無效按照合同無效的規(guī)定來辦，侵權(quán)行為就按照侵權(quán)行為的法律來處理，這樣一分析法律關(guān)系清楚了以后，這個(gè)案件立刻就清楚了。從這個(gè)案件來看，其實(shí)任何一個(gè)案件來觀察和研究它的時(shí)候，都是采用這樣的分析方法。所以，我堅(jiān)持一個(gè)看法就是說，在法院法官在辦理一個(gè)案件的時(shí)候，或者我們律師在代理一個(gè)案件的時(shí)候，或者我們作為法學(xué)專家來研究一個(gè)案件的時(shí)候，面對一個(gè)民事案件，第一步最重要的工作就是定性的問題，就是這個(gè)案件究竟是一個(gè)什么樣的性質(zhì)把它確定下來，什么性質(zhì)？就是法律關(guān)系的性質(zhì)。這樣就可以把問題引申一步，為什么我們在研究一個(gè)案件的時(shí)候要先研究它的定性問題呢？為什么要先研究它的法律關(guān)系問題呢？我想這里面是不是有一個(gè)民法方法論的問題，也就是說民法看世界、看社會(huì)、看這些案件，它的基本就應(yīng)該是從法律關(guān)系入手。所以，我講的這個(gè)題目就是民事法律關(guān)系的民法方法論的第一位，我們在對民法的現(xiàn)象和對一個(gè)民事案件

，只有把它的關(guān)系確定下來，然后才能夠真正的把這個(gè)問題看清楚，看到它的本質(zhì)上去，才能真正的把它辦對。所以，我就覺得在民法的領(lǐng)域當(dāng)中，在這個(gè)市民社會(huì)當(dāng)中，認(rèn)識這個(gè)社會(huì)，規(guī)范這個(gè)社會(huì)，研究這個(gè)社會(huì)，就是用民事法律關(guān)系的方法來研究它、來看待它，來觀察它。離開了這個(gè)問題，民法社會(huì)你看不清楚它究竟是一個(gè)什么樣的東西。在民法方法論的理論研究上，我覺得最根本的問題就是研究民法的法律關(guān)系問題。我今天主要講以下三個(gè)方面的問題。

一，市民社會(huì)的法律地位及其它的基本要素

在民法學(xué)者的眼睛當(dāng)中看我們眼前的社會(huì)，是一個(gè)什么樣的社會(huì)呢？我覺得這個(gè)社會(huì)就是羅馬法上所講的，它就是一個(gè)“市民社會(huì)”。民法就在這個(gè)“市民社會(huì)”當(dāng)中，它是整個(gè)市民社會(huì)的規(guī)則，用另外一種表述方法就是說，民事其實(shí)就是“市民社會(huì)”的市民法則。它就在這樣的社會(huì)中存在，在這個(gè)社會(huì)當(dāng)中發(fā)揮它的全部的功能。在這個(gè)“市民社會(huì)”當(dāng)中它有兩個(gè)主要的要素存在，一個(gè)是主體，一個(gè)是物，以及物所構(gòu)成的利益關(guān)系。圍繞主體和物以及利益之間怎么樣把它結(jié)構(gòu)起來構(gòu)成這個(gè)社會(huì)呢？就是權(quán)利和義務(wù)。這樣就把整個(gè)的民法社會(huì)當(dāng)中，一部分是主體，是主宰；一部分是客體，是物所包含的利益以及其它方面的利益，這樣把主體和客體交叉在一起，把人個(gè)人之間的關(guān)系鏈接成社會(huì)，就是一個(gè)權(quán)利義務(wù)的關(guān)系，鏈接在一起就構(gòu)成了整個(gè)的“市民社會(huì)”。用這樣的觀點(diǎn)來看待“市民社會(huì)”的話，看待我們民法世界的話，這個(gè)社會(huì)當(dāng)中就是一個(gè)要素是人，另一個(gè)要素是物，然后加上一些權(quán)利義務(wù)關(guān)系鏈接到一起，就構(gòu)成了整個(gè)社會(huì)。

最近我看到有些學(xué)者提出了一個(gè)觀點(diǎn)，提出來要給動(dòng)物以“人格權(quán)”的觀點(diǎn)。在暑假的時(shí)候，我和一些教授在海南開了一個(gè)座談會(huì)，我們也討論了這個(gè)觀點(diǎn)，他說這種觀點(diǎn)主要是更好的保護(hù)動(dòng)物，讓動(dòng)物有更好的生存空間，而且這個(gè)世界也不僅僅是人，有生命的還包括動(dòng)物，那么人和動(dòng)物應(yīng)該共同擁有這個(gè)世界，就應(yīng)該賦予對動(dòng)物的權(quán)利，什么權(quán)利呢？就是人格權(quán)。后來我就開玩笑說，要給個(gè)“狗格權(quán)”還不錯(cuò)，人格權(quán)可能還不行。動(dòng)物一旦有了人格權(quán)以后，要有生命權(quán)，要有健康權(quán)，要有生存權(quán)，除了享有具體的人格權(quán)以外，還要有一般人格權(quán)；一般人格權(quán)是什么呢？就是人格尊嚴(yán)、人格自由和人格平等，把我們?nèi)烁駲?quán)的一般內(nèi)容都寫進(jìn)去了，人享有的權(quán)利，狗也應(yīng)該享有。我說這個(gè)問題就比較復(fù)雜了，他的出發(fā)點(diǎn)是好的，看到了社會(huì)當(dāng)中動(dòng)物的重要性，在這個(gè)地球上也就是人和動(dòng)物有口氣，你有氣就可以支配，為什么它不能支配呢？就要給它最好的保護(hù)和最好的待遇。但是是不是可以把人的一些權(quán)利地位拿出一部分給動(dòng)物，我覺得有問題，我有一篇隨筆的文章就寫到，如果說把動(dòng)物也給它相同的人格權(quán)，總有一天它們要造反，把你當(dāng)成物了怎么辦？說它來主宰這個(gè)世界，把你變成物，到物的領(lǐng)域當(dāng)中去，你會(huì)怎么樣？當(dāng)然這種可能性不會(huì)發(fā)生，既然它也是生靈，它也可以掌握這個(gè)世界，為什么它們不能掌握你呢？這樣我就認(rèn)為，在這個(gè)世界上有兩種物質(zhì)存在的形式，“市民社會(huì)”兩種基本物質(zhì)構(gòu)成形式，一個(gè)是人，一個(gè)是物；你把動(dòng)物放到人的里面，還是放到物的里面，我說最起碼它叫動(dòng)物，就應(yīng)該放到物里面，我們現(xiàn)在要給它人的權(quán)利放到人格里面去，你說怎么辦？我的一個(gè)最基本的看法就是，你給這個(gè)物動(dòng)物化，但它還是物的性質(zhì)不要改變，可以給它特殊的保護(hù)。所以我就想，將來我們在寫民法教材的時(shí)候，講物的時(shí)候，要設(shè)置一個(gè)特殊物，貨幣都能夠設(shè)出一個(gè)特殊的物，為什么動(dòng)物就不能設(shè)置一個(gè)特殊的物呢？對于特殊的動(dòng)物這種物，在處分它的時(shí)候，要有什么樣的特別的要求，轉(zhuǎn)讓它的時(shí)候，要有什么樣特殊的要求，這樣來保護(hù)，我覺得還是民法的思路，是一個(gè)法律的思路，給動(dòng)物人格權(quán)，我覺得太復(fù)雜了。

我這個(gè)問題主要是說，在這個(gè)世界上，在我們這個(gè)“市民社會(huì)”當(dāng)中就是兩種物質(zhì)存在的形態(tài)。在物質(zhì)形態(tài)當(dāng)中總是人是主體，人是最高的支配者，再高級的動(dòng)物畢竟還是物。你給它“狗格權(quán)”、“貓格權(quán)”、給它“猩猩格權(quán)”，行不行？我覺得不行。在“市民社會(huì)”當(dāng)中它和一般社會(huì)的關(guān)系，我們這個(gè)“市民社會(huì)”它是站在民法的立場上來看待社會(huì)，比如今天我從民法的角度來看這個(gè)社會(huì)，怎么看這個(gè)社會(huì)都是民法，我就看不著別的了，就把這個(gè)社會(huì)其它的因素、其它的內(nèi)容統(tǒng)統(tǒng)都給它抽象掉，我只是從民法的角度來看，看到的是人，看到的是物，看到的是權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這樣的社會(huì)應(yīng)該是一個(gè)什么樣的社會(huì)？第一，是人與人之間完全平等，這個(gè)平等不是我們現(xiàn)實(shí)社會(huì)當(dāng)中所說的平等，我有的時(shí)候就和同學(xué)說，現(xiàn)實(shí)社會(huì)平等嗎？現(xiàn)實(shí)社會(huì)當(dāng)中為什么領(lǐng)導(dǎo)要你辦什么事，你屁顛屁顛的去呀？你稍微不去，你挨不挨罵，再不去，我免了你的職務(wù)。同學(xué)們可能會(huì)說，楊老師你原來不是也當(dāng)廳長嗎？也是挺大的官，我是可以指使別人，但是別人還能管我，我還得聽他的。你說，這平等嗎？不平等。但是到“市民社會(huì)”里面都是平等的，在“市民社會(huì)”當(dāng)中都從民事主體的角度來看，才是平等的，誰也沒有高，誰也沒有低?！笆忻裆鐣?huì)”當(dāng)中這種平等最典型的事例，我覺得就是溥儀和文秀兩人離婚，那是皇帝和一個(gè)人第一次站到法庭接受審判，我覺得這才是平等的，盡管他是一個(gè)下臺的皇帝。在民法當(dāng)中你要離婚，你們兩個(gè)人就站到法官面前，法官來給你裁決，這才實(shí)現(xiàn)了“市民社會(huì)”當(dāng)中主體的平等性，其它社會(huì)形態(tài)當(dāng)中的平等僅僅是形式上的平等，民法上的平等才是實(shí)質(zhì)上的平等，在“市民社會(huì)”當(dāng)中人與人是絕對平等的?！笆忻裆鐣?huì)”當(dāng)中還通行一個(gè)觀念就是公平，為什么它要把公平作為最基本的概念？我就想在“市民社會(huì)”當(dāng)中人高高在上他是主體，然后下面都是客體，都是物質(zhì)形式，它們體現(xiàn)了很多利益，怎么來分配這些利益，怎么來分配這些物資，這個(gè)時(shí)候就要用權(quán)利的形式來分配，你享有這個(gè)權(quán)利，他享有這個(gè)權(quán)利，然后把權(quán)利公平的分配給每一個(gè)人，每一個(gè)人依據(jù)自己的權(quán)利來支配這個(gè)社會(huì)中所有的利益。大家想一想在分配這些物資的時(shí)候，最基本的理念是不是公平?。咳绻碛形鍌€(gè)權(quán)利，他享有三個(gè)權(quán)利，你享有一個(gè)權(quán)利，這樣行嗎？這不行，一定在權(quán)利上分割社會(huì)利益的時(shí)候，一定要有公平的觀念，所以，最基本的就是公平。這個(gè)社會(huì)最基本的結(jié)構(gòu)形式是市民呢？就是權(quán)利和義務(wù)，有時(shí)候我說我們這個(gè)“市民社會(huì)”它是一個(gè)非常精致的社會(huì)、非常精巧的社會(huì)，精巧的社會(huì)和精致的社會(huì)怎么來體現(xiàn)，我們搞民法的祖師爺非常的聰明，他能想出權(quán)利這個(gè)概念來，說每個(gè)人用權(quán)利這種觀念把社會(huì)利益分給每一個(gè)人了，然后你享有這個(gè)權(quán)利，完了再給他編織成他對你享有義務(wù)，然后就把整個(gè)社會(huì)結(jié)合到一起，所以它最基本的社會(huì)結(jié)構(gòu)形式是一個(gè)權(quán)利義務(wù)關(guān)系。所以說，“市民社會(huì)”當(dāng)中就是兩種基本的物質(zhì)形態(tài)，最基本的結(jié)構(gòu)方式是一個(gè)權(quán)利義務(wù)關(guān)系，把它結(jié)合在一起，然后公平的來處分，就構(gòu)成了我們現(xiàn)在的“市民社會(huì)”。所以，我覺得我們現(xiàn)在這個(gè)“市民社會(huì)”大概應(yīng)該是這樣一個(gè)過程，這樣一個(gè)形式。

“市民社會(huì)”和其它的社會(huì)形態(tài)有什么關(guān)系呢？我們高度的把民法上的東西抽象出來，我們看到的是一個(gè)“市民社會(huì)”，把我們的眼睛再放寬一些，不光看民法的問題，社會(huì)不還是這樣一個(gè)社會(huì)嗎？這個(gè)社會(huì)有它的政治形態(tài)，有它的經(jīng)濟(jì)形態(tài)，有它的文化形態(tài)，作為一個(gè)“市民社會(huì)”，作為一個(gè)民法是世界，它和這個(gè)社會(huì)始終是存在一起的，相互鏈接在一起的。你想看到一個(gè)“市民社會(huì)”僅僅是一種抽象，你看具體的還是整個(gè)社會(huì)在一起。首先它是和政治社會(huì)是密切相聯(lián)的，這個(gè)社會(huì)它要給市民社會(huì)法學(xué)以生命。它

和經(jīng)濟(jì)社會(huì)呢？市民社會(huì)是最完整的反映經(jīng)濟(jì)形態(tài)的，每一個(gè)人沒有經(jīng)濟(jì)會(huì)有你的生命嗎？所以，商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系、市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系都反映到了民法的社會(huì)當(dāng)中，都是民法的基本組成部分。前幾天我們討論的時(shí)候也討論了一個(gè)問題，我們民法的泰斗佟柔老師，在制訂民法通則的時(shí)候，他提出來了民法就是商品經(jīng)濟(jì)的法律這樣一個(gè)理念，現(xiàn)在也有些學(xué)者提出來說佟老師說的不對，后來我們在討論這個(gè)問題的時(shí)候，這個(gè)要實(shí)事求是的來看待它。在80年代起草民法通則的時(shí)候，那時(shí)候面臨著的是一種什么樣的形勢，涉及到民法生死存亡的問題。佟老師和老一輩的民法學(xué)家提出來民法就是商品經(jīng)濟(jì)的法律，那個(gè)時(shí)候正好是商品經(jīng)濟(jì)唱的調(diào)無比高的時(shí)候，你要是民法是一個(gè)商品經(jīng)濟(jì)的法律，你就能夠把民法切入到政治領(lǐng)域當(dāng)中去?，F(xiàn)在我們反過來看，說民法就是商品經(jīng)濟(jì)法這個(gè)論點(diǎn)也不是完全正確，它反映了一部分；后來我查了查佟老師說的話，佟老師也沒說民法就是商品經(jīng)濟(jì)法，他說民法在調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)部分是它的主導(dǎo)內(nèi)容，這個(gè)說法其實(shí)是很全面的。我們今天來看，說民法就是商品經(jīng)濟(jì)法的，從這樣一個(gè)結(jié)論上來看是有問題，但是民法上面的大部分內(nèi)容是講的商品經(jīng)濟(jì)的問題，是市場經(jīng)濟(jì)的問題，是財(cái)產(chǎn)的問題，講的是動(dòng)態(tài)的財(cái)產(chǎn)和靜態(tài)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系的。其實(shí)還有一部分人身關(guān)系在里面，民法上人身關(guān)系還是占主要的部分，這兩個(gè)部分都是民法調(diào)整的對象?！笆忻裆鐣?huì)”和文化社會(huì)也是關(guān)系密切的，一部民法典制訂的好與不好，文化的發(fā)展起到極大的作用。一個(gè)社會(huì)文化不發(fā)達(dá)，它可能制訂不出來一個(gè)很好的法典，即使有好的思想，它也不可能有先進(jìn)的立法方法。只有社會(huì)文化發(fā)達(dá)了，立法方法也完善了，制訂出來的法律才可能是最好的。所以，整個(gè)社會(huì)都是有機(jī)的社會(huì)，這些關(guān)系都是密切相聯(lián)的，我們通過民法的方法來看待這個(gè)“市民社會(huì)”，僅僅是這樣而已。大家可以看一下最近《法學(xué)家茶座》第三期里面梁治平寫的一篇文章，就批評有些民法學(xué)者托大，說民法典創(chuàng)造“市民社會(huì)”，他批判的這個(gè)觀點(diǎn)倒是對的，“市民社會(huì)”是客觀存在的，它也是反映市民社會(huì)規(guī)則的一個(gè)法律，你說我制訂出來一部民法典就能夠創(chuàng)造出來一個(gè)“市民社會(huì)”，這種說法正好和馬克思的《認(rèn)識論》相違背的。這一塊我給大家介紹的是關(guān)于“市民社會(huì)”的一些看法。

二，民事法律關(guān)系的方法論地位問題

在這樣一個(gè)社會(huì)當(dāng)中，它基本的東西是什么？我們看到的社會(huì)是什么？我們要研究這個(gè)社會(huì)的時(shí)候，用什么樣的方法來認(rèn)識它？所以，我就提出來它最基本的應(yīng)該是民事法律關(guān)系。為什么它是一個(gè)民事法律關(guān)系，而不是別的呢？就是這樣一個(gè)民事法律關(guān)系它能夠把“市民社會(huì)”當(dāng)中的兩種物質(zhì)形式和它們的結(jié)構(gòu)方式完整的表現(xiàn)出來，包含進(jìn)去。一個(gè)法律關(guān)系講三個(gè)要素，主體、權(quán)利義務(wù)、客體，這三個(gè)要素恰好就是“市民社會(huì)”現(xiàn)實(shí)所反映出來的東西。人是主體，物以及物所代表的利益，是它的客體，然后再加上編織這些人與人之間關(guān)系的權(quán)利義務(wù)，就是它的內(nèi)容，一個(gè)民事法律關(guān)系恰好反映的就是這個(gè)社會(huì)的實(shí)際情況。所以在討論的時(shí)候，有的同學(xué)提出來民事法律關(guān)系為什么是三要素？民事法律關(guān)系為什么不是二要素呢？為什么不是四要素呢？后來我就提出我的觀點(diǎn)，因?yàn)檫@個(gè)“市民社會(huì)”所構(gòu)成的基本物質(zhì)形態(tài)就是兩種物質(zhì)形態(tài)，這兩種物質(zhì)形態(tài)把它編織起來把它分配公平了，就是權(quán)利義務(wù)，把這三個(gè)東西編織在一起就等于一個(gè)完整的社會(huì)形式完全的反映出來了。它客觀的、如實(shí)的展現(xiàn)了“市民社會(huì)”的實(shí)際情況，然后把它提升倒一個(gè)高度的地位。所以在這個(gè)“市民社會(huì)”當(dāng)中它存在的形式就是以民事法律關(guān)系這種形式存在的，它運(yùn)動(dòng)的形態(tài)就是用民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅來實(shí)現(xiàn)的。作為整個(gè)社會(huì)來說，整個(gè)市民社會(huì)當(dāng)中它基本的結(jié)構(gòu)形式是民事法律關(guān)系加一個(gè)結(jié)構(gòu)形式，具體的一個(gè)一個(gè)的民事法律關(guān)系都是在不停的運(yùn)動(dòng)，不斷產(chǎn)生、變更、發(fā)展，就推動(dòng)市民社會(huì)不斷的向前發(fā)展。所以，我就說“市民社會(huì)”它基本的運(yùn)動(dòng)規(guī)律就是民事法律關(guān)系的運(yùn)動(dòng)規(guī)律，就是民事法律關(guān)系的運(yùn)動(dòng)。后來，我就說是不是又狂妄一點(diǎn)，說馬克思講他的辨證唯物主義，唯物辨證法的核心就是訂立統(tǒng)一規(guī)律。民法要是講民法哲學(xué)的話，民法的核心就是民事法律關(guān)系。那么我就說，民事法律關(guān)系它在民法的世界當(dāng)中、在市民社會(huì)當(dāng)中它是基于這樣一個(gè)極端重要的地位。

我想，它是不是表現(xiàn)在這三個(gè)方面：

第一，民法觀察這個(gè)社會(huì)的基本方法，是民事法律關(guān)系。它看這個(gè)社會(huì)都是法律關(guān)系，都是各種各樣的抽象的法律關(guān)系是一個(gè)整體，具體的法律關(guān)系每一個(gè)、每一個(gè)都在運(yùn)動(dòng)。比如你說我去買菜，我去訂立法律關(guān)系去了；別人問你干嗎去，你說我去訂立法律關(guān)系去，別人可能會(huì)說你是不是有點(diǎn)傻呀。其實(shí)基于買賣關(guān)系還不是法律關(guān)系嗎？我去結(jié)婚，你干嗎呀，去訂法律關(guān)系去，這些都是法律關(guān)系。

第二，民法規(guī)范這個(gè)世界，規(guī)范社會(huì)行為的時(shí)候，也是用民事法律關(guān)系的方法。我們說整個(gè)民法講的就是民事法律關(guān)系，我們在民法當(dāng)中規(guī)定很多種情況，都是講的這種法律關(guān)系怎么辦，哪種法律關(guān)系怎么辦。

第三，我們在研究民法的時(shí)候，我們在處理糾紛的時(shí)候，還是用法律關(guān)系這種方法。離開這種方法你研究不了這個(gè)社會(huì)，也沒有辦法處理這個(gè)爭議。只有確定了法律關(guān)系的性質(zhì)，然后你才能夠準(zhǔn)確是適用法律。

從這三個(gè)方面來看，它體現(xiàn)了民事法律關(guān)系基本方法論的作用。其實(shí)一部民法典整個(gè)做的就是民事法律關(guān)系問題，比如我們在制訂民法典是時(shí)候，規(guī)定了總則和分則，總則其實(shí)在抽象的規(guī)定民事法律關(guān)系的問題，就是把民事法律關(guān)系基本的問題抽象出來，作概括的規(guī)定。所以，總則的全部的內(nèi)容歸納起來講的都是民事法律關(guān)系的三要素，這三要素就是主體、客體和它的內(nèi)容。例如《民法通則》規(guī)定它的主體講自然人和法人，民法總則要規(guī)定物，規(guī)定的就是民事客體的物，然后民法總則要規(guī)定民事法律行為，民事法律行為也可以說它是客體的內(nèi)容，也可以說它是設(shè)立民法法律關(guān)系的基礎(chǔ)。和民事法律關(guān)系最沒有法律關(guān)系的好像訴訟時(shí)效沒有法律關(guān)系，其實(shí)訴訟時(shí)效更有關(guān)系了，它講的是起來存在的時(shí)間、期限，講的還是起來義務(wù)關(guān)系的問題。所以，我覺得民法總則整個(gè)講的就是抽象的法律關(guān)系。民法分則就是把民事法律關(guān)系具體化、類型化。我在給同學(xué)們講課的時(shí)候，我說民事法律關(guān)系在民法分則當(dāng)中的體現(xiàn)是它一步一步的類型化，最終到了民事法律關(guān)系具體化。實(shí)現(xiàn)了民事法律關(guān)系具體化就決定了法律適用問題，到具體化的時(shí)候才能夠?qū)π袨?，對這樣的法律關(guān)系怎么樣來規(guī)范它、限制它，在發(fā)生爭議的時(shí)候怎么樣來適用它。我想把民事法律關(guān)系的類型化和具體化是不是可以分成四個(gè)層次，第一個(gè)層次，就是最高的民事法律關(guān)系的類型，人身法律關(guān)系和財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系，我們經(jīng)常說民法兩大支柱，就是人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。第二個(gè)層次，就是基本類型，基本類型在人身關(guān)系當(dāng)中分成人格關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，還涉及到繼承的這種關(guān)系，繼承這種關(guān)系它既是一個(gè)財(cái)產(chǎn)關(guān)系，又是一個(gè)身份關(guān)系，是依據(jù)身份關(guān)系來解決財(cái)產(chǎn)的關(guān)系。一個(gè)人死亡以后他遺產(chǎn)的分配問題，它是一個(gè)財(cái)產(chǎn)法，也是一個(gè)身份法，它是以身份為基礎(chǔ)來確定財(cái)產(chǎn)歸屬的法律。財(cái)產(chǎn)關(guān)系這部分也有三個(gè)基本類型，就是物權(quán)關(guān)系、債權(quán)關(guān)系和知識產(chǎn)權(quán)的關(guān)系。知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系和繼承關(guān)系非常相似，知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系和繼承關(guān)系它們兩者之間都有一個(gè)基本的特點(diǎn)，就是它們之間即有身份的內(nèi)容又有財(cái)產(chǎn)的內(nèi)容。然后到第三個(gè)類型，有些情況還可以分成中間的類型，比如說在人格關(guān)系當(dāng)中，可以分成物資性的人格權(quán)和精神性的人格權(quán)。在財(cái)產(chǎn)關(guān)系當(dāng)中，比如說他物權(quán)里面可

以分成擔(dān)保物權(quán)和用益物權(quán)，這是一個(gè)中間的類型。在這個(gè)中間類型上面還可以再分，分到第四個(gè)類型的時(shí)候，才是具體的法律關(guān)系。到了具體的法律關(guān)系來看，那就是最基礎(chǔ)的民事法律關(guān)系，也就是民事法律關(guān)系到了具體化的程度，不到具體化做不到最終的適用法律。所以說，在制訂民法典的時(shí)候，要規(guī)范到最基礎(chǔ)的民事法律關(guān)系，在辦理民事案件的時(shí)候，分析它的民事法律關(guān)系性質(zhì)也要把它確定到最基礎(chǔ)的民事法律關(guān)系里面，這個(gè)時(shí)候才能夠確定它適用什么樣的法律。

民法的分則，其實(shí)就是在展現(xiàn)法律關(guān)系類型化的問題。分成人格權(quán)法、物權(quán)法、財(cái)產(chǎn)法、繼承法等等，還要制訂一個(gè)知識產(chǎn)權(quán)的總則，這樣不都是在展開法律關(guān)系嗎？就是把法律關(guān)系類型化一步一步的在現(xiàn)實(shí)的法律當(dāng)中來展現(xiàn)它。所以，我認(rèn)為在民法典當(dāng)中其實(shí)說到底就是在規(guī)范民事法律關(guān)系?？倓t講的是抽象的民事法律關(guān)系，分則是把民事法律關(guān)系具體化、類型化，類型化的問題是要概括這一類民事法律關(guān)系的共性，民事法律關(guān)系的具體化才是最終對它進(jìn)行規(guī)范、限制、適用。所以，我也想民法方法論大概會(huì)有很多種，比如說案例分析方法、案例檢索方法這些都是它的一些方法論。但是我想民法是不是有一個(gè)基本的方法論，那就是看這個(gè)社會(huì)的方法，看民法世界的方法。所以，我想是不是應(yīng)該考慮一個(gè)民法哲學(xué)的問題，有刑法哲學(xué)，我們民法是不是應(yīng)該有個(gè)哲學(xué)方法。我也看到很多人寫了民法哲學(xué)這樣的著作，看來看去我覺得好像沒有抓住民法世界本質(zhì)性的問題。民法哲學(xué)最終應(yīng)該是一個(gè)市民，借鑒馬克思哲學(xué)的話，我覺得民法哲學(xué)還是世界觀的問題，還是民法方法論的問題。那就是我們在民法的立場上怎么樣來看待這個(gè)社會(huì)，它的基本運(yùn)動(dòng)規(guī)律是什么，說到底還是這樣一些問題。有人說，法哲學(xué)既不是法律問題，也不是哲學(xué)問題。我覺得它還是世界觀方法論的問題，還是一個(gè)法哲學(xué)的問題。

三，民事法律關(guān)系的基本問題

我覺得對民事法律關(guān)系有一個(gè)縱橫劃分的問題，它是編織民法典的一個(gè)方法。對民事法律關(guān)系有縱的劃分和橫的劃分，比如說一個(gè)橫向的劃分，它是民事法律關(guān)系的類型，在民法分則當(dāng)中，民事法律關(guān)系就分為人身法律關(guān)系、財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系、人格和身份的劃分，橫的劃分基本的劃分是民法分則編織編的問題，涉及到每一編怎么劃分。然后再有一些編關(guān)于這一種民事法律關(guān)系，這一類型的民事法律關(guān)系再分成各種各樣的類型，按照橫向來作劃分，來作規(guī)定。物權(quán)法就是采用這樣的劃分方法，物權(quán)法是財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系的一種，在規(guī)定物權(quán)的時(shí)候分成所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、占有。一個(gè)物權(quán)法很復(fù)雜，說到底不過是四個(gè)方面的問題。另一種就是縱向的劃分，我們可以看債法，債法規(guī)定了債的發(fā)生、債的效力、債的內(nèi)容、債的清償、違反債的責(zé)任。物權(quán)法采用的方法是橫切的，債權(quán)法是采用縱向切的。所以，我覺得對法律關(guān)系橫向、縱向的劃分，它對編織民法典、理解民法典的分則是很有意義的。

民事法律關(guān)系它有三個(gè)基本的要素，主體、內(nèi)容和客體，主體、客體和內(nèi)容剛才我已經(jīng)作了簡單的說明，在市民社會(huì)當(dāng)中它有兩種基本的存在形式，一種是人的物質(zhì)形態(tài)，一種是財(cái)產(chǎn)物的這種形態(tài)，把它們結(jié)合起來權(quán)利義務(wù)關(guān)系就構(gòu)成了民法法律關(guān)系的三要素。我還提出兩個(gè)方面的內(nèi)容，在民事法律關(guān)系當(dāng)中，民事法律關(guān)系的基本運(yùn)動(dòng)形式是什么？我就用了一個(gè)過去經(jīng)常提到的民法上的概念，就是民事流轉(zhuǎn)。民事流轉(zhuǎn)在界定上有不同的說法，一種說法是民事流轉(zhuǎn)是指民事法律關(guān)系不斷的產(chǎn)生、變更、消滅的一個(gè)過程。另一種說法就是，民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅有時(shí)候只要有一個(gè)法律事實(shí)，有時(shí)候需要幾個(gè)法律事實(shí)，法學(xué)上把引起某一個(gè)法律關(guān)系發(fā)生、變更或者消滅的幾個(gè)法律事實(shí)的總和稱為民事法律事實(shí)的總和，構(gòu)成民事法律事實(shí)的總和就構(gòu)成了民事流轉(zhuǎn)。其實(shí)這兩種民事流轉(zhuǎn)界定方法都提到了它是一個(gè)民事法律關(guān)系變動(dòng)的情況，在觀察民事法律關(guān)系運(yùn)動(dòng)的時(shí)候，是不是用它第一層的界定方法，把民事流轉(zhuǎn)和事實(shí)構(gòu)成這兩個(gè)概念把它分開，自己管自己的事情。民事流轉(zhuǎn)就是講一個(gè)民事法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅這樣的一個(gè)過程，如果把這樣一個(gè)過程叫做民事流轉(zhuǎn)，恰好民事法律關(guān)系運(yùn)動(dòng)的基本形式其實(shí)就是民事流轉(zhuǎn)。這樣就可以把民事法律關(guān)系運(yùn)動(dòng)的形式用一句簡明的概念把它概括出來，就是民事流轉(zhuǎn)。用這樣的方法把民事流轉(zhuǎn)不再說它有別的意思，就把它確定為講民事法律關(guān)系運(yùn)動(dòng)的形式，用這樣的概念來概括它使它分成簡明的表現(xiàn)了這種情況。

民事流轉(zhuǎn)的基本形式之一就是民事法律關(guān)系的產(chǎn)生，有的民事法律關(guān)系是基于法律事實(shí)的產(chǎn)生，比如說出生的事實(shí)產(chǎn)生了身份關(guān)系。有的民事法律關(guān)系是基于行為而產(chǎn)生的，比如說訂立合同，取得了債權(quán)。在民事法律關(guān)系產(chǎn)生的問題上有一個(gè)比較重要的問題要注意，就在出生的事實(shí)當(dāng)中，出生的事實(shí)它產(chǎn)生民事法律關(guān)系在人身關(guān)系當(dāng)中是兩種情況，一種是人格關(guān)系，一種是身份關(guān)系，人格關(guān)系和身份關(guān)系它們兩個(gè)都是基于出生而產(chǎn)生的，它們之間是不是有不同，我們在界定人格權(quán)和身份權(quán)的時(shí)候，采用這樣一種方法，說人格權(quán)是一種固有的權(quán)利，一出生就享有這種權(quán)利，類似于天賦人權(quán)這種事項(xiàng)；說身份關(guān)系的時(shí)候它是一個(gè)取得的權(quán)利，基于出生的事實(shí)取得了一個(gè)和父母之間的關(guān)系和其他親屬之間的關(guān)系，在這個(gè)問題上，基于出生所產(chǎn)生的民事法律關(guān)系當(dāng)中人格關(guān)系和身份關(guān)系還是有不同的。出生的問題上還要一個(gè)問題是什么呢？就是在嬰兒還沒有出生之前，他不是一個(gè)民事主體，他沒有權(quán)利能力，他不享有權(quán)利，但是人的出生有一個(gè)孕育的過程，作為一個(gè)胚胎他在母體當(dāng)中逐漸發(fā)育，到出生的時(shí)候他享有權(quán)利，他作為胎兒的階段當(dāng)中，雖然他不是一個(gè)獨(dú)立的個(gè)體，但他是作為一個(gè)實(shí)體存在的，民法在規(guī)范他的時(shí)候，在講他的民事法律關(guān)系的時(shí)候，有兩個(gè)特別重要的問題，一個(gè)就是繼承問題，胎兒在母體當(dāng)中就發(fā)生了繼承的事實(shí)，這個(gè)時(shí)候他還不是一個(gè)民事主體，他沒有辦法來繼承這個(gè)財(cái)產(chǎn)，胎兒是一個(gè)實(shí)體，應(yīng)該怎么辦？就給他保留一個(gè)份額，等到出生以后再來繼承這個(gè)財(cái)產(chǎn)。另一個(gè)問題就是，胎兒在母體當(dāng)中受到了損害，出生以后發(fā)現(xiàn)受到了損害，什么時(shí)候受到了損害？在他還不是主體的時(shí)候受到了損害，他不是主體怎么來處理他呢？這個(gè)問題在國外是解決的比較好的，胎兒受到損害出生以后賦予他賠償?shù)恼埱髾?quán)，我們到目前為止還沒有特別典型的案例說明這個(gè)問題。在去年的時(shí)候成都發(fā)生一個(gè)案件，有一位孕婦在乘坐出租車的時(shí)候發(fā)生了交通事故受到了傷害，在住院期間吃了很多的藥，后來她就懷疑自己吃了那么多的藥是不是對胎兒影響不好，后來孩子生下來以后她就懷疑嬰兒有問題，后來她向法院起訴，說我的損害要求賠償，對嬰兒的損害也要求賠償，后來法院也組織鑒定，請了一些專家醫(yī)生進(jìn)行檢查，說沒有辦法確定她吃了那么多的藥對嬰兒有明顯的影響，后來法院對她的請求沒有支持。后來我寫文章對這個(gè)案件作了點(diǎn)評，這個(gè)案件雖然她沒有得到支持，但是她提出這個(gè)思路是對的，胎兒在母體當(dāng)中受到損害以后，他有權(quán)請求賠償。但是他不能在母體中行使這個(gè)權(quán)利，只有在出生以后才享有這個(gè)權(quán)利。他的訴訟時(shí)效怎么辦呢？一定要發(fā)現(xiàn)損害、確定損害以后才能開始訴訟時(shí)效。不能說一出生就開始算訴訟時(shí)效，二十歲以后才發(fā)現(xiàn)這個(gè)損害，說你早過了兩年的訴訟時(shí)效，二十年都過去了，不能這樣來判斷。因?yàn)樗@種損害很難確定，只有確定了以后，才開始計(jì)算訴訟時(shí)效。

民事法律關(guān)系的變更，就是在民事法律關(guān)系存在的期間內(nèi)它的內(nèi)容，它的主體，它的客體發(fā)生了變更，這個(gè)時(shí)候民事法律關(guān)系發(fā)生了變更。比如說我們說合同的變更，在

民事法律關(guān)系變更它基本的形式就是舊的法律關(guān)系消滅，新的法律關(guān)系產(chǎn)生。就是現(xiàn)成的法律關(guān)系你把它的內(nèi)容作了變化，這個(gè)時(shí)候就認(rèn)為舊的法律關(guān)系消滅又產(chǎn)生新的法律關(guān)系，用新的法律關(guān)系約束雙方的行為，這是一般的規(guī)則。但是也有一些特殊的情況，就是以新抵舊，現(xiàn)在也有很多學(xué)者在研究這個(gè)問題，以新抵舊就是我向銀行貸款100萬，到期了以后我還不上，我再貸100萬，把原來的貸款還上，等于我又欠了一個(gè)新債，舊債已經(jīng)沒有了，又到期了以后我又還不上，我再貸100萬，把舊的還上，就這樣以新抵舊。以新抵舊沒有明令禁止說