PAGEPAGEI雙重股東代表訴訟制度構(gòu)建研究摘要雙重股東代表訴訟是指在母子公司關(guān)系下，子公司利益受到不法行為侵害，子公司及作為其股東的母公司怠于行使其股東權(quán)利，因此賦予母公司股東權(quán)利向不法行為人提起的訴訟。由于我國現(xiàn)行單一制股東代表訴訟已經(jīng)不足以解決現(xiàn)有問題，且我國公司法運行陷入了困境，因此建立雙重股東代表訴訟確有必要。參考國外的立法經(jīng)驗，分析其對我國制度建構(gòu)的啟發(fā)，從適格原告認定、被告范圍認定、前置程序設(shè)置、訴訟費用承擔等方面提出構(gòu)建我國雙重股東代表訴訟制度的建議。關(guān)鍵詞：雙重股東代表訴訟；制度構(gòu)建目錄TOC\o"1-2"\h\u22411摘要 I15748Abstract II5355目錄 III29046引言 130595一、雙重股東代表訴訟的定義 11664二、建立雙重股東代表訴訟制度之必要性 222930（一）單一股東代表訴訟不足以解決問題 230191（二）我國現(xiàn)行公司法之適用困境 324334三、國外立法借鑒 411323（一）美國雙重代表訴訟 48581（二）日本雙重代表訴訟 52023（三）美、日制度對我國之啟示 611246四、我國雙重股東代表訴訟制度建設(shè)的構(gòu)想 731881（一）適格原告認定 719992（二）被告范圍認定 825334（三）前置程序設(shè)置 819624（四）訴訟費用承擔 92019五、結(jié)語 922960參考文獻 10引言我國建立了單一制股東代表訴訟制度，該制度在保護中小股東合法權(quán)益方面發(fā)揮了重要作用。近年來，我國經(jīng)濟飛速發(fā)展，競爭逐漸激烈，公司結(jié)構(gòu)朝著立體化方向前進，集團化經(jīng)營成為大勢所趨，由此也帶來了一些問題。在母子公司關(guān)系框架下，母子公司經(jīng)濟利益高度聯(lián)系，此時子公司董事、高管所實施的損害子公司利益的行為最終也會對母公司股東造成影響，但是根據(jù)現(xiàn)行法律，當母公司股東并未持有子公司股份時，在單一制股東代表訴訟體系內(nèi)無法提起訴訟，因此我們需要構(gòu)建一個更加立體化的、能夠涵攝到上述問題的股東代表訴訟制度，即雙重股東代表訴訟制度。雙重股東代表訴訟的定義股東雙重代表訴訟之定義為：在母子公司關(guān)系下，子公司利益受到不法行為侵害，子公司及作為其股東的母公司怠于行使其股東權(quán)利，因此賦予母公司股東權(quán)利向不法行為人提起的訴訟?！病病场病逞Σǎ骸对沼⒚婪ㄔ~典（縮印版）》，北京大學出版社，2013年版。值得注意的是，此時母公司股東以自己的名義起訴，保護的是子公司的利益，這和我國《公司法》現(xiàn)行的單一制股東代表訴訟有一個共同的特點，即股東起訴時的請求權(quán)屬于損害賠償請求權(quán)，而實際上公司法人而非股東才是受到直接損害的一方，那么股東又是基于何種權(quán)利何種關(guān)系提起訴訟的呢？誠然公司法人是具有獨立民事能力的主體，但是同時公司法人具有社團性，法人的產(chǎn)生就是由個人聯(lián)合、集體聯(lián)合或個人、集體聯(lián)合而成的，因此法人的意志一般源自于法人內(nèi)部產(chǎn)生法人意志的機關(guān)即意思機關(guān)?！病病酬愯保骸冬F(xiàn)代法人主旨、體制和功能的民法檢討》，載《法制與經(jīng)濟(下旬刊)》2008年第9期，第138-139頁?！车窃谏鐣嶋H中，“公司所有權(quán)與控制權(quán)分離”的經(jīng)營模式已經(jīng)成為常態(tài)，在這樣的模式下一方面公司在具有專業(yè)知識的人的治理下有助于提高生產(chǎn)經(jīng)營效率，符合效率優(yōu)先原則；但另一方面，掌控公司的管理者們與擁有公司的股東們的利益并非完全一致，出于私利的追求他們可能會犧牲公司的利益。〔〔〕［美］羅伯特·孟克斯、尼爾·米諾：《監(jiān)督監(jiān)督人：21世紀的公司治理》，中國人民大學出版社2006年版，第99頁?！尺@種情形下，公司的意思機關(guān)因為不法行為人掌控公司當然失去了表示反對和請求損害賠償?shù)哪芰?。同樣的，在母子公司關(guān)系中，母公司與子公司實質(zhì)上是大股東與公司的關(guān)系，母公司的管理者通過掌控子公司來完成公司重大事項的決策，母公司的中小股東對此無能為力，由此便產(chǎn)生了“〔〕陳璞：《現(xiàn)代法人主旨、體制和功能的民法檢討》，載《法制與經(jīng)濟(下旬刊)》2008年第9期，第138-139頁。〔〕［美］羅伯特·孟克斯、尼爾·米諾：《監(jiān)督監(jiān)督人：21世紀的公司治理》，中國人民大學出版社2006年版，第99頁?！病忱钚阄模骸段覈蓶|代表訴訟制度的完善路徑——基于333個案例樣本的分析》，載《中國海洋大學學報(社會科學版)》2019年第6期，第106-116頁。建立雙重股東代表訴訟制度之必要性（一）單一股東代表訴訟不足以解決問題有學者認為，子公司的合法利益遭受直接的不法侵害，由此帶來的間接損害通過控制關(guān)系傳導給母公司，母公司股東如果認為自己的利益因此受到損害，應向母公司提出損害救濟的請求，推動母公司董事會或者監(jiān)事會積極發(fā)揮作用。如若母公司拒絕追究侵權(quán)之責，那么母公司的股東為了維護自己的權(quán)益，可以通過現(xiàn)有單一的股東代表訴訟追究母公司不作為的責任。這一觀點看似保護了母公司股東的合法權(quán)益，實際上忽略了以下問題：首先，股東提起代表訴訟之目的，在于通過訴訟使得公司恢復原狀或得到其它形式的救濟?！病病场病忱罱▊ィ骸豆痉▽W》（第四版），中國人民大學出版社2018年版，第369頁。其次，股東代表訴訟中，股東僅僅是代表公司進行訴訟，勝訴利益由原告母公司享有，但是實際受到損害的是子公司，這樣的制度設(shè)計不符合公平原則。在極端情況下，子公司因此破產(chǎn)，賠償財產(chǎn)不足與償還全部債務時，這部分法院判決給母公司的財產(chǎn)竟然先于債權(quán)人受償，明顯不符合深石原則。（二）我國現(xiàn)行公司法之適用困境我國現(xiàn)行《公司法》第151條規(guī)定了股東代表訴訟，該制度的構(gòu)建圍繞單一制公司而展開。但很顯然，對于在母子公司關(guān)系中可能發(fā)生的損害公司利益的不法行為，由于我國股東代表訴訟中原告主體資格的認定僅限于單一制公司中利益受損的股東〔〔〕《中華人民共和國公司法》（2018年修訂）第149條規(guī)定：〔〕《中華人民共和國公司法》（2018年修訂）第149條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任?！痹诳苻眱汗景钢小病病成虾Ｊ械诙屑壢嗣穹ㄔ号袥Q書，（2008）滬二中民五（商）初字第21號?！病成虾Ｊ械诙屑壢嗣穹ㄔ号袥Q書，（2008）滬二中民五（商）初字第21號。在實務中，子公司董事、監(jiān)事、高管等一般由母公司控股股東通過其在母公司的股東權(quán)決定或影響選任，因此在大多數(shù)情況下子公司的經(jīng)營行為會受到其影響或操控?！豆痉ā返?16條對關(guān)聯(lián)關(guān)系進行了界定。〔〔〕《中華人民共和國公司法》（2018年修訂）第〔〕《中華人民共和國公司法》（2018年修訂）第二百一十六條。代表訴訟的本質(zhì)是防止公司被“墮落的董事或者股東”所控制的一種程序設(shè)置，當今中國公司集團化經(jīng)營乃是大勢所趨，雙重代表訴訟制度的缺位卻會使更多“墮落”的董事和股東侵吞公司財產(chǎn)、擾亂市場秩序而逍遙法外。以此而言，雙重股東代表訴訟制度可謂是公司重組、集團化發(fā)展運作中，對中小股東保護的最后一道防線。無論是健全現(xiàn)行公司法制的客觀要求，還是市場經(jīng)濟發(fā)展的實際需要，都要求立法者為母公司中小股東筑好“最后一道防線”?！病病场病沉稚賯ィ骸段覈p重股東代表訴訟的本土化構(gòu)建路徑》，載《廣東社會科學》2020年第3期，第227-236頁。國外立法借鑒（一）美國雙重代表訴訟美國雙重代表訴訟早在1879年的Ryanv.Leavenworth案中就有所展現(xiàn)。該案中，被告作為擁有母公司大部分股份的股東，同時擔任子公司的董事，同時控制了母子公司，對于子公司收益長期不給其他股東分紅，只與其他董事分配利潤。于是母公司股東向法院提起訴訟，一審因法院不承認母公司股東享有訴權(quán)被駁回，上訴法院認為若否認母公司股東的訴權(quán)，既無法保護母公司利益，也無法糾正子公司違法行為，同時被告等人糾正不法行為后，子公司股價有可能上漲，母公司可以獲得收益，彌補母公司股東間接損害，于是肯定了母公司股東訴權(quán)。自該案判決后，美國的雙重股東代表訴訟進入了飛速發(fā)展的時期。美國的大多數(shù)公司都是在特拉華州注冊成立，因此對于美國雙重股東代表訴訟制度的研究，筆者將主要從《特拉華州普通公司法》和《特拉華州有限責任公司法》中著手?！病病场病沉稚賯ィ骸豆蓶|代表訴訟：世界與中國》，華中科技大學出版社2019年版，第188頁。出于防止濫訴、惡訴的考量，美國股東代表訴訟提起的重要前提之一是“同期所有權(quán)規(guī)則”指原告在被指控的不法行為發(fā)生時必須是股東，該規(guī)則在美國學界頗具爭議，有人提出這種做法在防止不當?shù)美唾徺I訴訟的同時也將一部分有意義的股東代表訴訟拒之門外。這項規(guī)定在在2010年Lambrechtv.0’Neal〔〔〕〔〕李秀文：《母公司股東權(quán)益保護視角下我國多重代表訴訟制度構(gòu)建》，載《東南學術(shù)》2019第6期，第239-245頁。根據(jù)上述結(jié)論，母公司股東在提起訴訟時，僅向母公司董事會提出請求即可，此舉減輕了母公司股東在履行前置程序時的負擔。但是在特定情況下，原告股東可以跳過前置程序直接向法院提起訴訟。當大多數(shù)董事會成員不獨立時，原告股東可以主張“請求徒勞”而豁免前置程序。董事會成員不獨立有三種情形：一、董事由被告提名；二、董事本身為被告；三、董事批準了受指控的不當行為。根據(jù)特拉華州法律，原告股東一旦向董事會提出請求，則事后不得以董事會不獨立為由主張請求徒勞而豁免請求。這一規(guī)則導致大多數(shù)情況下股東總是直接證明董事會成員不獨立而請求豁免前置程序而非提起請求。關(guān)于訴訟費用問題，美國民事案件受理的費用一般為30到100美元，有關(guān)費用的分擔規(guī)則是受理費由敗訴方支出，律師費用各自承擔，同時為了激勵股東提起代表訴訟，美國股東代表訴訟通常采取風險代理收費制，如果敗訴就不收取代理費，這大大減輕了股東提起代表訴訟的經(jīng)濟壓力，充分保障股東訴權(quán)的同時，也帶來了律師為了高昂的律師費用鼓動小股東提起訴訟，催生濫訴、惡訴的風險。對于訴訟中產(chǎn)生的必要費用，《美國標準公司法》中規(guī)定股東代表訴訟勝訴后可以向公司主張費用補償，以勝訴后公司可獲得的實質(zhì)性利益為標準，同時對該補償設(shè)置了一個上限，因此即便股東勝訴也無法獲得全額補償?！病病场病常勖溃菝绹裳芯吭海骸豆局卫碓瓌t：分析與建議》（下），樓建波等譯，法律出版社2006年版，第770頁。（二）日本雙重代表訴訟日本是第一個以成文法方式肯定雙重代表訴訟的國家。日本在1997年修正反壟斷法時承認了單純持股公司，即自身不從事經(jīng)營活動，持有其他公司股份，以支配該其他公司為目的的公司。〔〔〕〔〕王源生：《日本公司法修正綱要中的多重股東代表訴訟制度》，載《商事法論集》2014年第24卷。日本雙重股東代表訴訟制度規(guī)定在在公司法第847條之3中，其名稱為“最終全資母公司股東的特定責任追究之訴”根據(jù)該法條分析，日本提起雙重股東代表訴訟需滿足五個要件。第一，日本立法認為只有當母公司完全控股時，母公司股東才有資格提起代表之訴，這種情況包含了其全資子公司和母公司同時持有該子公司全部股份的情形。第二，對于母公司股東持股比例的要求日本立法規(guī)定為1%以上，時間要求為連續(xù)六個月。第三，本案中的被告方需要舉證證明自身行為不足以給公司造成實質(zhì)性損害。第四，起訴前，母公司股東應當先向子公司提請訴訟，該前置程序履行完畢子公司拒絕或60日未答復時，方可起訴。第五，達成起訴條件的重要標準為子公司賬面價值超過母公司資產(chǎn)20%時且原告在不法行為發(fā)生時擔任股東?！病病硿沛茫何覈p重股東代表訴訟制度的研究》，華東政法大學2020年碩士學位論文，第16-17頁?！橙毡竟蓶|代表訴訟的受理費用收取制度在1993年訴訟費用改革〔〔〕李帥：《股東代表訴訟費用補償問題研究》，遼寧大學2017年碩士學位論文，第14頁?！病硿沛茫何覈p重股東代表訴訟制度的研究》，華東政法大學2020年碩士學位論文，第16-17頁?！病忱顜洠骸豆蓶|代表訴訟費用補償問題研究》，遼寧大學2017年碩士學位論文，第14頁?！病惩白ⅰ?4〕，第15-16頁。（三）美、日制度對我國之啟示想要參考美、日制度對中國建構(gòu)雙重股東代表訴訟之啟示，不妨將本文上述寇薇兒案代入其中，以便直觀分析其運行。如果寇薇兒案發(fā)生在美國特拉華州，根據(jù)特拉華州判例，在全資母子關(guān)系中，母公司股東可以在違法行為發(fā)生時不是股東身份，且僅需向母公司董事會履行前置程序。寇薇兒公司是媚若詩公司的全資子公司，因此汪某在起訴前僅需請求媚若詩公司董事會提起訴訟，或是證明媚若詩董事會成員不獨立從而直接提起雙重股東代表訴訟。在這種情形下，股東代表訴訟本身具有的威懾作用可能會使得吳某及時糾正自己的不法行為從而與汪某達成和解并賠償媚若詩公司損失，從而汪某無需提起訴訟，節(jié)約了訴訟成本。不難發(fā)現(xiàn)美國公司法對于雙重股東代表訴訟持寬松態(tài)度，事實上在美國雙重股東代表訴訟主要發(fā)揮的是其威懾職能，作為股東參與公司治理和監(jiān)督董事履行義務的手段而存在。如果寇薇兒案發(fā)生在日本，根據(jù)日本公司法，我們可以認定媚若詩公司為寇薇兒公司的最終全資母公司，且汪某也滿足持股時間及持股數(shù)量的要求，被訴行為發(fā)生時寇薇兒公司賬面價值超過媚若詩公司資產(chǎn)的20%，然后汪某須先向寇薇兒公司董事會提起訴訟請求，在其拒絕或者60日內(nèi)未答復后，才可以成功起訴。同時汪某將預付高昂的律師費用，并且一旦敗訴，還將面臨是否惡意訴訟的審查。在日本進行雙重股東代表訴訟需要達到極為嚴格的條件，由此可以看出日本對于雙重代表訴訟制度的審慎態(tài)度。我國雙重股東代表訴訟制度建設(shè)的構(gòu)想（一）適格原告認定雙重股東代表訴訟涉及兩個獨立但有關(guān)聯(lián)關(guān)系的主體，但承認母公司股東具有原告資格并非意味著所有母子公司框架下的母公司股東均具有訴權(quán)，母公司股東想要獲得訴權(quán)，母公司必須對子公司形成充分控股。對此，筆者認為應該從兩方面進行分析。首先是母子公司關(guān)系要件。第一，母公司必須對子公司掌握足夠的控制權(quán)。對于子公司的控制意味著對子公司管理者的控制，如前文所述，在這種情形下，子公司管理者通常受控于母公司控制人或是本身就是母公司控制人，其在進行不法行為損害子公司利益時母子公司很難履行其監(jiān)督義務，而中小股東則苦于沒有法律依據(jù)制止該不法行為。因此雙重代表訴訟設(shè)立的前提就在于母公司對于子公司充分的控制關(guān)系，若非如此，子公司其他不受母公司控制的股東就可以通過單一代表訴訟進行監(jiān)督和維權(quán)，不必另外創(chuàng)設(shè)雙重股東代表訴訟這一制度了。第二，母公司持有子公司足夠多的股份。這點與日本雙重股東代表訴訟制度中“被訴行為發(fā)生時子公司資產(chǎn)應達到母公司賬面價值的20%”的規(guī)定出發(fā)點一致?！病病撤o偉：《日本多重代表訴訟制度及其啟示》，載《法學雜志》2016年第7期，第126-133頁。〕只有母公司持有子公司足夠多的股份，才能判定母公司對于子公司有緊密的利益關(guān)系，此時子公司董事的不法行為對于母公司股東的利益影響是比較大的，這也是母公司股東提起訴訟的內(nèi)在動因所在。對于母子公司充分控制關(guān)系的認定，筆者認同沈貴明教授“一方面以全資母子關(guān)系中母公司股東具備訴權(quán)為前提；另一方面在母公司對于子公司充分控制的前提下不以全資母子關(guān)系作為判斷原告適格的唯一標準”〔〔〕樊紀偉：《日本多重代表訴訟制度及其啟示》，載《法學雜志》2016年第7期，第126-133頁?！病成蛸F明：《二重派生訴訟適格原告要件的構(gòu)建》，載《法制與社會發(fā)展》2015年第2期，第105-120頁。其次是母公司股東持股要件。我國《公司法》第151條中規(guī)定了股東持股要件的標準。〔〔〕同前注〔7〕，第一百五十一條第一款?！病惩白ⅰ?〕，第一百五十一條第一款。被告范圍認定在《公司法》第151條中，股東代表訴訟的被告范圍為董事、監(jiān)事、高管及他人。在雙重股東代表訴訟框架下指的是子公司的董事、監(jiān)事、高管及他人。結(jié)合雙重股東代表訴訟的產(chǎn)生背景及制度目的而言，“他人”指控股股東、實際控制人以及他們的關(guān)聯(lián)人。制定更為寬泛的被告范圍的優(yōu)勢在于能夠更好的發(fā)揮代表訴訟本身具有的威懾作用，同時因為承擔責任對象的增加有助于原告股東勝訴后更好地彌補損失?！病病场病忱罱▊ィ骸豆痉▽W》（第四版），中國人民大學出版社2018年版，第372頁。前置程序設(shè)置按照《公司法》第151條第二款規(guī)定，對于董事、高管和監(jiān)事，股東以其中一方為被告時，都書面請求另外一方起訴，當其拒絕起訴或是收到請求后三十日內(nèi)未起訴的，股東方可提起代表訴訟。如果我們要以此為基礎(chǔ)構(gòu)建雙重代表訴訟的前置程序的話，首先我們應當對前置程序的性質(zhì)進行分析。如上文所述，無論是單一制代表訴訟還是雙重代表訴訟，原告股東之訴權(quán)并非其固有的權(quán)力，具有派生性。股東獲得該派生訴權(quán)的前提條件在于，原本應當行使該權(quán)利的公司或是子公司怠于行使，因此賦予股東以該訴權(quán)。由此我們可以得出結(jié)論，向公司的意思機關(guān)履行前置程序就是為了證明股東提起訴訟是基于公司法定代表人怠于行使權(quán)利。那么在雙重代表制度中，我們應當如何設(shè)置前置程序呢？如果要求股東先后向母子公司的董事會或監(jiān)事會提起訴訟請求，則在起訴前需要等待六十天；如果要求股東分別向母子公司董事會或監(jiān)事會提起訴訟請求，則有可能產(chǎn)生不確定的等待時間。以上兩種方案均不符合我國《公司法》主張的效率原則，對于正在發(fā)生的不法行為也無法起到及時的制止作用。因此，筆者認為，原告股東應當向子公司董事會提起訴訟請求的同時，書面通知母公司董事會。子公司董事會表示拒絕起訴或是收到請求后三十日內(nèi)未答復，且母公司未在上述期限內(nèi)履行其作為子公司股東的監(jiān)督義務時，母公司股東就可以提起雙重代表訴訟。無論是子公司管理者的不法行為還是雙重代表訴訟所針對的對象都是子公司的直接利益，因此應當向子公司董事會提起訴訟請求，與此同時，母公司充分控制著子公司，其作為子公司的大股東有監(jiān)督子公司運營和維護子公司利益的義務，對于子公司管理者的不法行為有提起單一制代表訴訟的權(quán)利，原告股東書面通知母公司董事會就是在敦促母公司及時履行義務?！病病场病惩白ⅰ?7〕，第116-117頁。（四）訴訟費用承擔關(guān)于訴訟費用由誰承擔在股東代表訴訟中是一個非常關(guān)鍵的問題，其分配方式直接關(guān)系到維護股東訴權(quán)和防止濫訴惡訴的平衡。在《公司法規(guī)定四》第26條規(guī)定，原告股東訴請部分或全部得到支持的，公司應承擔股東因參加訴訟支付的合理費用。在雙重股東代表訴訟中，原告股東勝訴后保護了子公司的利益，母公司并未從訴訟中直接受益，若是向母公司主張費用補償，可能導致母公司受到損失，因此原告股東合理費用的申請應當向子公司提出。與此同時，我們還應考慮到，如果該合理費用的數(shù)額超出了子公司所受實質(zhì)性損害的數(shù)額，那子公司因為支付原告股東合理費用而造成損失，這違背了訴訟的本意，因此原告股東的合理費用數(shù)額應當以子公司所受實質(zhì)性損害為限，不得超出該損害數(shù)額。〔〔〕〔〕曹明睿、白蘭蘭：《我國股東代表訴訟理論與制度的完善》，載《齊齊哈爾大學學報（哲學社會科學版）》2021年第2期，第90頁。在我國實務中股東代表訴訟通常被認定為財產(chǎn)性案件，而涉及公司資產(chǎn)的訴訟標的往往帶來高額的受理費用，這部分費用在判決前由原告墊付，對于中小股東而言可能是沉重的負擔，往往因此打消提起代表訴訟的想法，出于防止濫訴的目的我們已然設(shè)置了嚴格的起訴要件，因此沒有必要在訴訟費用問題上給原告股東造成障礙，因此對于股東代表訴訟類案件，建議我國學習日本立法，作為非財產(chǎn)類案件受理，根據(jù)我國國情設(shè)置一個固定的受理費用，保護善意股東的訴權(quán)?！病病场病惩白ⅰ?4〕，第22-23頁。五、結(jié)語我國《公司法》151條規(guī)定了單一制股東代表訴