第一節(jié)雙邊投資保護(hù)協(xié)定及其

晚近發(fā)展--以中國雙邊投資

保護(hù)協(xié)定為視角一、投資與投資者1、投資：為了業(yè)務(wù)經(jīng)營的需要、獲取利潤或達(dá)到其他經(jīng)濟(jì)目的，投資者常將其貨幣資金、機(jī)器設(shè)備、專利等知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為資本投放到另一國家或者幾個(gè)國家，這種向國外輸出經(jīng)營資本的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)稱為國際投資。依據(jù)國際企業(yè)是否擁有直接控制權(quán)，分為：直接投資：是指把資金直接投放于生產(chǎn)經(jīng)營性資產(chǎn)以獲取利潤；間接投資：是把資金投放于金融性資產(chǎn)以獲取股息或利息。2、投資者包括自然人和法人。自然人通常指的是具有締約國國籍的個(gè)人。法人則是依照締約國法律組成或設(shè)立的任何實(shí)體。近年來BIT對(duì)投資者范圍的規(guī)定有一定程度的擴(kuò)大。法人指根據(jù)締約國法律設(shè)立或組建且住所在該締約一方境內(nèi)的公司、協(xié)會(huì)、合伙及其他組織，不論其是營利性還是非營利性的，也不論其責(zé)任是有限的還是無限的。二、投資準(zhǔn)入和投資待遇

投資準(zhǔn)入：中國作為發(fā)展中國家，外資政策和外資立法向來采取限制性的策略，對(duì)外來資本進(jìn)入本國的領(lǐng)域和部門實(shí)施嚴(yán)格審查和慎重引導(dǎo)。但隨著中國加入WTO后所作的承諾以及改革開放的需要，準(zhǔn)入的投資領(lǐng)域和范圍有了一定程度的擴(kuò)大，準(zhǔn)入的條件也逐步放寬。投資待遇是指外國投資者（包括投資）在東道國從事投資活動(dòng)享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的狀況。包含：（1）絕對(duì)待遇（如公平與公正待遇）；（2）相對(duì)待遇（如國民待遇和最惠待遇）三、征收和補(bǔ)償征收是指國家基于公共利益的需要對(duì)私人企業(yè)的全部或部分資產(chǎn)實(shí)行征用，收歸國家所有。補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)：核心是對(duì)于投資價(jià)值的估算（1）發(fā)達(dá)國家多采取現(xiàn)金流量折現(xiàn)方法（以下簡稱DCF法），但不夠合理（2）更合理的方法是采取賬面價(jià)值作為投資價(jià)值的估算方法四、爭端解決1、締約雙方之間：（1）協(xié)商解決（2）仲裁（變化在于當(dāng)仲裁員的任命無法在規(guī)定期限內(nèi)作出且雙方無其他約定時(shí)，早期的BIT多要求由聯(lián)合國秘書長作必要的任命，而近期則規(guī)定任命由締約任何一方提請(qǐng)國際法院院長作出）2、投資者和締約國之間主要是ICSID的仲裁管轄五、結(jié)論

國際雙邊投資保護(hù)協(xié)定數(shù)量持續(xù)大幅度增加，內(nèi)容更加復(fù)雜也更為成熟。其已代替模糊的國際習(xí)慣法成為當(dāng)今國際投資法的最主要的法律形式。

中國也積極融入BIT的立法運(yùn)動(dòng)，簽訂新的BIT或者在原有協(xié)定基礎(chǔ)上對(duì)BIT進(jìn)行修訂。與改革開放之初相比，中國近年來的締約實(shí)踐給予外國投資和投資者的待遇有大幅度提高。返回本章節(jié)目錄第二節(jié)區(qū)域性協(xié)定中的

國際投資法制一、歐盟的區(qū)域性投資法制二、北美自由貿(mào)易區(qū)的投資法制三、內(nèi)地與香港間的投資法制返回本章節(jié)目錄第三節(jié)MIGA新世紀(jì)發(fā)展

戰(zhàn)略與中國的對(duì)策一、MIGA的法律地位和組織結(jié)構(gòu)1、法律地位：MIGA作為世界銀行集團(tuán)的一個(gè)成員，擁有完全的法人地位：有權(quán)締結(jié)合同、取得并處理不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)及進(jìn)行法律訴訟。2、組織機(jī)構(gòu)：董事會(huì)、理事會(huì)、各委員會(huì)3、股權(quán)和投票權(quán)的分配（MIGA特色）：

集團(tuán)投票制二、多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)的宗旨與投資擔(dān)保業(yè)務(wù)（一）MIGA的合格投資、投資者和東道國1、合格投資：股權(quán)投資，并具備以下要素：①經(jīng)濟(jì)上合理性②投資的發(fā)展性③投資的合法性2、合格投資者：①具有東道國以外一成員國的國籍的自然人②法人，三種情況3、合格東道國：發(fā)展中國家，而且是外資可得到公正平等待遇和法律保護(hù)的發(fā)展中國家。（二）承保范圍MIGA承保下列四種非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)：1.貨幣匯兌險(xiǎn)。2.征收和類似的措施。3.違約險(xiǎn)。4.戰(zhàn)爭和內(nèi)亂險(xiǎn)。三、MIGA新世紀(jì)發(fā)展戰(zhàn)略拓展“多邊領(lǐng)地”（MultiField）(一)優(yōu)先擔(dān)保的領(lǐng)域1.重視對(duì)低收入發(fā)展中國家的支持。2.促進(jìn)對(duì)中小投資項(xiàng)目的擔(dān)保業(yè)務(wù)。3.推進(jìn)發(fā)展中國家之間的投資擔(dān)保業(yè)務(wù)。(二)MIGA需要拓展的新機(jī)會(huì)和采取的具體措施1、開展新的投資促進(jìn)活動(dòng)，尤其在信息傳播領(lǐng)域。2、在優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步發(fā)展與其他各類國際投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)合作關(guān)系。3、滿足客戶需要，開發(fā)保險(xiǎn)新產(chǎn)品。四、中國利用MIGA業(yè)務(wù)中存在的問題與對(duì)策1、在我國，由于政府對(duì)于審批向MIGA投保的外資項(xiàng)目缺乏審慎的規(guī)劃，今后，我國應(yīng)加強(qiáng)有關(guān)部門間的協(xié)調(diào)，開放更多的領(lǐng)域，積極探索MIGA在華業(yè)務(wù)的新方式。2、MIGA的投資促進(jìn)業(yè)務(wù)都還不曾在我國開展。我國應(yīng)積極利用MIGA的技術(shù)資源，促進(jìn)西部地區(qū)的投資引入和經(jīng)濟(jì)增長。３、我國可以利用中國出口信用保險(xiǎn)公司和財(cái)政性?？钯Y金建立共保機(jī)構(gòu)和“贊助擔(dān)?；稹?，以滿足投資者對(duì)投資保險(xiǎn)的需求。返回本章節(jié)目錄第四節(jié)ICSID與國際

投資仲裁的新發(fā)展一、ICSID的管轄權(quán)（一）作為投資者的他國國民“他國國民”一般是指具有東道國以外的其他締約國國籍的任何自然人和法人。但對(duì)于法人，還包含另一種情況，即雖具有東道國國籍，事實(shí)上卻歸外國投資者控制；在經(jīng)爭端雙方同意的前提下，也可視為另一締約國國民。（二）投資東道國必須是在其與投資者約定提交ICSID管轄時(shí)或在程序被提起時(shí)已正式加入公約。同時(shí)，如果可以預(yù)料有關(guān)國家不久將會(huì)加入公約，而另一方是一締約國國民，則雙方可以有條件的約定提交中心管轄。一旦該國正式加入公約，則該提交條款自動(dòng)生效。（三）投資《華盛頓公約》并沒有對(duì)投資作出明確的定義。為了幫助確定投資的范圍，ICSID的示范條款對(duì)此作了示范性的列舉。從ICSID的實(shí)踐來看，對(duì)投資一般都做廣義的解釋。（四）法律爭端爭端必須涉及法律權(quán)利或義務(wù)的范圍，或者涉及因違反法律義務(wù)而做的補(bǔ)救措施的性質(zhì)或范圍。純粹的利益沖突矛盾，影響到主權(quán)或政治意義的問題，不適合中心管轄。二、ICSID的爭端解決程序與法律適用１、解決程序：（１）爭端雙方以書面形式同意將爭端提交ICSID仲裁是ICSID受理案件的前提。①投資合同中的同意條款；②國內(nèi)立法中的同意條款；③雙邊條約中的同意條款。（２）具體到每一案件，希望采用調(diào)解或仲裁程序的東道國或投資者，應(yīng)向ICSID的秘書長提交書面的申請(qǐng)。２、法律適用ICSID允許當(dāng)事方對(duì)所適用的法律事先