論企業(yè)合并的經(jīng)營者集中審查制度一、企業(yè)合并對市場經(jīng)濟(jì)的影響市場經(jīng)濟(jì)就是競爭經(jīng)濟(jì)，競爭是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的推動力。從市場結(jié)構(gòu)看，有完全競爭市場、不完全競爭市場、寡頭壟斷市場和壟斷市場之分。對于企業(yè)來講，合并是擴(kuò)大規(guī)模，擴(kuò)展現(xiàn)有市場或者進(jìn)入新市場，從事新的商事活動的一種方式。進(jìn)行合并的動機(jī)具有多樣化性，如提高效率、獲取市場力量、經(jīng)營多樣化、擴(kuò)展到不同的地理市場等等。但由于合并導(dǎo)致了市場結(jié)構(gòu)的集中化，可能影響有效競爭，在損害其他競爭者和消費者的合法利益的同時，還對社會的公共利益乃至整個社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展造成危害，這樣，政府就不能袖手旁觀了。根據(jù)發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟(jì)國家的經(jīng)驗，要保持市場的競爭性，防止過度的經(jīng)濟(jì)集中，國家就有必要對企業(yè)合并行為進(jìn)行控制。合并控制的意圖是調(diào)整市場的運作行為，而企業(yè)合并本來是由商事主體的自主決定的領(lǐng)域，換言之市場主體本應(yīng)對其自由處分資產(chǎn)的行為享有完全的意思自治。但由于企業(yè)合并行為涉及到公共利益，因此就注定要受到公權(quán)力的干涉。合并控制制度禁止的并不是一般意義上的大企業(yè)，而是任何獨占市場的企圖;它所努力消除的并非簡單的企業(yè)優(yōu)勢，而是借助于該優(yōu)勢對于競爭機(jī)制的扭曲;它所限制的并非企業(yè)通過先進(jìn)的技術(shù)、優(yōu)秀的策略等正當(dāng)商業(yè)行為而獲得的市場支配地位和高額利潤，而是出于減少競爭壓力、長期輕松獲取利潤的目的，以非正當(dāng)方式對于該地位的維持和濫用;它所保護(hù)的并不是弱小企業(yè)，而是平等發(fā)展的機(jī)會。二、各國合并控制制度（一）對企業(yè)的橫向合并實施嚴(yán)格的控制。橫向合并無論在國內(nèi)市場還是在國際市場都是最重要的合并方式，但其對競爭的影響也是最直接、最容易看出來的：它直接減少了競爭者的數(shù)量，降低了競爭程度。因此，各國的反壟斷法都對企業(yè)的橫向合并實施嚴(yán)格的控制。（二）對企業(yè)的垂直合并和混合合并控制較為寬松。垂直合并有利于企業(yè)的長期投資和提高產(chǎn)品產(chǎn)量，并能夠使企業(yè)進(jìn)入新的市場領(lǐng)域。但是垂直合并可能出現(xiàn)損害競爭的情況，其表現(xiàn)是在特定的制造或者銷售鏈條中出現(xiàn)企業(yè)之間的惡意共謀，特別是在發(fā)展中國家和轉(zhuǎn)軌國家，這種情況更為常見。而混合合并通常被競爭主管部門忽略，最有可能擔(dān)心的是其規(guī)模，比如通過合并在規(guī)模上具有比其他經(jīng)營者更大的競爭優(yōu)勢，或者在價格競爭中持續(xù)較長的時間，甚至因其經(jīng)濟(jì)后盾堅強(qiáng)而采取掠奪性競爭。相對說來，企業(yè)的非橫向合并對市場競爭的影響較小，因此大多國家都允許其在一定規(guī)模范圍內(nèi)合法存在，而只是有條件地禁止那些對市競爭造成破壞或形成威脅的企業(yè)合并。這種立法也較好地反映了企業(yè)合并從正反兩方面對經(jīng)濟(jì)生活發(fā)生作用的特點。（三）判斷企業(yè)合并違法與否的具體標(biāo)準(zhǔn)。多是以企業(yè)所占市場份額為基礎(chǔ)兼顧其他因素的方法來確定，市場份額的具體法定限額又隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展的具體情況而不斷變化。（四）對企業(yè)合并普遍確立了審查、管制制度。如許可制度、事前申請制度、事后報告制度等等。從而有效的實現(xiàn)了對企業(yè)合并的事前、事中及事后的一體化調(diào)控。（五）有專門機(jī)構(gòu)對企業(yè)合并進(jìn)行審查、裁決。各國在對企業(yè)合并進(jìn)行控制時，都有專門的機(jī)構(gòu)對企業(yè)合并進(jìn)行立案、調(diào)查，最后根據(jù)法律的規(guī)定做出裁決。比如日本有公平貿(mào)易委員會，德國是聯(lián)邦卡特爾局。三、對我國有關(guān)合并控制的立法建議和制度架構(gòu)我國目前并沒有統(tǒng)一的企業(yè)合并控制方面法律規(guī)定法，企業(yè)在合并中所受到的規(guī)制散見于公司法，證券法等法律法規(guī)中，比如從保護(hù)債權(quán)人利益角度，保護(hù)職工利益角度，保護(hù)股東利益角度等。但從維護(hù)有效競爭、反壟斷層面規(guī)制企業(yè)合并在我國立法中尚屬空白。再者，對主管部門禁止合并后的救濟(jì)方式只字未提等等。針對修改稿的規(guī)定，企業(yè)合并立法應(yīng)注意以下幾個問題:1.關(guān)于對企業(yè)合并的定義。我國立法應(yīng)對企業(yè)合并中的企業(yè)做寬泛解釋，合并的主體應(yīng)該是各自獨立的處于存續(xù)狀態(tài)的企業(yè)，，于個人與合伙制的企業(yè)合并也不容忽視。雙方也不必均具有中國國籍，可為外國企業(yè)。在世界合并的浪潮中，我國也將面臨跨國企業(yè)的合并的挑戰(zhàn)，涉外的合并也應(yīng)在合并控制的調(diào)整范圍內(nèi)。特別值得留意的是，自然人控制企業(yè)而產(chǎn)生的合并也應(yīng)納入控制的范圍。當(dāng)某一自然人通過直接投資，間接投資或其他方式同時擁有了對多個企業(yè)的控制權(quán)時，盡管有關(guān)的各個企業(yè)仍然是獨立的組織，但由于被同一個自然人控制，這也是一種特殊的合并形式，在歐盟的合并控制條例中對此就有所規(guī)定。2.應(yīng)詳盡規(guī)定合并控制的實質(zhì)準(zhǔn)則。判斷一個行為是否反壟斷有兩種原則：合理原則和本身違法原則。建立科學(xué)的評價標(biāo)準(zhǔn)是有效控制企業(yè)合并的前提。因此，立法需要引入相關(guān)產(chǎn)品市場，相關(guān)地域市場，時間市場，市場份額，市場進(jìn)入障礙等多個經(jīng)濟(jì)學(xué)專業(yè)概念。正如經(jīng)合組織OECD所說，“任何類型的競爭分析的出發(fā)點都是對相關(guān)市場的界定”。市場分為兩個方面：產(chǎn)品市場和地域市場。產(chǎn)品市場是指具有替代關(guān)系的產(chǎn)品的范圍。而該企業(yè)的產(chǎn)品和其它替代產(chǎn)品競爭的地域范圍，即該企業(yè)在什么地域內(nèi)擁有市場力量，這就需要界定其地理相關(guān)市場。3.缺乏對合并的科學(xué)有效分類。對合并進(jìn)行科學(xué)有效分類的目的，是根據(jù)合并主體經(jīng)營業(yè)務(wù)的相關(guān)性對合并進(jìn)行區(qū)別控制。按照合并主體經(jīng)營業(yè)務(wù)的相關(guān)性可將合并分為橫向合并、縱向合并和混合合并。4.豁免制度規(guī)定過于簡單。壟斷豁免是合并控制中的重要制度。它充分體現(xiàn)了反壟斷法以維護(hù)公共利益的立法價值取向。而修改稿第30條規(guī)定“經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會公共利益確有重大利益的，國務(wù)院反壟斷主管機(jī)構(gòu)可以作出批準(zhǔn)集中的決定，并可以在批準(zhǔn)決定中附加限制性條件”。這樣的措辭非?；\統(tǒng)，缺乏操作性，對企業(yè)的指導(dǎo)性也不強(qiáng)。5.明示批準(zhǔn)企業(yè)合并申報的前提條件，強(qiáng)調(diào)信息披露，保護(hù)合并當(dāng)事人的合法權(quán)益，降低企業(yè)合并申請的成本。修改稿的第25條(第二方案)規(guī)定不明晰，缺乏對申報主體的具體規(guī)定，將主體設(shè)計得過于寬泛。因此應(yīng)在考慮到我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r和產(chǎn)業(yè)政策發(fā)展的需要，在充分保障我國企業(yè)未來的發(fā)展的基礎(chǔ)上，對申報企業(yè)的絕對規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)做出適當(dāng)?shù)囊?guī)定，在這點上，第24條(第一方案)設(shè)計比較科學(xué)。同時，修改稿應(yīng)強(qiáng)化合并審查程序的強(qiáng)制效力，反面規(guī)定企業(yè)違反的責(zé)任，如果企業(yè)符合強(qiáng)制申報的標(biāo)準(zhǔn)未申報或是在初審時限未過之前進(jìn)行合并，應(yīng)該確認(rèn)其合并無效并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。6.強(qiáng)化法律制裁。對于違法實施的反競爭的合并，無非是采取懲罰性救濟(jì)方式和補(bǔ)救式方式。懲罰性救濟(jì)方式主要是罰款，補(bǔ)救式救濟(jì)方式清除合并對市場的反競爭的威脅。實現(xiàn)該補(bǔ)救目標(biāo)的手段一般分為三種類型：(1)防止合并，如果交易已經(jīng)完成，全面解散或者分解合并后的企業(yè);(2)足以消除反競爭后果的情況下部分地分解資產(chǎn)或者營業(yè)，允許交易繼續(xù)進(jìn)行;(3)管制和修改合并后企業(yè)的行為，以防止所擔(dān)心的反競爭結(jié)果。前兩種方式屬于結(jié)構(gòu)救濟(jì)方法，第一種較為極端，第二種比較緩和，最后一種屬于行為救濟(jì)方法。7.設(shè)立合并控制主管機(jī)構(gòu)。我國不僅亟待對合并控制專項立法，而且也需要建立一個獨立的，有效的和有權(quán)威的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)來處理相應(yīng)的合并控制問題。確立反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)及其職責(zé)使一個關(guān)系到反壟斷法如何有效實施的問題，是反壟斷制度建設(shè)中重要的一環(huán)?，F(xiàn)在我國反壟斷的執(zhí)法任務(wù)由國家工商局內(nèi)的公平交易局來承擔(dān)，盡管國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革“三定方案”賦予工商行政管理部門反壟斷職責(zé)，但執(zhí)法效果還不夠理想，原因之一就是權(quán)威性不夠，難以向同級的其他部門執(zhí)法，也難以向其他利益集團(tuán)挑戰(zhàn)，同時競爭是非常復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，調(diào)整競爭的法律必然也是高度專業(yè)化的法律，它包含許多經(jīng)濟(jì)學(xué)方面的知識，執(zhí)行時需要結(jié)合具體的經(jīng)濟(jì)情況和競爭狀況進(jìn)行恰當(dāng)?shù)睦婧饬?，這點是普通