國(guó)家司法考試卷四模擬試卷104

一、分析題（本題共29題，每題1.0分，共29分。）

案情：陳某見(jiàn)熟人趙某做生意賺了不少錢便產(chǎn)生歹意，勾結(jié)高某，謊稱趙某欠自己

io萬(wàn)元貨款未還，請(qǐng)高某協(xié)助索要，并承諾要回款項(xiàng)后給高某1萬(wàn)元作為酬謝。

高某同意。某日，陳某和高某以談生意為名把趙某誘騙到稻香樓賓館某房間，共同

將趙扣押，并由高某對(duì)趙某進(jìn)行看管。次日，陳某和高某對(duì)趙某拳打腳踢，強(qiáng)迫趙

某拿錢。趙某迫于無(wú)奈給其公司出納李某打電話，以談成一筆生意急需10萬(wàn)元現(xiàn)

金為由，讓李某將現(xiàn)金送到賓館附近一公園交給陳某。陳某指派高某到公園取錢。

李某來(lái)到約定地點(diǎn)，見(jiàn)來(lái)人不認(rèn)識(shí)，就不肯把錢交給高某。高某威脅李某說(shuō)：“趙

某已被我們扣押，不把錢給我，我們就把趙某給殺了?！崩钅巢坏靡褜?0萬(wàn)元現(xiàn)金

交給高某。高某回到賓館房間，發(fā)現(xiàn)陳某不在，趙某倒在窗前已經(jīng)斷氣。見(jiàn)此情

形，高某到公安機(jī)關(guān)投案，并協(xié)助司法機(jī)關(guān)將陳某抓獲歸案。事后查明，趙某因爬

窗逃跑被陳某用木棒猛擊腦部，致趙某身亡.

1、陳某將趙某扣押向其索要I。萬(wàn)元的行為構(gòu)成何種犯罪?為什么？

標(biāo)準(zhǔn)答案：構(gòu)成搶劫罪而非綁架罪，因?yàn)殛惸呈侵苯酉蜈w某索取財(cái)物，而非向第三

者索取財(cái)物。搶劫罪與綁架罪的區(qū)別搶劫罪，是指以不法占有為目的，以暴力、

脅迫或者其他方，法，強(qiáng)行劫取公私財(cái)物的行為。本罪除侵犯了他人財(cái)產(chǎn)外，

還.侵犯了他人的人身雙利。這既是搶劫罪區(qū)別于其他財(cái)產(chǎn)犯罪的重要標(biāo)志，又使

搶劫罪成為侵犯財(cái)產(chǎn)罪中最嚴(yán)重的犯罪。綁架罪，是指利用被綁架人的近親屬或

者其他人對(duì)被綁架人安危的憂慮，以勒索財(cái)物或滿足其他不法要求為目的，使用暴

力、脅迫或者麻醉方法劫持或以實(shí)力控制他人的行為。綁架行為使用了暴力、脅迫

等強(qiáng)制手段.因而嚴(yán)重侵犯了被綁架人在本來(lái)的生活場(chǎng)所的安全與行動(dòng)自由C與此

同時(shí)，行為人還可能向被綁架人的親屬或其他人勒索財(cái)物，或提出其他不法要求，

故可能同時(shí)侵犯他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利及其他權(quán)利。綁架罪中存在以勒索財(cái)物為目的而

綁架他人的情況，搶劫罪中的暴力也可能是綁架行為，故容易混淆。二者的關(guān)鍵區(qū)

別在于，前者只能是向被綁架人的近親屬或者其他有關(guān)人勒索財(cái)物；后者是直接迫

使被綁架人交付財(cái)物，而不是向第三者勒索財(cái)物。行為人使用暴力、脅迫手段非法

扣押被害人或者迫使被害人離開(kāi)日常生活處所后，仍然向該被害人勒索財(cái)物的，只

能認(rèn)定為搶劫罪，不應(yīng)認(rèn)定為綁架罪。本題中，陳某和高某為獲取財(cái)物，對(duì)趙某

拳打腳踢，且是“強(qiáng)迫趙某拿錢”，可見(jiàn)其沒(méi)有對(duì)趙某以外的其他人提出索要財(cái)物的

要求，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為“當(dāng)場(chǎng)”索取財(cái)物。應(yīng)當(dāng)構(gòu)成搶劫罪而非綁架罪。

知識(shí)點(diǎn)解析：暫無(wú)解析

2、高某將趙某扣押向其索要10萬(wàn)元的行為構(gòu)成何種犯罪?為什么？

標(biāo)準(zhǔn)答案：構(gòu)成非法拘禁罪，因?yàn)楦吣巢o(wú)綁架的故意，而以為是索要債務(wù)。非

法拘禁罪與綁架罪的區(qū)別非法拘禁罪，是指故意非法拘禁他人或者以其他方法非

法剝奪他人人身自由.的行為。本罪的法益是人的身體活動(dòng)的自由。綁架罪與非

法拘禁罪的區(qū)別：根據(jù)《刑法》第238條第3款的規(guī)定，行為人為索取債務(wù)非法

扣押、拘禁他人的，只溝成非法拘禁罪，不成立綁架罪。最高人民法院2(X)0年6

月30日《關(guān)于對(duì)為索取法律不予保護(hù)的債務(wù)非法拘禁他人行為如何定罪問(wèn)題的解

釋》指出，行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護(hù)的債務(wù)，非法扣押、拘禁他

人的，依照非法拘禁罪定罪處罰。司法實(shí)踐中也出現(xiàn)了這樣的現(xiàn)象：只要行為人與

被害人之間存在債務(wù)，不管是否是合法債務(wù)，不管是雙方承認(rèn)的債務(wù)還是行為人單

方面主張的債務(wù)，也不管行為人對(duì)被害人人身自由的剝奪程度，均認(rèn)定為非法拘禁

罪。張明楷教授認(rèn)為，區(qū)分綁架罪與非法拘禁罪，不能僅以行為人與被害人之間是

否存在債務(wù)為唯一標(biāo)準(zhǔn)，更應(yīng)考慮行為本身對(duì)人身自由的剝奪程度、對(duì)人身安全的

威脅程度?！缎谭ā返?38條第3款使用的是“非法扣押、拘禁”概念，因此，超出

非法扣押、拘禁程度的行為，即使存在法律不予保護(hù)的債務(wù)，依然可能成立綁架

罪。如果行為人為7索取法律保護(hù)的債務(wù)，而非法扣押、拘禁他人的，理應(yīng)認(rèn)定為

非法拘禁罪。本案中，高某以為趙某對(duì)陳某負(fù)有合法的債務(wù)，為了索取該債務(wù)而

扣押了趙某，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成非法拘禁罪。

知識(shí)點(diǎn)解析：暫無(wú)解析

3、陳某與高某是否構(gòu)成共同犯罪?為什么？

標(biāo)準(zhǔn)答案：構(gòu)成共同犯罪。因?yàn)楦鶕?jù)部分犯罪共同說(shuō)，陳某的搶劫罪與高某的非法

拘禁罪之間成立共同犯罪。共同犯罪的認(rèn)定共同犯罪相對(duì)于單獨(dú)犯罪而言，是一

種復(fù)雜的犯罪。我國(guó)《刑法》第25條第1款規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故

意犯罪。”這一定義概括了共同犯罪的內(nèi)在屬性，體現(xiàn)了主客觀相統(tǒng)一的原則。共

同犯罪的成立條件是；必須二人以上；必須有共同故意；必須有共同行為。與單

獨(dú)犯罪一樣，共同犯罪的成立仍以符合犯罪構(gòu)成為前提，即“二人以上”必須是符合

犯罪主體要件的人；“共同故意”必須是符合犯罪主觀要件的故意；“共同行為''必須

是符合犯罪客觀要件的行為。如果其中之一不符合構(gòu)成要件，就不是犯罪行為，也

就無(wú)所謂共同犯罪了。共同犯罪應(yīng)否以符合同?個(gè)犯罪構(gòu)成為前提?國(guó)外刑法理論

對(duì)此存在兩種對(duì)立觀點(diǎn)，即犯罪共同說(shuō)與行為共同說(shuō)。犯罪共同說(shuō)認(rèn)為，共同犯

罪必須是數(shù)人共同實(shí)行特定的犯罪，或者說(shuō)二人以上只能就完全相同的犯罪成立共

同犯罪。這種學(xué)說(shuō)也稱為完全犯罪共同說(shuō)或強(qiáng)硬的犯罪共同說(shuō)。行為共同說(shuō)(事實(shí)

共同說(shuō))認(rèn)為，共同犯罪是指數(shù)人實(shí)施了前構(gòu)成要件的、前法律的行為，而不是共

同實(shí)施特定的犯罪?；蛘哒f(shuō)，各人以共同行為實(shí)施各人的犯罪時(shí)也成立共同犯罪。

上述兩種學(xué)說(shuō)的爭(zhēng)論，涉及能否就不同犯罪的構(gòu)成要件成立共同犯罪，成立共同犯

罪應(yīng)否要求罪名相同，是否存在過(guò)失的共同犯罪、故意犯與過(guò)失犯的共同正犯，以

及承繼的共同正犯的成立范圍等問(wèn)題，還影響“部分實(shí)行全部責(zé)任”原則的貫徹范

圍。犯罪共同說(shuō)與行為共同說(shuō)雖然都有各自的理由，但同時(shí)也都存在缺陷。犯罪

共同說(shuō)的主要缺陷表現(xiàn)在：該說(shuō)雖然旨在限定共同犯罪的成立范圍，而實(shí)際結(jié)局卻

沒(méi)有達(dá)到這一目的，反而擴(kuò)大了共同犯罪的成立范圍。行為共同說(shuō)將兩種完全不同

的犯罪認(rèn)定為共同犯罪，即只要各參與人的行為符合犯罪構(gòu)成要件即可，而不要求

共同符合某一特定的犯罪構(gòu)成，不符合我國(guó)刑法所規(guī)定的“共同故意犯罪''的要求。

現(xiàn)在學(xué)術(shù)界的主流觀點(diǎn)是部分犯罪共同說(shuō)：二人以上雖然共同實(shí)施了不同的犯罪，

但當(dāng)這些不同的犯罪之間具有重合的性質(zhì)時(shí)，則在重合的限度內(nèi)成立共同犯罪。

根據(jù)《刑法》第25條第1款的規(guī)定，只有二人以上以共同的故意實(shí)施了共同的犯

罪行為，才可能成立共同犯罪。但這并不意味著只有當(dāng)二人以上的故意內(nèi)容與行為

內(nèi)容完全相同時(shí)，才能成立共同犯罪。因?yàn)樵S多犯罪之間存在交叉與重疊的關(guān)系，

或者表現(xiàn)為甲罪是乙罪的一部分，或者甲罪的一部分是乙罪的一部分，這便導(dǎo)致甲

罪與乙罪具有部分重合的性質(zhì)；當(dāng)重合的部分本身也是刑法所規(guī)定的一種犯罪時(shí)，

就說(shuō)明二人以上就重合的犯罪具有共同故意與共同行為。換言之，即使二人以上分

別持甲罪與乙罪的故意，但當(dāng)甲罪與乙罪的重合部分屬于刑法所規(guī)定的獨(dú)立犯罪

（既可能是甲罪或者乙罪，也可能是丙罪）時(shí)，他們至少就重合部分的犯罪具有共同

故意與共同行為；既然如此，就應(yīng)當(dāng)根據(jù)共同犯罪的成立條件，認(rèn)定其為共同犯

罪。根據(jù)部分犯罪共同說(shuō)，只要二人以上就部分犯罪具有共同的行為與共同的故

意（具有重合性質(zhì)），便成立共同犯罪；在成立共同犯罪的前提下，又存在分別定罪

的可能性。具有重合性質(zhì)的情況大體如下：（1）當(dāng)兩個(gè)條文之間存在法條競(jìng)合的關(guān)

系時(shí)，其條文所規(guī)定的犯罪一般存在重合性質(zhì)。（2）當(dāng)兩種犯罪所侵犯的同類法益

相同，其中一種犯罪比另一種犯罪更為嚴(yán)重，從規(guī)范意義上說(shuō)，嚴(yán)重犯罪包含了非

嚴(yán)重犯罪的內(nèi)容時(shí)，也存在重合性質(zhì)（也可能屬于法條競(jìng)合，也可能是想象競(jìng)合

犯），能夠在重合范圍內(nèi)成立共同犯罪。（3）兩種犯罪所侵犯的同類法益也不完全相

同，但其中一種罪所侵犯的法益包含了另一犯罪所侵犯的法益，因而存在重合性質(zhì)

時(shí)（也可能屬于法條競(jìng)合，也可能屬于想象競(jìng)合犯），也能夠在重合范圍內(nèi)成立共同

犯罪。（4）在法定轉(zhuǎn)化犯的情況下，如果數(shù)人共同實(shí)施了轉(zhuǎn)化前的犯罪行為，而部

分人實(shí)施了轉(zhuǎn)化行為，但他人不知情的，應(yīng)就轉(zhuǎn)化前的犯罪成立共同犯罪。本案

中，陳某實(shí)施了搶劫罪，高某實(shí)施了非法拘禁罪，二人就非法拘禁罪具有共同的故

意和共同的行為，根據(jù)部分犯罪共同說(shuō)，二人在非法拘禁罪范圍內(nèi)成立共同犯罪。

知識(shí)點(diǎn)解析：暫無(wú)解析

4、高某在公園取得李某10萬(wàn)元的行為是否另行構(gòu)成敲詐勒索罪?為什么？

標(biāo)準(zhǔn)答案：不另外構(gòu)成敲詐勒索罪，因?yàn)楦吣车男袨閷儆诰薪酥?，索取債?wù)

的行為，缺乏非法占有的目的。敲詐勒索罪的認(rèn)定敲詐勒索罪，是指以不法占有

為目的，對(duì)，他人實(shí)行威脅，索取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。敲詐勒索罪的基本

結(jié)構(gòu)是：行為人以不法占有的目的對(duì)他人實(shí)行威脅——對(duì)方產(chǎn)生恐懼心理一對(duì)方

基于恐懼心理做出處分財(cái)產(chǎn)的決定一行為人取得財(cái)產(chǎn)。本案中，高某以為其索

取的債務(wù)是合法的，雖然對(duì)他人實(shí)行了威脅，但高某沒(méi)有非法占有的目的，因此不

構(gòu)成敲詐勒索罪。

知識(shí)點(diǎn)解析：暫無(wú)解析

5、陳某對(duì)趙某的死亡，應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)刑事責(zé)任?為什么？

標(biāo)準(zhǔn)答案：另定故意殺人罪，因?yàn)殛惸车墓室鈿⑷诵袨榘趽尳僮锂?dāng)中。搶劫

罪與故意殺人罪的區(qū)別最高人民法院2001年5月22日《關(guān)于搶劫過(guò)程中故意殺

人案件如何定罪問(wèn)題的批復(fù)》中指出：“行為人為劫取財(cái)物而預(yù)謀故意殺人，或者

在劫取財(cái)物過(guò)程中，為制服被害人反抗而故意殺人的，以搶劫罪定罪處罰。”本案

中，陳某在搶劫趙某過(guò)程中，因趙某逃跑而殺害了趙某，符合上述批復(fù)的規(guī)定，以

搶劫罪定罪處罰，不另定故意殺人罪。

財(cái)產(chǎn)損失事實(shí)向甲、乙發(fā)問(wèn)。內(nèi)所居住社區(qū)的物業(yè)管理人員戊旁聽(tīng)了案件審理，并

應(yīng)控方要求就丙的被害情況向法庭作證，先后回答了辯護(hù)人、公訴人及審判長(zhǎng)的發(fā)

問(wèn)。庭審中合議庭對(duì)戊的證言及其他證據(jù)發(fā)現(xiàn)疑問(wèn)，遂宣布休庭，就被害人死亡時(shí)

間及原因進(jìn)一步調(diào)查核實(shí)。法庭調(diào)查中，公訴人發(fā)現(xiàn)被告人乙尚有遺漏的犯罪事

實(shí)，當(dāng)庭提出要求撤回起訴，法庭審查后做出同意撤回起訴的決定。重新起訴后，

甲、乙分別被判處死刑并賠償原告損失10萬(wàn)元。宣判后乙提出上訴，二審法院僅

就乙的犯罪部分進(jìn)行了審查，認(rèn)為原判決認(rèn)定事實(shí)和適用法律正確、量刑適當(dāng)，維

持了原判，并上報(bào)最高人民法院核準(zhǔn)。請(qǐng)指出以上案例中在程序方面的不當(dāng)之

處，并簡(jiǎn)要分析原因。

8、公訴人對(duì)被告人甲、乙同時(shí)訊問(wèn)違反了分別進(jìn)行訊問(wèn)的原則。

標(biāo)準(zhǔn)答案：分別訊問(wèn)原則《高檢規(guī)則》第335條規(guī)定：“訊問(wèn)共同犯罪案件的被告

人、詢問(wèn)證人應(yīng)當(dāng)分別進(jìn)行?！缎淘V解釋》第134條規(guī)定：”對(duì)于共同犯罪案件

中的被告人，應(yīng)當(dāng)分別進(jìn)行訊問(wèn)。合議庭認(rèn)為必要時(shí)，可以傳喚共同被告人同時(shí)到

庭對(duì)質(zhì)。“故本案中公訴人對(duì)被告人甲、乙同時(shí)進(jìn)行訊問(wèn)違反了分別進(jìn)行訊問(wèn)的原

則。

知識(shí)點(diǎn)解析：暫無(wú)解析

9、附帶民事訴訟原告不能就有關(guān)犯罪；事實(shí)向被告人發(fā)問(wèn)。

標(biāo)準(zhǔn)答案：附帶民事訴訟厚告的權(quán)利《刑訴解釋》第133條規(guī)定：“在審判長(zhǎng)主持

下，公訴人可以就起訴書中指控的犯罪事實(shí)訊問(wèn)被告人；被害人及其訴訟代理人經(jīng)

審判長(zhǎng)準(zhǔn)許，可以就公訴人訊問(wèn)的情況進(jìn)行補(bǔ)充性發(fā)問(wèn)；附帶民事訴訟的原告人及

其法定代理人或者訴訟弋理人經(jīng)審判長(zhǎng)準(zhǔn)許，可以就附帶民事訴訟部分的事實(shí)向被

告人發(fā)問(wèn)；經(jīng)審判長(zhǎng)準(zhǔn)許，被告人的辯護(hù)人及法定代理人或者訴訟代理人可以在控

訴一方就某一具體問(wèn)題訊問(wèn)完畢后向被告人發(fā)問(wèn)。”故丙的父親丁以附帶民事訴訟

原告的身份，只能就財(cái)產(chǎn)損失事實(shí)向甲、乙發(fā)問(wèn)，而不能就有關(guān)犯罪事實(shí)向被告人

發(fā)問(wèn)。

知識(shí)點(diǎn)解析：暫無(wú)解析

10、戊作為證人不能旁聽(tīng)案件的審理。

標(biāo)準(zhǔn)答案：證人參加庭審的規(guī)定《刑訴解釋》第149條規(guī)定：“向證人和鑒定人發(fā)

問(wèn)應(yīng)當(dāng)分別進(jìn)行。證人、鑒定人經(jīng)控辯雙方發(fā)問(wèn)或者審判人員詢問(wèn)后，審判長(zhǎng)應(yīng)當(dāng)

告其退庭。證人、鑒定人不得旁聽(tīng)對(duì)本案的審理?！惫饰飿I(yè)管理人員戊作為證人不

得旁聽(tīng)案件審理。

知識(shí)點(diǎn)解析：暫無(wú)解析

11、戊作為控方證人，控辯雙方向其發(fā)問(wèn)的順序錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)先由要求傳喚的一方進(jìn)

行發(fā)問(wèn)。

標(biāo)準(zhǔn)答案：詢問(wèn)證人的順序《六機(jī)關(guān)規(guī)定》第40條規(guī)定：“關(guān)于在法庭審判中詢

問(wèn)證人的順序，法庭審判在審判長(zhǎng)的主持下進(jìn)行，公訴人、辯護(hù)人向證人發(fā)問(wèn)的順

序由審判長(zhǎng)決定?！薄缎淘V解釋》第143條規(guī)定：“向證人發(fā)問(wèn)，應(yīng)當(dāng)先由提請(qǐng)傳

喚的一方進(jìn)行；發(fā)問(wèn)完畢后，對(duì)方經(jīng)審判長(zhǎng)準(zhǔn)許，也可以發(fā)問(wèn)?！惫饰熳鳛榭胤阶C

人，控辯雙方向其發(fā)問(wèn)的順序錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)先由要求傳喚的公訴人進(jìn)行發(fā)問(wèn)，然后才

由辯護(hù)人進(jìn)行發(fā)問(wèn)。

知識(shí)點(diǎn)解析：暫無(wú)解析

12、公訴人在庭審中發(fā)現(xiàn)有漏罪的只能追加起訴，不能撤回起訴。變更、追加、撤

回起訴應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)檢察長(zhǎng)或檢察委員會(huì)決定，并以書面方式向人民法院提出，公訴人

不能當(dāng)庭逕行決定。

標(biāo)準(zhǔn)答案：庭審中發(fā)現(xiàn)漏罪的處理《高檢規(guī)則》第351條規(guī)定；”在人民法院宣告

判決前，人民檢察院發(fā)現(xiàn)被告人的真實(shí)身份或者犯罪事實(shí)與起訴書中敘述的身份或

者指控犯罪事實(shí)不符的，可以要求變更起訴；發(fā)現(xiàn)遺漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行

可以一并起訴和審理的，可以要求追加起訴；發(fā)現(xiàn)不存在犯罪事實(shí)、犯罪事實(shí)并非

被告人所為或者不應(yīng)當(dāng)追究被告人刑事責(zé)任的，可以要求撤回起訴?！薄陡邫z規(guī)

則》第353條規(guī)定：“變更、追加或者撤回起訴應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)檢察長(zhǎng)或者檢察委員會(huì)決

定，并以書面方式在人民法院宣告判決前向人民法院提出。在法庭審理過(guò)程中，公

訴人認(rèn)為需要變更、追加或者撤回起訴的，應(yīng)當(dāng)要求休庭，并記明筆錄。變更、追

加起訴需要給予被告人、辯護(hù)人必要時(shí)間進(jìn)行辯護(hù)準(zhǔn)備的，公訴人可.以建議合議庭

延期審理。撤回起訴后，沒(méi)有新的事實(shí)或者新的證據(jù)不得再行起訴?！惫使V人發(fā)

現(xiàn)被告人有漏罪不能撤回起訴，也不能當(dāng)庭逕行決定。

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13、法院對(duì)檢察機(jī)關(guān)撤回起訴的要求應(yīng)以裁定而不能以決定的方式做出。

標(biāo)準(zhǔn)答案：撤回起訴的判決方式《刑訴解釋》第177條規(guī)定：”在宣告判決前，人

民檢察院要求撤回起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)審查人民檢察院撤回起訴的理由，并做出

是否準(zhǔn)許的裁定。”故法院對(duì)檢察機(jī)關(guān)撤回起訴的要求應(yīng)以裁定而不能以決定的方

式做出。

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14、審理部分被告人上訴的案件，應(yīng)當(dāng)對(duì)全案進(jìn)行審查，包括甲、乙罪刑及附帶民

事訴訟部分的審查。

標(biāo)準(zhǔn)答案：上訴案件全面審查原則《刑事訴訟法》第186條規(guī)定：“第二審人民法

院應(yīng)當(dāng)就第一審判決認(rèn)定的事實(shí)和適用法律進(jìn)行全面審查，不受上訴或者抗訴范圍

的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上訴的，應(yīng)當(dāng)對(duì)全案進(jìn)行審查，一并處

理。”《刑訴解釋》第246條規(guī)定：“第二審人民法院應(yīng)當(dāng)就第一審判決、裁定認(rèn)

定的事實(shí)和適用法律進(jìn)行全面審查，不受上訴或者抗訴范圍的限制?！钡?47條規(guī)

定：“共同犯罪案件，只有部分被告人提出上訴的，或者人民檢察院只就第一審人

民法院對(duì)部分被告人的判決提出抗訴的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)全案進(jìn)行審查，

并處理。''故本案中宣判后乙提出上訴，二審法院不應(yīng)僅就乙的犯罪部分進(jìn)行審

查，應(yīng)當(dāng)對(duì)全案進(jìn)行審查，包括甲、乙罪刑及附帶民事訴訟部分的審查。

知識(shí)點(diǎn)解析：暫無(wú)解析

案情：2007年2月10日，甲公司與乙公司簽訂一份購(gòu)買1000臺(tái)A型微波爐的合

同，約定由乙公司3月10日前辦理托運(yùn)手續(xù)，貨到付款。乙公司如期辦理了壬運(yùn)

手續(xù)，但裝貨時(shí)多裝了50臺(tái)B型微波爐。甲公司于3月13日與丙公司簽訂合

同，將處于運(yùn)輸途中的前述合同項(xiàng)下的1000臺(tái)A型微波爐轉(zhuǎn)賣給丙公司，約定貨

物質(zhì)量檢驗(yàn)期為貨到后10天內(nèi)。3月15日，上述貨物在運(yùn)輸途中突遇山洪暴發(fā)，

致使100臺(tái)A型微波爐受損報(bào)廢。3月20日貨到丙公司。4月15日丙公司以部分

貨物質(zhì)量不符合約定為由拒付貨款，并要求退貨。顧客張三從丙公司處購(gòu)買了一

臺(tái)B型微波爐，在正常使用過(guò)程中微波爐發(fā)生爆炸，致張三右臂受傷，花去醫(yī)藥

費(fèi)1200元。

15、如乙公司在辦理完違運(yùn)手續(xù)后即請(qǐng)求甲公司付款，甲公司應(yīng)否付款?為什么？

標(biāo)準(zhǔn)答案：不應(yīng)當(dāng)。因?yàn)楹贤s定貨到付款，而實(shí)際上貨物還未到，或甲公司享有

先（后）履行抗辯權(quán)。履行抗辯權(quán)《合同法》第161條規(guī)定：“買受人應(yīng)當(dāng)按照約定

的時(shí)間支付價(jià)款。對(duì)支時(shí)時(shí)間沒(méi)有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)

定仍不能確定的，買受人應(yīng)當(dāng)在收到標(biāo)的物或者提取標(biāo)的物單證的同時(shí)支付。'‘本

題中雙方對(duì)于支付價(jià)款的時(shí)間明確約定為貨到付款。乙公司辦理完托運(yùn)手續(xù)時(shí)貨物

還未到達(dá)甲公司，甲公司不應(yīng)當(dāng)付款。

知識(shí)點(diǎn)解析：暫無(wú)解析

16、乙公司辦理完托運(yùn)手續(xù)后，貨物的所有權(quán)歸誰(shuí)?為什么？

標(biāo)準(zhǔn)答案：屬于甲公司。因?yàn)榻桓兑呀?jīng)完成。標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移根據(jù)《合同

法》第133條規(guī)定：“標(biāo)的物所有權(quán)自標(biāo)的物交付時(shí)起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者

當(dāng)事人另有約定的除外?！耙夜巨k理完托運(yùn)手續(xù)后，視為交付完成，因此貨物所

有權(quán)屬于甲公司?！逗贤ā返?42條規(guī)定：”標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)，在標(biāo)的

物交付之前由出賣人承祖，交付之后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另

有約定的除外。''第145條規(guī)定：“當(dāng)事人沒(méi)有約定交付地點(diǎn)或者約定不明確，依照

本法第一百四十一條第二款第一項(xiàng)的規(guī)定標(biāo)的物需要運(yùn)輸?shù)?，出賣人將標(biāo)的物交付

給第一承運(yùn)人后，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)由買受人承擔(dān)?！奔?、乙公司沒(méi)有約定

交付地點(diǎn)，根據(jù)上引第145條的規(guī)定，出賣人乙公司將貨物交付給承運(yùn)人即辦理完

托運(yùn)手續(xù)后，標(biāo)的物毀強(qiáng)、滅失的風(fēng)險(xiǎn)由買受人承擔(dān)，根據(jù)《合同法》第142條的

規(guī)定，乙公司的交付已完成，貨物的所有權(quán)屬于甲公司。

知識(shí)點(diǎn)解析：暫無(wú)解析

17、對(duì)因山洪暴發(fā)報(bào)廢的100臺(tái)微波爐，應(yīng)當(dāng)由誰(shuí)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)損失?為什么？

標(biāo)準(zhǔn)答案：由丙公司承田。因?yàn)槌鲑u人出賣交由承運(yùn)人運(yùn)輸?shù)脑谕緲?biāo)的物的意外滅

失風(fēng)險(xiǎn)自合同成立時(shí)由買受人承擔(dān)。在途貨物風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移《合同法》第144條規(guī)

定：“出賣人出賣交由承運(yùn)人運(yùn)輸?shù)脑谕緲?biāo)的物，陵當(dāng)事人另有約定的以外，毀

捐、滅失的風(fēng)險(xiǎn)自合同成立時(shí)起由買受人承擔(dān)?！凹?、丙公司之間買賣合同的標(biāo)的

物是交由承運(yùn)人運(yùn)輸?shù)脑谕矩浳铮瑲p、滅失的風(fēng)險(xiǎn)自合同成立時(shí)起由買受人丙公

司承擔(dān)。

知識(shí)點(diǎn)解析：暫無(wú)解析

18、對(duì)于乙公司多裝的50臺(tái)B型微波爐，應(yīng)當(dāng)如何處理?為什么？

標(biāo)準(zhǔn)答案：乙公司有權(quán)請(qǐng)求丙公司返還。因?yàn)閷儆诓划?dāng)?shù)美?。出賣人多交標(biāo)的物

的處理《合同法》第162條規(guī)定；“出賣人多交標(biāo)的物的，買受人可以接收或者拒

絕接收多交的部分。買受人接收多交部分的，按照合同的價(jià)格支付價(jià)款；買受人拒

絕接收多交部分的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知出賣人?！薄睹穹ㄍ▌t》第92條規(guī)定；“沒(méi)有合

法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的

人?！奔坠九c乙公司簽訂合同購(gòu)買1000臺(tái)微波爐，而乙公司實(shí)際上交付了1050

臺(tái)微波爐，對(duì)于多交付的50臺(tái)甲公司沒(méi)有合法根據(jù)而取得，屬于不當(dāng)?shù)美?，乙?/p>

司因此受到損失。后甲公司將這1000臺(tái)（實(shí)際上是1050臺(tái)）微波爐轉(zhuǎn)賣給丙公司，

對(duì)于多裝的50臺(tái)屬于丙公司不當(dāng)?shù)美?。乙公司有?quán)請(qǐng)求兩公司返還。注意因?yàn)槎?/p>

裝的50臺(tái)微波爐與購(gòu)買的1000臺(tái)一樣，屬于種類物。運(yùn)輸途中100臺(tái)微波爐受損

的損失應(yīng)由丙公司承擔(dān)。若多裝的不是種類物（微波爐）而是某一特定物毀損、滅

失，丙公司不承擔(dān)責(zé)任，該損失應(yīng)由乙公司自己承擔(dān)。

知識(shí)點(diǎn)解析：暫無(wú)解析

19、丙公司能否拒付貨款和要求退貨?為什么？

標(biāo)準(zhǔn)答案：無(wú)權(quán)拒絕付款和要求退貨。因?yàn)楹贤s定了質(zhì)量檢驗(yàn)期間，丙公司在

此期間未提出異議，視為質(zhì)量符合要求。標(biāo)的物的檢驗(yàn)要求《合同法》第157條

規(guī)定：”買受人收到標(biāo)的物時(shí)應(yīng)當(dāng)在約定的檢驗(yàn)期間內(nèi)檢驗(yàn)。沒(méi)有約定檢驗(yàn)期間

的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)檢驗(yàn)。”《合同法》第158條規(guī)定：”當(dāng)事人約定檢驗(yàn)期間的，買受

人應(yīng)當(dāng)在檢驗(yàn)期間內(nèi)將標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的情形通知出賣人。買受

人怠于通知的，視為標(biāo)的物的數(shù)顯或者質(zhì)顯符合約定。當(dāng)事人沒(méi)有約定檢驗(yàn)期間

的，買受人應(yīng)當(dāng)在發(fā)現(xiàn)或者應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的合理期間

內(nèi)通知出賣人。買受人在合理期間內(nèi)未通知或者自標(biāo)的物收到之口起兩年內(nèi)未通知

出賣人的，視為標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定，但對(duì)標(biāo)的物有質(zhì)量保證期的，適

用質(zhì)量保證期，不適用該兩年的規(guī)定。出賣人知道或者應(yīng)當(dāng)知道提供的標(biāo)的物不符

合約定的，買受人不受前兩款規(guī)定的通知時(shí)間的限制。''甲公司與丙公司約定了質(zhì)

量檢驗(yàn)期間，在此期間內(nèi)丙公司未提出異議，視為質(zhì)量符合要求，丙公司無(wú)權(quán)拒絕

付款和要求退貨。

知識(shí)點(diǎn)解析：暫無(wú)解析

20、張三可向誰(shuí)提出損害賠償請(qǐng)求?為什么？

標(biāo)準(zhǔn)答案：張三可向丙公司索賠，也可向乙公司索賠。因?yàn)閷?duì)因產(chǎn)品缺陷造成的

人身?yè)p害，受害人有權(quán)向其制造者或銷售者索賠。產(chǎn)品缺陷造成人身?yè)p害的賠償

《產(chǎn)品質(zhì)量法》第43條規(guī)定：”因產(chǎn)品存在缺陷造成人身、他人財(cái)產(chǎn)損害的，受害

人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者耍求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者耍求賠償。屬于產(chǎn)品的生

產(chǎn)者的責(zé)任，產(chǎn)品的銷售者賠償?shù)?，產(chǎn)品的銷售者有權(quán)向產(chǎn)品的生產(chǎn)者追償。屬于

產(chǎn)品的銷售者的責(zé)任，產(chǎn)品的生產(chǎn)者賠償?shù)?，產(chǎn)品的生產(chǎn)者有權(quán)向產(chǎn)品的銷售者追

償?！睆埲龔谋咎庂?gòu)買乙公司生產(chǎn)的產(chǎn)品，因產(chǎn)品存在缺陷致使自己人身受到

損害，張三可以向銷售者丙公司索賠，也可以向生產(chǎn)者乙公司索賠。

知識(shí)點(diǎn)解析：暫無(wú)解析

案情：甲與乙分別出資60萬(wàn)元和240萬(wàn)元共同設(shè)立新雨開(kāi)發(fā)有限公司（下稱新雨公

司），由乙任執(zhí)行董事并負(fù)責(zé)公司經(jīng)營(yíng)管理，甲任監(jiān)事。乙同時(shí)為其個(gè)人投資的東

風(fēng)有限責(zé)任公司（卜.稱東風(fēng)公司）的總經(jīng)理，該公司欠白云公司貸款50萬(wàn)元未還。

乙與白云公司達(dá)成協(xié)議約定；若3個(gè)月后仍不能還款，乙將其在新雨公司的股權(quán)轉(zhuǎn)

讓20sb_sg4m094_20091給白云公司，并表示愿就此設(shè)質(zhì)。屆期。東風(fēng)公司未還

款，白云公司請(qǐng)求乙履行協(xié)議，乙以“此事尚未與股東甲商量”為由搪塞，白云公司

遂擬通過(guò)訴訟來(lái)解決問(wèn)題。東風(fēng)公司需要租用倉(cāng)庫(kù)，乙擅自決定將新雨公司的一

處房屋以低廉的價(jià)格出租給東風(fēng)公司。乙的好友區(qū)因向某銀行借款需要擔(dān)保，找

到乙。乙以新雨公司的名義向該銀行出具了一份保函，允諾若到期丙不能還款則由

新雨公司負(fù)責(zé)清償，該策行接受了保函且未提出異議。甲知悉上述情況后，向乙

提議召開(kāi)一次股東會(huì)以解決問(wèn)題，乙以業(yè)務(wù)太忙為由遲遲未答應(yīng)開(kāi)會(huì)。公司成立

三年，一次紅利也未分過(guò)，目前虧損嚴(yán)重。甲向乙提出解散公司，但乙不同意。甲

決定轉(zhuǎn)讓股權(quán)，退出公司，但一時(shí)未找到受讓人。

21、白云公司如想通過(guò)訴訟解決與東風(fēng)公司之間的糾紛，應(yīng)如何提出訴訟請(qǐng)求？

標(biāo)準(zhǔn)答案：（1）請(qǐng)求東風(fēng)公司清償貨款本金與利息；（2）請(qǐng)求東風(fēng)公司承擔(dān)違約責(zé)

任；（3）請(qǐng)求行使股權(quán)質(zhì)權(quán)（或權(quán)利質(zhì)權(quán)）。違約責(zé)任的訴訟請(qǐng)求因?yàn)闁|風(fēng)公司欠白

云公司貨款未還，白云公司可以請(qǐng)求東風(fēng)公司清償貨款本金及利息；若由此受到損

失的，還可以請(qǐng)求東風(fēng)公司承擔(dān)違約責(zé)任。因?yàn)橐覍⑵湓谛掠旯镜墓蓹?quán)的

20sb_sg4mo94_20091質(zhì)押給白云公司，乙又不履行協(xié)議，白云公司可以請(qǐng)求行使

股權(quán)質(zhì)權(quán)。

知識(shí)點(diǎn)解析：暫無(wú)解析

22、白云公司如想實(shí)現(xiàn)股權(quán)質(zhì)權(quán)，需要證明哪些事實(shí)？

標(biāo)準(zhǔn)答案：（1）證明其與乙簽訂了股權(quán)質(zhì)押合同；（2）證明股權(quán)質(zhì)押已經(jīng)到工商行政

管理部門辦理了登記。股權(quán)質(zhì)權(quán)的規(guī)定《物權(quán)法》第226條規(guī)定：“以基金份額、

股權(quán)出質(zhì)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。以基金份額、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)登記的股

權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)辦理出質(zhì)登記時(shí)設(shè)立；以其他股權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)

權(quán)自工商行政管理部門辦理出質(zhì)登記時(shí)設(shè)立。基金份額、股權(quán)出、質(zhì)后，不得轉(zhuǎn)

讓，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的除外。出質(zhì)人轉(zhuǎn)讓基金份額、股權(quán)所得的價(jià)

款，應(yīng)當(dāng)向質(zhì)權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存?！卑自乒救糇C明了（1）、（2）兩點(diǎn)，則表

明其已取得該股權(quán)的質(zhì)權(quán)，有權(quán)要求實(shí)現(xiàn)股權(quán)質(zhì)權(quán)。

知識(shí)點(diǎn)解析：暫無(wú)解析

23、針對(duì)乙將新雨公司的房屋低價(jià)出租給東風(fēng)公司的行為，甲可以采取什么法律措

施？

標(biāo)準(zhǔn)答案：甲可以為公司利益直接向法院提起股東派生（代表）訴訟。股東派生訴權(quán)

《公司法》第150條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法

律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”

《公司法》第152條規(guī)定：“董事、高級(jí)管理人員有本法第一百五十條規(guī)定的情形

的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公

司百分之一以上股份的股東，可以書面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司

的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，前述股東可

以書面請(qǐng)求董事會(huì)或者不設(shè)董事會(huì)的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴

訟。監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會(huì)、執(zhí)行董事收到前款

規(guī)定的股東書面請(qǐng)求后至絕提起訴訟，或者自收到請(qǐng)求之日起三十日內(nèi)未提起訴

訟，或者情況緊急、不利即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款

規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益，以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵

犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)

定向人民法院提起訴訟?！?/p>

知識(shí)點(diǎn)解析：暫無(wú)解析

24、乙以新雨公司的名義單方向某銀行出具的保函的性質(zhì)和效力如何?為什么？

標(biāo)準(zhǔn)答案：該保函具有保證合同的性質(zhì)，保證合同有效。乙雖然未經(jīng)股東會(huì)同意

為銀行擔(dān)保，侵犯了公司利益，但其行為構(gòu)成表見(jiàn)代理。公司高級(jí)管理人員的職

權(quán)、公司提供擔(dān)保的情形《擔(dān)保法》第？條規(guī)定；“具有代為清償債務(wù)能力的法

人、其他組織或者公民，可以作保證人。''則新雨公司可以作為保證人?！豆?/p>

法》第16條規(guī)定：”公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，按照公司章程的規(guī)

定由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議；公司章程對(duì)投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投

資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過(guò)規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實(shí)際

控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議。前款規(guī)定的股東或者受前款

規(guī)定的實(shí)際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項(xiàng)的表決。該項(xiàng)表決由出席會(huì)

議的其他股東所持表決權(quán)的過(guò)半數(shù)通過(guò)?！薄逗贤ā返?0條規(guī)定：”法人或者其

他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其

超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。''乙作為新雨公司的執(zhí)行董事兼經(jīng)營(yíng)管理人

員，其以公司名義做出的為丙提供擔(dān)保的行為雖未經(jīng)股東會(huì)決議，違反了《公司

法》第16條的規(guī)定，但根據(jù)《合同法》第50條的規(guī)定，法人或者其他組織的法定

代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以

外，該代表行為有效。乙超越權(quán)限訂立了保證合同，相對(duì)人某銀行并不知道其超越

權(quán)限，該代表行為有效?！稉?dān)保法解釋》第22條規(guī)定：”第三人單方以書面形式

向債權(quán)人出具擔(dān)保書，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立。主合同中雖然

沒(méi)有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合

同成立?！蹦炽y行接受了新雨公司的保函且未提出異議，則保證合同成立。該保函

具有保證合同的性質(zhì)，保證合同有效。

知識(shí)點(diǎn)解析：暫無(wú)解析

25、針對(duì)乙不同意解散公司和甲退出公司乂找不到受讓人的情況，甲可采取什么法

律對(duì)策？

標(biāo)準(zhǔn)答案：甲持有公司20sb_sg4m094_20091的股權(quán)，可以請(qǐng)求法院解散公司。股

東請(qǐng)求法院解散公司的情形《公司法》第183條規(guī)定：“公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困

難，繼續(xù)存續(xù)會(huì)使股東利益受到重大損失，通過(guò)其他途徑不能解決的，持有公司全

部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，可以請(qǐng)求人民法院解散公司。”甲持有公司

20sb_sg4m094_20091的股權(quán)，新雨公司虧損嚴(yán)重，繼續(xù)存續(xù)會(huì)使用股東利益受到

更大損失，在向股東乙提出解散公司被拒絕，轉(zhuǎn)讓股權(quán)找不到受讓人時(shí)，通過(guò)其他

途徑已不能解決，甲可以請(qǐng)求人民法院解散公司。

知識(shí)點(diǎn)解析：暫無(wú)解析

案情：2006年5月24日，受雇于劉某（車主）的張某駕車運(yùn)貨，途經(jīng)一木橋時(shí)，橋

斷裂，連車帶人掉入河中。張某摔傷后自費(fèi)看病支付醫(yī)療費(fèi)上萬(wàn)元。劉某多次找到

該橋所有人南河公司索J6,無(wú)果。劉某于2007年1月25日將其訴至法院，要求賠

償汽車修理費(fèi)、停運(yùn)損失費(fèi)共計(jì)13.5萬(wàn)元。法院適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖泶税?，指定?/p>

15日的舉證期限，在此期間劉某向法院提供了汽車產(chǎn)權(quán)證、購(gòu)車發(fā)票等證據(jù)。

審開(kāi)庭時(shí)，劉某乂向法院提供了修車發(fā)票。庭審調(diào)查中，被告南河公司主張?jiān)撟C據(jù)

已超過(guò)舉證期限，麗劉某則解釋說(shuō)，遲延提出證據(jù)是因工作忙，未能及時(shí)索取發(fā)

票，最后法官仍安排雙方對(duì)該證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證。經(jīng)雙方同意，法庭主持該案調(diào)解。在

調(diào)解中，被告承認(rèn)確有工作疏漏，未及時(shí)發(fā)布木橋棄用的公告；原告也承認(rèn)，知道

該木橋已棄用，但沒(méi)想到會(huì)斷裂。雙方最終未能達(dá)成調(diào)解協(xié)議。2007年3月16

口，法院依據(jù)雙方在調(diào)解中陳述的事實(shí)和情況，認(rèn)定被告承擔(dān)主要責(zé)任，原告承擔(dān)

次要責(zé)任；并根據(jù)相關(guān)證據(jù)判決被告賠償原告汽車修理費(fèi)、停運(yùn)損失費(fèi)共計(jì)8萬(wàn)

元。劉某當(dāng)即表示將提起上訴。2007年3月29日劉某因病去世。劉某之子小劉于

2007年4月5日向法院提起上訴；同時(shí)提出相關(guān)證明材料，要求法院確認(rèn)其當(dāng)事

人的訴訟地位，并順延上訴期限，法院受理了小劉的上訴并同意順延上訴期限。

2007年7月3日二審法院做出判決：原審原告提供的汽車修理費(fèi)的證據(jù)中數(shù)額不

爭(zhēng)，依據(jù)新的事實(shí)證據(jù)，被上訴人賠償上訴人汽車修理費(fèi)、停運(yùn)損失費(fèi)共計(jì)45萬(wàn)

兀o

26、請(qǐng)指出一審法院在審理中存在的問(wèn)題，并說(shuō)明理由。

標(biāo)準(zhǔn)答案：1.一審法院要求被告對(duì)原告超過(guò)舉證期限的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證錯(cuò)誤，因一

方當(dāng)事人超過(guò)舉證期限提出的證據(jù)，未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意，不得質(zhì)證。2.法院對(duì)

當(dāng)事人在調(diào)解中承認(rèn)的事實(shí)作為認(rèn)定當(dāng)事人責(zé)任分擔(dān)的證據(jù)錯(cuò)誤，當(dāng)事人為了達(dá)成

調(diào)解協(xié)議而對(duì)相關(guān)事實(shí)的認(rèn)可，不得在其后的訴訟中作為對(duì)其不利的證據(jù)。（1）超

過(guò)舉證期限的證據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第34條規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向人民

法院提交證據(jù)材料，當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)不提交的，視為放棄舉證權(quán)利。對(duì)于當(dāng)事

人逾期提交的證據(jù)材料，人民法院審理時(shí)不組織質(zhì)證。但對(duì)方當(dāng)事人同意質(zhì)證的除

外。當(dāng)事人增加、變更訴訟請(qǐng)求或者提起反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出?！?/p>

本題中劉某超過(guò)舉證期限提出證據(jù)，被告南河公司對(duì)此提出異議，法院仍安排對(duì)該

證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證是錯(cuò)誤的。（2）民事訴訟一審中有關(guān)舉證責(zé)任的規(guī)定《證據(jù)規(guī)定》第

67條規(guī)定：”在訴訟中，當(dāng)事人為達(dá)成調(diào)解協(xié)議或者和解的目的做出妥協(xié)所涉及的

對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)可，不得在其后的訴訟中作為對(duì)其不利的證據(jù)。”本題中法院根據(jù)

當(dāng)事人在調(diào)解中陳述的事實(shí)和情況，將其作為證據(jù)來(lái)認(rèn)定當(dāng)事人的責(zé)任分擔(dān)，是錯(cuò)

誤的。

知識(shí)點(diǎn)解析：暫無(wú)解析

27、小劉的上訴是否成立?為什么？

標(biāo)準(zhǔn)答案：成立.因?yàn)閯⒛橙ナ篮?，將發(fā)生當(dāng)事人的法定變更，其訴訟地位由其法

定繼承人承繼；小劉作為劉某主子，承繼劉某的地位符合法律規(guī)定，可以作為本案

的上訴人；小劉申請(qǐng)順延上訴期間符合法律規(guī)定。當(dāng)事人一方死亡的情形《民事

訴訟法》第136條規(guī)定：“有下列情形之一的，中止訴訟：（一）一方當(dāng)事人死

亡，需要等待繼承人表明是否參加訴訟的；（二）一方當(dāng)事人喪失訴訟行為能力，尚

未確定法定代理人的；（三）作為一方當(dāng)事人的法人或者其他組織終止，尚未確定權(quán)

利義務(wù)承受人的；（四）一方當(dāng)事人因不可抗拒的事由，不能參加訴訟的；（五）本案

必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的；（六）其他應(yīng)當(dāng)中止訴訟的

情形。中止訴訟的原因消除后，恢復(fù)訴訟?！北景钢袆⒛吃谏显V期間死亡，訴-公應(yīng)

中止，等待權(quán)利人是否繼續(xù)完成訴訟。小劉作為劉某的法定繼承人，繼承了劉某的

訴訟地位，可以提起上訴，并申請(qǐng)順延上訴期限。

知識(shí)點(diǎn)解析：暫無(wú)解析

28、請(qǐng)?jiān)u價(jià)二審法院的判決，并說(shuō)明理由。

標(biāo)準(zhǔn)答案：二審法院根據(jù)自己查明的情況，對(duì)被上訴人賠償上訴人汽車修理費(fèi)、汽

車停運(yùn)損失費(fèi)予以減少，不違反法律的規(guī)定。二審法院改判的規(guī)定《民事訴訟

法》第15條規(guī)定：“機(jī)關(guān)；社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位對(duì)損害國(guó)家、集體或者個(gè)人民

事權(quán)益的行為，可以支奪受損害的單位或者個(gè)人向人民法院起訴?！备鶕?jù)該條規(guī)

定，對(duì)上訴案件，二審法院可以在查清事實(shí)后改判。本案中第二審法院根據(jù)自己查

明的情況，進(jìn)行改判，符合法律的規(guī)定。

知識(shí)點(diǎn)解析：暫無(wú)解析

29、如張某就自己的醫(yī)療費(fèi)索賠可以向誰(shuí)主張?為什么？

標(biāo)準(zhǔn)答案：可以向劉某主張，因其與劉某存在雇用關(guān)系；也可以向南河水電公司

主張，因南河水電公司侵權(quán)。雇用合同中有關(guān)人身?yè)p害賠償責(zé)任的分擔(dān)《人身賠

償解釋》第11條規(guī)定：“雇員在從事雇用活動(dòng)中遭受人身?yè)p害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償

責(zé)任。雇用關(guān)系以外的第三人造成雇員人身?yè)p害的，賠償權(quán)利人可以請(qǐng)求第三人承

擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請(qǐng)求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人

追償。雇員在從事雇用活動(dòng)中國(guó)安全生產(chǎn)事故遭受人身?yè)p害，發(fā)包人、分包人知道

或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒(méi)有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)

當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。屬于《工傷保險(xiǎn)條例》調(diào)整的勞動(dòng)關(guān)系和工傷保險(xiǎn)范

圍的，不適用本條規(guī)定?！备鶕?jù)該條規(guī)定，張某既可以向劉某主張，又可以向南河

水電公司主張.張某向劉某主張.因?yàn)槠渑c劉某存在雇用關(guān)系,且是在從事雇用活

動(dòng)中遭受人身?yè)p害。張某向南河水電公司主張，是因?yàn)槠湓馐軗p害是南河公司所有

的木橋斷裂造成的，南河公司應(yīng)向其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

知識(shí)點(diǎn)解析：暫無(wú)解析

二、論述題（本題共I題，每題1.0分，共1分。）

30、新華社報(bào)道：昆明某律師事務(wù)所律師王某將昆明電信公司告上法院，認(rèn)為電信

服務(wù)的一項(xiàng)基本功能——來(lái)電顯示侵犯了他的隱私權(quán)，要求判定被告負(fù)有侵權(quán)責(zé)

任，自己享有電話號(hào)碼使用權(quán)和支配權(quán)，電信公司未經(jīng)同意不能將電話號(hào)碼顯示給

他人。稿件發(fā)出后，引起全國(guó)眾多媒體關(guān)注并引發(fā)了廣泛討論。受理此案的昆明市

盤龍區(qū)法院經(jīng)過(guò)審理后認(rèn)為：原告享有該號(hào)碼的使用權(quán)、支配權(quán)；根據(jù)《云南省消

費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》的相關(guān)規(guī)定，除法律、法規(guī)另有規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者未經(jīng)消費(fèi)者同

意，不得以任何理由向第三人披露消費(fèi)者的個(gè)人信息。其中，個(gè)人信息即包括聯(lián)系

方式。因此，王某對(duì)該電話號(hào)碼享有隱私權(quán)。但法庭認(rèn)為，我國(guó)法律界一般將隱私

權(quán)歸屬名譽(yù)權(quán)，并對(duì)侵害名譽(yù)權(quán)有明確規(guī)定，即必須有一定的方式、必須造成一定

影響才構(gòu)成侵權(quán)。本案中，原告始終無(wú)法提供“來(lái)電顯示侵權(quán)”后果的具體證據(jù)；同

時(shí)，“來(lái)電顯示”是為了更好地實(shí)現(xiàn)溝通，符合公共利益需求，對(duì)社會(huì)發(fā)展具有明顯

的進(jìn)步意義，按照公共利益高于個(gè)人利益原則，原告王某狀告電信公司侵權(quán)的請(qǐng)求

法院不予支持。請(qǐng)談?wù)勀愕目捶?。要求：?）運(yùn)用掌握的法學(xué)知識(shí)闡釋你的觀點(diǎn)和

理由；（2）說(shuō)理充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語(yǔ)言流暢，表達(dá)準(zhǔn)確；（3）字?jǐn)?shù)不少于500字。

標(biāo)準(zhǔn)答案：隱私權(quán)是指公民享有的私人生活安寧與私人信息依法受到保護(hù)，不被他

人非法侵?jǐn)_、知悉、搜集、利用和公開(kāi)等的一種人格權(quán)。隱私權(quán)的保護(hù)在學(xué)理上和

司法實(shí)踐上并沒(méi)有太大分歧。隱私包含私人信息、私人活動(dòng)和私人空間，后來(lái)把生

活安宇也算在隱私權(quán)保十范圍內(nèi)。私人電話號(hào)碼屬于私人信息，是隱私問(wèn)題，一方

不愿意讓別人看到，如果另一方泄露出去，那就對(duì)這一方構(gòu)成侵害。但是與此相關(guān)

的是接電話的人的知情雙。接電話的人當(dāng)然希望能顯示對(duì)方的電話號(hào)碼使其更好地

做出接聽(tīng)與不接聽(tīng)的判斷?！皟衫嗪馊∑浯?，兩弊相衡取其輕?！眰€(gè)人的隱私權(quán)保

護(hù)與他人的知情權(quán)應(yīng)該很好地協(xié)調(diào)。法律保護(hù)隱私權(quán)和知情權(quán)，但這種保護(hù)都是有

邊界的。當(dāng)不同主體的兩個(gè)權(quán)利發(fā)生沖突的時(shí)候，法律應(yīng)當(dāng)衡平其中的利益關(guān)系，

做出最優(yōu)的判斷。正是基于以上的認(rèn)識(shí)，我認(rèn)為，電信部門不應(yīng)當(dāng)未經(jīng)來(lái)電人的

同意顯示來(lái)電人的號(hào)碼，這其實(shí)并不侵害接電話人的知情權(quán)，因?yàn)榻与娫挼娜送耆?/p>

可以選擇是否接聽(tīng)這種至絕顯示來(lái)電號(hào)碼的人的電話。對(duì)此在實(shí)踐中的處理辦法可

以是在辦理電話入網(wǎng)的同時(shí)，由消費(fèi)者選擇是否顯示自己的號(hào)碼，根據(jù)消費(fèi)者的選

擇，電信部門提供不同的服務(wù)。我國(guó)對(duì)于隱私權(quán)的保護(hù)一直不是很重視，鑒于傳統(tǒng)

的文化和法律的滯后，侵犯隱私權(quán)的行為經(jīng)常發(fā)生，而且得不到法律的有效保障，

因此強(qiáng)化隱私權(quán)保護(hù)意設(shè)，加強(qiáng)隱私權(quán)保護(hù)寸法是非常迫切的。國(guó)外有《個(gè)人數(shù)據(jù)

保護(hù)法》，完全規(guī)定的是私人信息的問(wèn)題。我國(guó)也應(yīng)當(dāng)制定類似的法律，以有效地

保護(hù)當(dāng)事人的隱私。

知識(shí)點(diǎn)解析：暫無(wú)解析

三、文書題（本題共I題，每題1.0分，共1分。）

31、案情：田某和苗某是前后院鄰居，田某家蓋的房子擋住了苗某家的采光，苗某

多次交涉，田某不聽(tīng)，反將苗某打成重傷，田某被逮捕。在刑事訴訟過(guò)程中，苗某

為提起附帶民事訴訟，委托本市某律師事務(wù)所律師胡某為其訴訟代理人。胡律師接

受委托后，為苗某寫了如下訴狀：刑事附帶民事起訴狀原告：苗x,

男，34歲，漢族,xx公司職員，家住本市四方區(qū)花家胡同20