第一章概述

§1.1房地產(chǎn)開發(fā)、建設(shè)與經(jīng)營活動中有關(guān)各方的

互相關(guān)系及其性質(zhì)

一、房地產(chǎn)開發(fā)、建設(shè)與經(jīng)營活動中有關(guān)各方的互相關(guān)系

房地產(chǎn)項目的開發(fā)、建設(shè)與經(jīng)營是一項復(fù)雜H勺、綜合性很強口勺活動，包括

土地開發(fā)、工程勘察設(shè)計、工程施工等等，僅靠房地產(chǎn)開發(fā)商自身的能力不也

許完畢所有日勺任務(wù)，因此必然需要其他單位與組織的參與和協(xié)作，才能完畢整

個項目的開發(fā)活動。

從房地產(chǎn)項目的開發(fā)前期、工程建設(shè)到經(jīng)營階段，房地產(chǎn)開發(fā)商所要面對

日勺參與、協(xié)作的單位和組織機構(gòu)是非常多的，例如政府、征詢機構(gòu)、勘察設(shè)計

單位、施工企業(yè)、監(jiān)理企業(yè)、物業(yè)管理企業(yè)、房地產(chǎn)購置者等等，除此之外，

因房地產(chǎn)開發(fā)需要投入大量的資金，囚此一般房地產(chǎn)開發(fā)商還需要向銀行貸

款，從而銀行（金融機構(gòu)）也要介入到房地產(chǎn)項目的I開發(fā)建設(shè)過程中去。

在過去日勺計劃經(jīng)濟條件下，工程日勺投資主體是單一的，即由政府負(fù)責(zé)投

資，其建設(shè)也重要靠行政手段執(zhí)行。伴隨市場經(jīng)濟體制的建立，項目投資主體

的多元化，項目的建設(shè)也逐漸由市場來進(jìn)行，即由房地產(chǎn)開發(fā)商從市場上選擇

滿意的承包商來完畢工程建設(shè)任務(wù)。在這種狀況下，為了有效地保障雙方日勺利

益，一般當(dāng)事人之間要簽訂協(xié)議，通過協(xié)議日勺法律約束力約束雙方的行為，從

而最終到達(dá)各自H勺目的。因此，在房地產(chǎn)項目開發(fā)過程中，房地產(chǎn)開發(fā)商需要

和各個參與單位簽訂協(xié)議，可以說，整個項目的開發(fā)建設(shè)就是一種不停簽訂協(xié)

議的I過程。

圖L1反應(yīng)了在房地產(chǎn)項目的開發(fā)過程中（最常見的分散平行發(fā)包模式下），

房地產(chǎn)開發(fā)商所要波及到的重要參與方，以及各方之間的互相關(guān)系。

注：雙向箭頭表達(dá)直接H勺協(xié)議關(guān)系、單向箭頭表達(dá)間接的協(xié)議關(guān)系

二、房地產(chǎn)開發(fā)、建設(shè)與經(jīng)營活動中有關(guān)各方之間的互相關(guān)系的性質(zhì)

房地產(chǎn)開發(fā)、建設(shè)與經(jīng)營活動中有關(guān)各方之間的互相關(guān)系的基本形式是協(xié)

議關(guān)系，包括直接的協(xié)議關(guān)系和間接的協(xié)議關(guān)系，即建立在法律基礎(chǔ)上的權(quán)利

義務(wù)關(guān)系（債權(quán)債務(wù)關(guān)系）。

尤其要注意日勺是監(jiān)理方與征詢單位、勘察設(shè)計單位、施工方、材料設(shè)備供

應(yīng)商不簽訂協(xié)議，不存在直接的協(xié)議關(guān)系，但作為房地產(chǎn)開發(fā)商授權(quán)的工程監(jiān)

督管理者有權(quán)對這幾方（重要是施工方與材料設(shè)備供應(yīng)單位）進(jìn)行監(jiān)督管理，

我們把它們之間日勺關(guān)系稱為間接H勺協(xié)議關(guān)系。這一間接的協(xié)議關(guān)系是通過兩類

協(xié)議形成的，一是房地產(chǎn)開發(fā)商與監(jiān)理方簽訂的建設(shè)工程委托監(jiān)理協(xié)議，在此

協(xié)議中明確賦予監(jiān)理方監(jiān)督管理的權(quán)限；一是房地產(chǎn)開發(fā)商與征詢單位、勘察

設(shè)計單位、施工方、材料設(shè)備供應(yīng)商簽訂的協(xié)議，在此類協(xié)議中規(guī)定承包方有

義務(wù)接受監(jiān)理方日勺監(jiān)督管理。這兩類協(xié)議中監(jiān)理工程師的權(quán)利應(yīng)具一致性，這

是監(jiān)理工程師對項目進(jìn)行有效管理的）前提條件。

§1.2協(xié)議管理在房地產(chǎn)開發(fā)、建設(shè)與經(jīng)營活動中

的重要職能

由于房地產(chǎn)開發(fā)商在項目的開發(fā)建設(shè)過程中需要和眾多的組織機構(gòu)和單位

簽訂協(xié)議，因而怎樣簽訂完善的協(xié)議、更好地履行協(xié)議，怎樣處理各個協(xié)議之

間錯綜復(fù)雜日勺關(guān)系，以保障自身日勺最大利益，就顯得非常重要。為此，房地產(chǎn)

開發(fā)商應(yīng)設(shè)置專門的I協(xié)議管理部門，組織專業(yè)的協(xié)議管理人員進(jìn)行有效的位,議

管理。

協(xié)議管理的詳細(xì)職能重要表目前如下幾種方面：

1、協(xié)議確立了房地產(chǎn)開發(fā)、建設(shè)與經(jīng)營活動中有關(guān)各方之間在技術(shù)、管

理、組織方面的I協(xié)作關(guān)系，房地產(chǎn)商品生產(chǎn)、土地使用權(quán)、房地產(chǎn)商品買賣及

服務(wù)方面的交易關(guān)系，并將這些關(guān)系建立在法律口勺基礎(chǔ)上。通過協(xié)設(shè)管理可以

有效地維系這些關(guān)系并將其愈加堅實地建立在法律基礎(chǔ)上。

2、協(xié)議有助于明確房地產(chǎn)開發(fā)、建設(shè)與經(jīng)營活動中有關(guān)各方之間日勺權(quán)利、

義務(wù)與責(zé)任界面。如：政府、土地所有者、土地使用權(quán)所有者、房地產(chǎn)投資者/

開發(fā)商、房地產(chǎn)商品購置/租賃方、房地產(chǎn)商品銷售代理商、銀行/其他金融機

構(gòu)、專業(yè)物業(yè)管理、工程監(jiān)理、工程建設(shè)（勘察、設(shè)計、施工）等各方之間H勺

權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任界面。

3、協(xié)議管理有助于有效地處理房地產(chǎn)開發(fā)、建設(shè)與經(jīng)營活動過程中有關(guān)各

方所發(fā)生的糾紛，尤其是房地產(chǎn)商品銷售、租賃及物業(yè)管理過程中所發(fā)生日勺糾

紛。

第二章房地產(chǎn)項目所波及的重要協(xié)議

類型及其特點

§2.1房地產(chǎn)開發(fā)項目所波及的重要協(xié)議類型

房地產(chǎn)開發(fā)、建設(shè)與經(jīng)營過程中波及到的協(xié)漢是非常多的,根據(jù)各個協(xié)議

的性質(zhì)大體可以分為四種類型：地產(chǎn)類協(xié)議、建設(shè)工程類協(xié)議、房產(chǎn)類協(xié)議、

物業(yè)管理類協(xié)議。

一、地產(chǎn)類協(xié)議

地產(chǎn)類協(xié)議是指因土地日勺出讓、轉(zhuǎn)讓、租賃、抵押等行為而簽訂日勺協(xié)議。

重要包括如下幾種協(xié)議：

1、國有土地使用權(quán)出讓協(xié)議

2、國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議

3、國有土地使用權(quán)租賃協(xié)議

此外，地產(chǎn)類協(xié)議還包括國有土地使用權(quán)抵押協(xié)議、國有土地使用權(quán)贈與

協(xié)議、集體土地征用安頓賠償協(xié)議等等。

二、建設(shè)工程類協(xié)議

建設(shè)工程類協(xié)議在工程項目日勺設(shè)計與實行階段簽訂，重要包括下列3種協(xié)議：

1、建設(shè)工程勘察、設(shè)計協(xié)議

2、建設(shè)工程施工協(xié)議

3、建設(shè)工程委托監(jiān)理協(xié)議

此外，建設(shè)工程類協(xié)議還包括建設(shè)工程裝修協(xié)議。

三、房產(chǎn)類協(xié)議

房產(chǎn)類協(xié)議重要在項目建設(shè)完畢后簽訂，房屋拆遷安頓賠償協(xié)議雖然是在

項目的土地開發(fā)階段簽訂的，但由于其具有和其他房產(chǎn)類協(xié)議相似的性質(zhì)，因

而也將其歸為一類。房產(chǎn)類協(xié)議重要包括如下4種協(xié)議：

1、商品房預(yù)售協(xié)議

2、商品房買賣協(xié)議

3、房屋租賃協(xié)議

4、房屋拆遷安頓賠償協(xié)議

房產(chǎn)類協(xié)議還包括房屋抵押協(xié)議、房屋贈與協(xié)議、房屋保險協(xié)議、房屋修

繕協(xié)議等等。

四、物業(yè)管理類協(xié)議

物業(yè)管理類協(xié)議是在房地產(chǎn)經(jīng)營階段簽訂的，重要包括如下3種協(xié)議：

1、物業(yè)管理委托協(xié)議

2、業(yè)主公約

3、業(yè)主委員會章程

以上為房地產(chǎn)開發(fā)商在項目日勺開發(fā)、建設(shè)與經(jīng)營過程中所波及到日勺重要協(xié)

議類型，除此之外房地產(chǎn)開發(fā)商還也許會簽訂其他協(xié)議，如房地產(chǎn)項目合作開

發(fā)協(xié)議、房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓協(xié)議、房地產(chǎn)估價協(xié)議、房地產(chǎn)代理銷售協(xié)議、房地

產(chǎn)開發(fā)物資購銷協(xié)議、房地產(chǎn)項目借款協(xié)議等等，由于這些協(xié)議很難歸為以上

四種協(xié)議類型中，因此統(tǒng)稱為綜合性協(xié)議。

2.2.1房地產(chǎn)開發(fā)項目所波及H勺地產(chǎn)類協(xié)議H勺特點

一、國有土地使用權(quán)出讓協(xié)議

（一）概念

國有土地使用權(quán)出讓協(xié)議是指市、縣人民政府土地管理部門代表國家與土

地使用者之間就出讓都市國有土地使用權(quán)所到達(dá)確實立（變更、終止）雙方權(quán)

利義務(wù)關(guān)系日勺協(xié)議。

國有土地使用權(quán)由讓協(xié)議詳細(xì)分為三種類型：國有土地使用權(quán)益虹出

讓協(xié)議，國有土地使用權(quán)（成片開發(fā)土地）出讓辦議和劃撥土地使用權(quán)補辦出

讓協(xié)議。

（二）特點

1、國有土地使用權(quán)出讓協(xié)議的出讓方是地方人民政府，詳細(xì)由人民政府的土地

管理部門作為協(xié)議的出讓方。

2、地方人民政府通過國有土地使用權(quán)出讓協(xié)議；14W、J只是都市國有土地使用

權(quán)。通過該協(xié)議出讓的都市國有土地的地下資源、埋藏物、隱藏物及市政共用

設(shè)施均不包括在出讓范圍內(nèi)。

3、土地使用權(quán)出讓協(xié)議的標(biāo)的是都市國有土地。農(nóng)民集體所有日勺土地必須依法

征用為國有土地后，才能出讓。

4、通過國有土地使用權(quán)出讓協(xié)議出讓日勺一般是未進(jìn)行開發(fā)和未進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施建

設(shè)，不能直接作為建設(shè)用地的都市國有土地。

5、國有土地使用權(quán)出讓協(xié)議中對土地使用者的限制條件為強制性法律規(guī)范,土

地使用者對這些限制條件沒有討價還價的I余地，必須遵守。

6、國有土地使用權(quán)出讓協(xié)議必須采用書面形式。

二、國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議

（一）概念

國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議是土地使用者與國有土地使用權(quán)受讓人就國有土

地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移（含發(fā)售、互換和贈與等）所到達(dá)確實立（變更、終止）雙方

權(quán)利義務(wù)關(guān)系的I協(xié)議。

根據(jù)國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的形式不一樣，國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議詳細(xì)可

以分為：國有土地使用權(quán)發(fā)售協(xié)議、國有土地使用權(quán)互換協(xié)議和國有土地使用

權(quán)贈與協(xié)議。

（二）特點

1、國有土地使用雙轉(zhuǎn)讓協(xié)議所確立的是平等主體之間口勺民事法律關(guān)系。

2、國有土地使用雙轉(zhuǎn)讓協(xié)議日勺簽訂必須以同一國有土地的出讓協(xié)議的有效

成立為前提。

3、通過國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議進(jìn)行土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時，原土地使用雙者

與國家簽訂H勺國有土地使用權(quán)出讓協(xié)議及附件中所確立的權(quán)利義務(wù)關(guān)系將所有

轉(zhuǎn)移給新的國有土地受讓人。

4、國有土地使用者通過國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議進(jìn)行土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時，

其地上建筑物、其他附著物所有權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓。國有土地使用者轉(zhuǎn)讓地上建設(shè)

物、附著物所有權(quán)時，國有土地使用權(quán)也隨之轉(zhuǎn)讓。國有土地使用者將該國有

土地上日勺建筑物分層、分套轉(zhuǎn)讓所有權(quán)時，該建筑物占用范圍內(nèi)日勺國有土地使

用權(quán)整體不可分割，而房地產(chǎn)受讓人則以分層、分套建筑物日勺建筑面積獲得對

應(yīng)比例日勺土地使用權(quán)。因此，通過國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議轉(zhuǎn)讓國有土地使用

權(quán)，詳細(xì)可分為國有土地使用權(quán)單獨轉(zhuǎn)讓和連帶轉(zhuǎn)讓。

【根據(jù)物權(quán)法定原則，物權(quán)H勺設(shè)定、內(nèi)容、轉(zhuǎn)讓方式等應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定進(jìn)

行，根據(jù)《物權(quán)法》第一百四十六條規(guī)定：建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出

資或者贈與的，附著于該土地上的建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施一并處分。根

據(jù)《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（國務(wù)院令第

55號）第二十三條：土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時，其地上建筑物、其他附著物所有權(quán)

隨之轉(zhuǎn)讓。當(dāng)事人違反物權(quán)法定原則及上述規(guī)定，自行約定單獨轉(zhuǎn)讓土地使用

權(quán)的，該約定無效,實踐中，也無法在土地管理部門辦理過戶登記?！?/p>

5、國有土地使用雙轉(zhuǎn)讓協(xié)議n勺期限受法律嚴(yán)格約束。

6、國有土地使用權(quán)出讓協(xié)議必須采用書面形式。

三、國有土地使用權(quán)租賃協(xié)議

（一）概念

國有土地使用權(quán)租賃協(xié)議是國有土地使用權(quán)人與國有土地使用權(quán)承租人就

國有土地使用權(quán)隨同地上建筑物、其他附著物在冷定期限內(nèi)使用、收益、租金

支付等事宜所到達(dá)確實立（變更、終止）雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。

（一）特點

1、國有土地使用權(quán)租賃協(xié)議所確立的是平等主體之間口勺民事法律關(guān)系。

2、國有土地使用雙租賃協(xié)議口勺簽訂必須以同一國有土地的出讓協(xié)議的有效

成立為前提。

3、國有土地使用雙租賃協(xié)議所確立的協(xié)議關(guān)系，并不導(dǎo)致出租人（國有土

地使用權(quán)人）國有土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移。國有土地使用權(quán)出租期間，出租人仍必

須履行國有土地使用權(quán)出讓協(xié)議中規(guī)定的出租人口勺義務(wù)。通過國有土地使用權(quán)

租賃協(xié)議出租其使用權(quán)H勺國有土地一般僅限于通過有償方式獲得H勺。通過非有

償方式（如：劃撥）獲得其使用權(quán)的國有土地假如需要出租，則需要辦理有關(guān)

的手續(xù)（經(jīng)國家土地管理部門同意或向其繳納土地出讓金）。

4、通過國有土地使用權(quán)租賃協(xié)議出租國有土地必須滿足一定的條件，如協(xié)

議應(yīng)采用書面形式，不得違反國家法律、法規(guī)和土地使用權(quán)出讓協(xié)議H勺規(guī)定。

2.2.2房地產(chǎn)開發(fā)項目所波及H勺建設(shè)工程類協(xié)議H勺特點

一、建設(shè)工程勘察、設(shè)計協(xié)議

（一）概念

建設(shè)工程勘察、設(shè)計協(xié)議是發(fā)包人與承包人（勘察人、設(shè)計人）為完畢特

定日勺勘察、設(shè)計任務(wù)而確立（變更、終止）雙方之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，M

于工作性協(xié)議,標(biāo)日勺是具有知識產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的I智力勞動成果。

（二）特點

1、建設(shè)工程勘察、設(shè)計協(xié)議日勺承包人必須是具有國家有關(guān)部門頒發(fā)的《工

程勘察證書》、《工程設(shè)計證書》以及與擬承攬其勘察、設(shè)計任務(wù)相適應(yīng)的資

質(zhì)等級日勺勘察設(shè)計單位。

2、建設(shè)工程勘察、設(shè)計協(xié)議日勺承包人擬承攬的勘察、設(shè)計任務(wù)所波及H勺專

業(yè)領(lǐng)域、性質(zhì)必須與其《工程勘察證書》、《工程設(shè)計證書》中規(guī)定日勺承攬工

程勘察、設(shè)計任務(wù)的專業(yè)范圍、性質(zhì)領(lǐng)域相適應(yīng)。我國建設(shè)工程按專業(yè)性質(zhì)、

領(lǐng)域不一樣，分為：石油、鋼鐵、：go;材、機械等23類。

3、建設(shè)工程勘察、設(shè)計協(xié)議n勺簽訂必須遵守國家規(guī)定口勺建設(shè)程序。如《中

華人民共和國協(xié)議法》規(guī)定：國家重大建設(shè)項目H勺建設(shè)工程協(xié)議（包括工程勘

察設(shè)計協(xié)議），應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定的程序（建設(shè)程序）和國家同意的投資計

劃、可行性研究匯報等文獻(xiàn)簽訂。

4、建設(shè)工程勘查、設(shè)計協(xié)議的承包商將承擔(dān)較大的質(zhì)量風(fēng)險責(zé)任。根據(jù)

《中華人民共和國協(xié)議法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》的有關(guān)規(guī)定，工程勘

察、設(shè)計協(xié)議的承包人對工程勘察、設(shè)計質(zhì)量不符合規(guī)定，導(dǎo)致發(fā)包人損失

時，承包人（勘察人、設(shè)計人）除繼續(xù)完畢勘察、設(shè)計，減收或免收勘察、設(shè)

計費用外，必須賠償發(fā)包人的損失。

二、建設(shè)工程施工協(xié)議

（一）概念

建設(shè)工程施工協(xié)議是發(fā)包人與承包人（施工人）為完畢特定口勺建設(shè)項目的

建造任務(wù)確立（變更、終止）雙方之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系日勺協(xié)議，屬于工作性協(xié)

議。

（二）特點

1、建設(shè)工程施工協(xié)議日勺承包人必須是具有與擬承攬其工程建造任務(wù)相適應(yīng)

的《資質(zhì)等級證書》和安全生產(chǎn)能力。

2、建設(shè)工程施工協(xié)議的承包人擬承攬口勺工程建造任務(wù)所波及的專業(yè)領(lǐng)域、

性質(zhì)必須與其《法人營業(yè)執(zhí)照》、《資質(zhì)等級證書》中規(guī)定H勺承攬工程建造任

務(wù)日勺專業(yè)范圍、性質(zhì)領(lǐng)域相適應(yīng)。

3、由于建設(shè)項目建設(shè)工程的特點，導(dǎo)致建設(shè)工程施工協(xié)議構(gòu)造和雙方權(quán)利

義務(wù)關(guān)系復(fù)雜，條款多，確立雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系曰勺有關(guān)文獻(xiàn)多，因此一般采用

協(xié)議文獻(xiàn)式協(xié)議。

4、建設(shè)工程施工協(xié)議糾紛多采用較為溫和的糾紛處理措施（ADR：

Alternativedisputeresolution）進(jìn)行處理，以期在項目建設(shè)期間有效維系

協(xié)議關(guān)系的穩(wěn)定。

5、建設(shè)工程施工協(xié)議有效期長、風(fēng)險大、工程變更多，導(dǎo)致協(xié)議履行過程

中協(xié)議爭議多，工程索賠多，價款支付、結(jié)算工作繁雜。

6、建設(shè)工程施工協(xié)議日勺承包商將承擔(dān)較大日勺質(zhì)量風(fēng)險責(zé)任。

三、建設(shè)工程委托監(jiān)理協(xié)議

（-）概念

建設(shè)工程委托監(jiān)理協(xié)議是發(fā)包人與承包人（監(jiān)理人）為完畢特定H勺建設(shè)項

目口勺監(jiān)理任務(wù)確立（變更、終止）雙方之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，屬于勞務(wù)性

協(xié)議（服務(wù)性協(xié)議）。

（二）特點

1、建設(shè)工程委托監(jiān)理協(xié)議的標(biāo)的是監(jiān)理單位根據(jù)協(xié)議規(guī)定提供的工程建設(shè)

管理服務(wù)。

2、建設(shè)工程委托監(jiān)理協(xié)設(shè)的承包人（監(jiān)理人）必須具有《法人營業(yè)執(zhí)照》

和與其擬監(jiān)理的工程建設(shè)項目相適應(yīng)的工程建設(shè)監(jiān)理《資質(zhì)等級證書》。

3、建設(shè)工程委托監(jiān)理協(xié)議的承包人與被監(jiān)理的建設(shè)工程協(xié)議的承包人之間

不存在直接日勺協(xié)議關(guān)系。為保證建設(shè)工程委托監(jiān)理協(xié)議的有效履行，建設(shè)工程

委托監(jiān)理協(xié)議的發(fā)包人在該協(xié)議中授予承包人的監(jiān)理權(quán)力、權(quán)限、責(zé)任范圍和

內(nèi)容，必須在被監(jiān)理的建設(shè)工程協(xié)議中以承包人義務(wù)日勺形式確立下來。

2.2.3房地產(chǎn)開發(fā)項目所波及H勺房產(chǎn)類協(xié)議H勺特點

一、商品房預(yù)售協(xié)議

（一）概念

商品房預(yù)售協(xié)議是指房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)與商品房購置者就正在建設(shè)中的

商品房H勺預(yù)先發(fā)售事宜所到達(dá)確實立（變更、終止）雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)

議。

（二）特點

1、作為商品房預(yù)售協(xié)議當(dāng)事人一方的賣方，其協(xié)議締約資格受到嚴(yán)格限

制。賣方必須具有《法人營業(yè)執(zhí)照》、《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)等級證書》、

《國有土地使用權(quán)證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可

證》、《建設(shè)工程施工許可證》和《商品房預(yù)售許可證》等法律文獻(xiàn)。上述文

獻(xiàn)決定了賣方與否擁有國有土地使用權(quán)、期房所有權(quán)和合法日勺商品房期貨交易

資格。

2、商品房預(yù)售協(xié)議的標(biāo)的具有特殊性。商品房預(yù)售協(xié)議的標(biāo)的必須到達(dá)特

定日勺財產(chǎn)狀態(tài)規(guī)定（房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)投入開發(fā)建設(shè)的資金必須到達(dá)工程建設(shè)總

投資的25%以上）o

3、商品房預(yù)售協(xié)議的標(biāo)的具有特定性。指在協(xié)議中必須明確商品房的詳細(xì)

位置、棟數(shù)、幾樓幾號等等，由于任何商品房都是唯一的，具有不可替代性。

4、商品房預(yù)售協(xié)議的形式具有較為嚴(yán)格的限定性，一般規(guī)定采用示范性協(xié)

議文本。

二、商品房買賣協(xié)議

（一）概念

商品房買賣協(xié)議是指房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)與商品房購置者就已經(jīng)通過竣工

驗收的商品房的買賣事宜所到達(dá)確實立（變更、終止）雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系H勺協(xié)

議。

（二）特點

1、商品房買賣協(xié)議的內(nèi)容除波及商品房的買賣交易事宜，還波及商品房權(quán)

屬登記（作為標(biāo)的物的商品房物權(quán)合法轉(zhuǎn)移）和物業(yè)管理（商品房使用階段必

不可少的附隨性服務(wù)）事宜。

2、商品房買賣協(xié)議的標(biāo)的有特殊規(guī)定。商品房買賣協(xié)議的標(biāo)的必須符合下

列條件：

（1）銷售商品房H勺房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)具有《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》和《房

地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)證書》：

（2）獲得土地使用權(quán)證書或者使用土地的同意文獻(xiàn)；

（3）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證；

（4）己經(jīng)通過竣工驗收；

（5）拆遷安頓已經(jīng)貫徹；

（6）供水、供電、供熱、燃?xì)?、通訊等配套基礎(chǔ)設(shè)施具有交付使用條件，

其他配套基礎(chǔ)設(shè)施和公共設(shè)施具有交付條件或者已經(jīng)確定施工進(jìn)度和交付E

期;

（7）物業(yè)管理方案已經(jīng)貫徹。

三、房屋租賃協(xié)議

（-）概念

房屋租賃協(xié)議是指房屋所有人作為出租人與房屋承租人就房屋租賃事宜所

到達(dá)確實立（變更、終止）雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。

（二）特點

1、房屋租賃協(xié)議中的出租人必須是擁有土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)的當(dāng)事

以

2、房屋租賃協(xié)議遵照“買賣不破租賃原則”【房屋在產(chǎn)權(quán)人賣給他人后，原有

的租賃協(xié)議繼續(xù)有效即房屋租賃協(xié)議一經(jīng)成立，房屋承租人對房屋時占有

權(quán)、使用權(quán)和其他物權(quán)便具有絕對性、任何人不得侵犯。同步，該房屋租賃協(xié)

議H勺效力溯及至該房屋H勺新業(yè)主。

【買賣不破租賃并不限于出租人發(fā)售租發(fā)物的行為,還應(yīng)包括租賃物抵押、贈與以及

遺贈、互易甚至將租賃物作為合作投資等狀況，上述狀況都會波及租賃物的所有權(quán)變動問

題。

合用買賣不破租賃口勺條件是：第一，租賃協(xié)議已成立并生效；第二，租賃物已交付承租

人；第三，所有權(quán)發(fā)生變動是在租賃期間；第四，出租人或租賃物的所有人將租賃物的所

有權(quán)讓與了第三人。具有上述條件，雖然買受人不懂得該租賃協(xié)議存在，租賃關(guān)系仍然可

以對抗該買受人.

本條規(guī)定，租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃協(xié)議的效力。這里所說的不

影響租賃協(xié)議H勺效力是指，租賃物口勺所有權(quán)發(fā)生變動后，其設(shè)定在該租賃物上的租賃協(xié)議

仍然存在，在承租人與受讓人之間不必另行簽訂租賃協(xié)議，受讓人在受讓該租賃物的所有

權(quán)時就與承租人產(chǎn)生了租賃協(xié)議關(guān)系，成為一種新的出租人，繼承原出租人的權(quán)利和義

務(wù)，受讓人要受該租賃協(xié)議的約束。】

3、一般狀況下，房屋租賃協(xié)議中日勺房屋和土地具有不可分割性，即地上建

筑物和其他附著物出租時，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)也隨之出租，反之亦

然。

4、房屋租賃協(xié)議H勺標(biāo)的具有特定性。作為房屋租賃協(xié)議標(biāo)H勺的房屋必須是

確定而詳細(xì)日勺房屋，應(yīng)詳細(xì)明確房屋日勺地理位置.、門牌號碼及詳細(xì)的哪一間或

者哪幾間等。

四、房屋拆遷安頓賠償協(xié)議

（一）概念

房屋拆遷安頓賠償協(xié)議是指房屋拆遷人和被拆遷房屋的所有人、使用人，

就房屋拆遷和賠償安頓事宜所到達(dá)確實立（變更、終止）雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的

協(xié)議。

（二）特點

1、房屋拆遷安頓賠償協(xié)議所確立日勺房屋拆遷安頓賠償法律關(guān)系具有行政法

律關(guān)系與民事法律關(guān)系的I雙重屬性。拆遷人與被拆遷房屋時所有人、使用人在

房屋拆遷行為過程中形成行政法律關(guān)系，拆遷人與被拆遷房屋的所有人、使用

人在自愿有償、平等協(xié)商一致的基礎(chǔ)上到達(dá)房屋拆遷安頓賠償協(xié)議，形成民事

法律關(guān)系。

2、房屋拆遷安頓協(xié)議受地方有關(guān)法律、法規(guī)的約束較大，在安頓、賠償方

式、措施和賠償數(shù)量方面具有較大的地區(qū)性差異。如：上海市采用的貨幣化拆

遷房屋安頓、賠償方式便具有明顯的受制于地方經(jīng)濟和社會發(fā)展水平日勺特點。

建設(shè)部頒布的房屋拆適安頓賠償協(xié)議范本。

2.2.4房地產(chǎn)開發(fā)項目所波及H勺物業(yè)管理類協(xié)議H勺特點

一、物業(yè)管理委托協(xié)議

（一）概念

物業(yè)管理委托協(xié)議是由物業(yè)業(yè)主或業(yè)主授權(quán)口勺單位與受委托口勺物業(yè)管理企

業(yè)就物業(yè)管理事宜（管理服務(wù)和責(zé)任范圍、管理服務(wù)對象、管理服務(wù)方式等）

所到達(dá)確實立（變更、終止）雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系日勺協(xié)議。

（二）特點

1、物業(yè)管理委托協(xié)議日勺標(biāo)的是物業(yè)管理企業(yè)所提供的物業(yè)管理服務(wù)；

2、物業(yè)管理委托協(xié)議對物業(yè)管理企業(yè)口勺締約資格有特殊規(guī)定；

3、物業(yè)管理委托協(xié)議所確立的物業(yè)管理服務(wù)具有專業(yè)化服務(wù)特點；

4、物業(yè)管理服務(wù)日勺性質(zhì)和特點規(guī)定物業(yè)管理委托協(xié)議所確立的當(dāng)事人雙方

的權(quán)利義務(wù)關(guān)系和責(zé)任界面必須明確、詳細(xì)。

二、其他物業(yè)管理類協(xié)議

（-）其他協(xié)議類型

I、前期物業(yè)管理協(xié)議

指房屋住宅發(fā)售后至業(yè)主委員會成立并選聘物業(yè)管理機構(gòu)之前這一期間的

物業(yè)管理。簽訂前期物業(yè)管理協(xié)議有兩種模式，一種是由房地產(chǎn)開發(fā)商作為唯

一物業(yè)業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)簽訂，另一種是各個業(yè)主及每個購房者分別以自己

的名義與物業(yè)管理企業(yè)簽訂。

2、業(yè)主公約

指業(yè)主共同簽訂或者承諾的，對全體業(yè)主具有約束力的有關(guān)使用、維護(hù)物

業(yè)及其管理等方面權(quán)利義務(wù)的行為守則。

3、業(yè)主委員會章程

指業(yè)主大會制定日勺有關(guān)業(yè)主委員會組織及活動的準(zhǔn)則。

第三章房地產(chǎn)項目協(xié)議簽訂階段的協(xié)

議管理

?本章學(xué)習(xí)目的

1、掌握協(xié)議的概念;

2、熟悉協(xié)議的構(gòu)造和重要條款；

3、熟悉協(xié)議簽訂應(yīng)遵照的原則；

4、掌握要約、承諾的概念及其生效要件；

5、理解招標(biāo)投標(biāo)程序；

6、掌握協(xié)議成立H勺概念及其成立要件；

7、掌握締約過錯責(zé)任口勺概念及其詳細(xì)類型；

8、掌握協(xié)議生效H勺概念與生效要件；

9、熟悉協(xié)議擔(dān)保日勺五種形式；

10、熟悉格式協(xié)議與示范性協(xié)議的概念與作用；

11、掌握工程分包、轉(zhuǎn)包、掛靠日勺含義及其法律后果。

?本章教學(xué)內(nèi)容

1、協(xié)議歐I概念、類型和法律特性

2、協(xié)議的構(gòu)造、形式和構(gòu)成

3、協(xié)議的簽訂

（1）協(xié)議簽訂的概念、原則與準(zhǔn)備工作；

（2）協(xié)議簽訂的一般程序;

（3）協(xié)議簽訂的特殊程序；

（4）協(xié)議的成立；

（5）協(xié)議的生效與協(xié)議的效力；

（6）協(xié)議日勺擔(dān)保；

（7）格式協(xié)議與示范性協(xié)議。

4、房地產(chǎn)項目協(xié)議笠訂時應(yīng)注意的重要問題

（1）建設(shè)工程類協(xié)議簽訂時應(yīng)注意的重要問題；

（2）地產(chǎn)協(xié)議與房產(chǎn)協(xié)議簽訂時應(yīng)注意的重要同題。

?本章重點

1、要約、承諾的概念及其生效要件；

2、協(xié)議成立的概念及其成立要件；

3、締約過錯口勺概念及其類型；

4、協(xié)議生效日勺概念與生效要件。

?本章難點

1、要約與要約邀請的區(qū)別：

2、協(xié)議成立與協(xié)議生效的區(qū)別；

3、締約過錯責(zé)任的含義。

§3.1協(xié)議的概念、類型和法律特性

一、協(xié)議的概念

協(xié)議是平等主體日勺法人、自然人、其他組織之間設(shè)置、變更、終止民事權(quán)利義

務(wù)關(guān)系的I協(xié)議。

法人是相對自然人而言的，是指擁有獨立支配的財產(chǎn)，可以以自己的名義獨立

地參與民事活動，為自己獲得民事權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的社會組織。

法人成立應(yīng)具有口勺條件：必須依法成立；有自主經(jīng)營日勺財產(chǎn)；有明確日勺組織機

構(gòu)、名稱和場所；可以獨立地承擔(dān)民事責(zé)任。

二、協(xié)議的類型

（一）按協(xié)議所確立的交易關(guān)系的內(nèi)容、特點分類

買賣協(xié)議，供用電、水、氣、熱力協(xié)議，贈與協(xié)議，借款協(xié)議，租賃協(xié)議，融

資租賃協(xié)議，承攬協(xié)議，建設(shè)工程協(xié)議，運送協(xié)議，技術(shù)協(xié)議，保管協(xié)議，倉

儲協(xié)議，委托協(xié)議，行紀(jì)協(xié)議，居間協(xié)議，合作協(xié)議，技術(shù)協(xié)議。

（二）按協(xié)議所確立的協(xié)議法律關(guān)系的性質(zhì)、特點分類

1、單務(wù)協(xié)議與雙務(wù)協(xié)議

（1）單務(wù)協(xié)議

一方當(dāng)事人只享有權(quán)利而不盡義務(wù)，另一方當(dāng)事人則只負(fù)義務(wù)而不享有權(quán)利的

協(xié)議。如：贈與協(xié)議。

（2）雙務(wù)協(xié)議

當(dāng)事人雙方都享有權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。實踐中絕大部分協(xié)議都是雙務(wù)協(xié)議。

2、有償協(xié)議與免費協(xié)議

（1）有償協(xié)議

當(dāng)事人雙方互為給付，即當(dāng)事人以接受對方對應(yīng)H勺代價為履行義務(wù)的條件。如

買賣、租賃、借貸協(xié)議。

（2）免費協(xié)議

當(dāng)事人一方只獲得權(quán)利而不償付任何代價的協(xié)以。

3、有名協(xié)議與無名協(xié)議

（1）有名協(xié)議

凡法律賦予一定名稱，并尤其作出規(guī)定的協(xié)議，稱為有名協(xié)議。如：建設(shè)工程

協(xié)議、買賣協(xié)議。

（2）無名協(xié)議

但凡法律上沒有確定的名稱，也未對其尤其作出規(guī)范的協(xié)議，稱為無名協(xié)議。

如：勞務(wù)互換協(xié)議、搬家協(xié)議。

4、諾成協(xié)議與實踐協(xié)議

（1）諾成協(xié)議

不依賴標(biāo)的物的交付，只需當(dāng)事人意思表達(dá)一致即可成立的協(xié)議。如：建設(shè)工

程施工協(xié)議、加工承攬協(xié)議。

（2）實踐協(xié)議

除經(jīng)當(dāng)事人意思表達(dá)一致外，還需以交付標(biāo)日勺物為協(xié)議成立要件的協(xié)議?，F(xiàn)實

生活中實踐協(xié)議很少。自然人在物品寄存處寄存物品一般可認(rèn)為是實踐協(xié)議，

即寄存人必須把物品交付給保管人該協(xié)議才成立。

5、要式協(xié)議與不要式協(xié)議

（1）要式協(xié)議

協(xié)議成立時規(guī)定采用特定形式的協(xié)議。根據(jù)特定形式是屬法律直接規(guī)定還是屬

當(dāng)事人自由約定又分為法定要式協(xié)議與約定要式協(xié)議。在我國，所謂“特定形

式”重要指有尤其指定日勺書面形式、公證、鑒證、同意和登記等。如：建設(shè)工

程施工協(xié)議、商品房買賣協(xié)議。

（2）不要式協(xié)議

不需要特定形式或手續(xù)就可成立日勺協(xié)議。

6.主協(xié)議與從協(xié)議

（1）主協(xié)議

凡不以他種協(xié)議的存在為前提，即不受其制約而能獨立存在的協(xié)議。如：建設(shè)

工程施工總承包協(xié)議。

（2）從協(xié)議

必須以他種協(xié)議存在為前提，自身不能獨立存在H勺協(xié)議。如：分包協(xié)議、抵押

擔(dān)保協(xié)議。

7、為訂約人自己簽訂的協(xié)議和為第三人利益簽訂的協(xié)議

如：指定受益人日勺人壽保險協(xié)議是經(jīng)典歐I為第三人利益簽訂日勺協(xié)議。

8、一般轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的協(xié)議、工作性物議、勞務(wù)性協(xié)議

（1）一般轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的協(xié)議，如：商品房買賣協(xié)議。

（2）工作性協(xié)議，如：建設(shè)工程勘察設(shè)計協(xié)議。

（3）勞務(wù)性協(xié)議，如：建設(shè)工程委托監(jiān)理協(xié)議。

三、協(xié)議的法律特性

1、協(xié)議是特定的當(dāng)事人在平等基礎(chǔ)之上共同所為的法律行為。

2、協(xié)議是當(dāng)事人雙方意思表達(dá)一致的法律行為。

3、協(xié)議是可以產(chǎn)生當(dāng)事人雙方所期望產(chǎn)生日勺法律后果日勺法律行為。

4、協(xié)議是合法的法律行為。

§3.2協(xié)議的構(gòu)造、形式和構(gòu)成

一、協(xié)議的構(gòu)造

協(xié)議由首部、條款和尾部構(gòu)成。

（一）協(xié)議首部

協(xié)議名稱，當(dāng)事人雙方日勺完整名稱，法定代表人口勺名稱，合法代理人口勺名稱，

協(xié)議法律背景陳說。

（二）協(xié)議條款

1、協(xié)議法規(guī)定的一般應(yīng)具有的條款

標(biāo)的，數(shù)量，質(zhì)量，價款或酬勞，履行期限、地點和方式，違約責(zé)任，爭議時

處理方式。

2、協(xié)議必備條款

標(biāo)的、數(shù)量。

房地產(chǎn)開發(fā)項目協(xié)議實踐中，當(dāng)事人雙方簽訂協(xié)議步應(yīng)注意下列條款：

一般條款：風(fēng)險條款，協(xié)議的適使用方法律條款，爭議的處理方式條款，協(xié)議

轉(zhuǎn)讓條款；

選用條款：定義條款，協(xié)議所使用的語言文字條款。

（三）協(xié)議尾部

當(dāng)事人雙方簽字或蓋章，法定代表人簽字或蓋章，合法代理人簽字或蓋章，依

法必須辦理日勺有關(guān)手續(xù)業(yè)已辦理日勺證據(jù)，其他有關(guān)信息。

二、協(xié)議的形式

協(xié)議的形式有口頭形式、書面形式和默示形式三種。

（一）口頭形式

口頭形式是指當(dāng)事人只用語言為意思表達(dá)簽訂協(xié)議，而不用文字體現(xiàn)協(xié)議內(nèi)容

日勺協(xié)議形式。

口頭形式簡便易行，在平常生活中常常被采用。集市上的交易、商店里的I零售

買賣以及其他的某些現(xiàn)貨買賣，一般都采用口頭形式。

（二）書面形式

書面形式是指以文字體現(xiàn)當(dāng)事人所訂協(xié)議的形式。協(xié)議書以及任何記載當(dāng)事人

要約承諾和權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的文獻(xiàn)都是協(xié)議書面形式的詳細(xì)體現(xiàn)。

書面形式的最大長處是協(xié)議有據(jù)可查，發(fā)生糾紛時輕易舉證，便于分清責(zé)任，

因此對于有日勺協(xié)議，法律明文規(guī)定必須采用書面形式。

書面形式可分為一般書面形式和特殊書面形式兩種。特殊書面形式是指必須通

過特定法律程序協(xié)議才能成立或生效H勺協(xié)議。如：某些格式條款協(xié)議、某些示

范性協(xié)議。

（三）行為默示形式

行為默示形式又稱推定形式或意思實現(xiàn)形式。指協(xié)議當(dāng)事人以某種表明法律意

圖的行為間接地表達(dá)協(xié)議內(nèi)容的協(xié)議形式。認(rèn)定行為默示形式以協(xié)議的開始履

行推定協(xié)議已經(jīng)簽訂。如：當(dāng)司機駕車駛?cè)胧召M停車場停放機動車，停車場收

費之時即可推定簽訂了一種協(xié)議。

三、協(xié)議的構(gòu)成

1、單一文本式協(xié)議

由協(xié)議條款+附件構(gòu)成協(xié)議。如：建設(shè)工程勘察、設(shè)計協(xié)議，國有土地使用雙出

讓協(xié)議。

2、協(xié)議文獻(xiàn)式協(xié)議

由協(xié)議條款+一系列有助確立當(dāng)事人雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的文獻(xiàn)構(gòu)成。

最經(jīng)典H勺例子是建設(shè)工程施工協(xié)議，由協(xié)議協(xié)議書，中標(biāo)告知書，投標(biāo)書及其

附件，協(xié)議專用條款，協(xié)議通用條款，原則、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文獻(xiàn)，圖紙，工

程量清單，工程報價單或預(yù)算書，以及在協(xié)議履行過程中當(dāng)事人雙方到達(dá)的有

關(guān)工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文獻(xiàn)構(gòu)成。再如：FIDIC施工協(xié)議由協(xié)議協(xié)

議書，中標(biāo)告知書，投標(biāo)書及其附件，專用條件，通用條件，規(guī)范，圖紙，標(biāo)

價的工程量表等文獻(xiàn)構(gòu)成。

此外諸如ICE協(xié)議、NEC協(xié)議、工程建設(shè)監(jiān)理委托協(xié)議均為協(xié)議文獻(xiàn)式協(xié)議。

明確協(xié)議的構(gòu)成有助于對協(xié)議進(jìn)行有效的管理。

3.3.1協(xié)議簽訂H勺概念、原則與準(zhǔn)備工作

一、協(xié)議簽訂的概念

當(dāng)事人雙方就協(xié)議的重要內(nèi)容到達(dá)合意（意思表達(dá)一致）的法律行為。

二、簽訂協(xié)議應(yīng)遵照的原則

從事交易活動的當(dāng)事人在簽訂協(xié)議步必須遵照一定的行為模式，這些行為模式

為交易行為提供了行為準(zhǔn)則。

1、協(xié)議自由原則《意思自治原則）

指協(xié)議當(dāng)事人依法享有自由決定締約、締約伙伴和協(xié)議內(nèi)容、自由決定協(xié)議的

變更和解除啊權(quán)利。

2、誠實信用原則（帝王原則）

當(dāng)事人在從事民事活動時，應(yīng)誠實守信（減少交易風(fēng)險和交易費用），以善意

的方式履行其義務(wù)，不得濫用權(quán)利及規(guī)避法律或協(xié)議規(guī)定的義務(wù)。

3、合法原則

當(dāng)事人簽訂日勺協(xié)議內(nèi)容不得違反法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定。

4、平等、公平原則

協(xié)議當(dāng)事人雙措施律地位平等，在權(quán)利義務(wù)的分派上本著公正的觀念平等協(xié)

商，同步兼顧他人利益和社會公共利益。

5、公廳良俗原則

不得損害社會公共利益、擾亂社會經(jīng)濟秩序、違反社會公德。如打賭簽訂H勺協(xié)

議因違反公序良俗原則而屬無效協(xié)議。

三、協(xié)議簽訂前的準(zhǔn)備工作

1、當(dāng)事人締約資格審查和資信狀況調(diào)查

2、可行性研究（協(xié)議日勺可履行性、可收益性）

3、交易安全性分析（交易日勺經(jīng)濟、法律和社會環(huán)境的穩(wěn)定）

4、構(gòu)成談判機構(gòu)

3.3.2協(xié)議簽訂的一般程序

協(xié)議簽訂一般需要通過要約和承諾兩個階段，有時候尚有要約邀請階段，即由

三個階段構(gòu)成。

一、要約

（一）概念

但愿和他人簽訂協(xié)議的意思表達(dá)。

（二）要約有效的條件

1、要約是由具有訂約能力的特定人作出的意思表達(dá)，具有簽訂協(xié)議的意圖，且

表明一經(jīng)對方承諾即受約束日勺意思。

2、要約必須向要約人但愿與之締結(jié)協(xié)議關(guān)系的受要約人發(fā)出。

3、要約內(nèi)容必須詳細(xì)確定和完整，即要約應(yīng)包括未來協(xié)議日勺重要條款（一般應(yīng)

具有的條款）。

4、要約必須送達(dá)受要約人。

（三）要約與要約邀請的區(qū)別

I、要約遨請

要約邀請是當(dāng)事人一方邀請對方向白已發(fā)出要約H勺事實行為。如：寄送價目

表，招標(biāo)公告，拍賣公告，招股闡明書，商業(yè)廣告。

2、兩者區(qū)別

要約邀請不具有一經(jīng)末方承諾便形成協(xié)議的效力；不完全具有未來協(xié)議的重要

條款（一般應(yīng)具有的條款）；不具有明確的訂約意圖。

3.辨別要約與要約邀請的方式

重要有:

（1）根據(jù)法律規(guī)定作出辨別

（2）根據(jù)當(dāng)事人口勺意愿作出辨別

（3）根據(jù)與否包括了未來協(xié)議的重要條款作出沸別

（4）根據(jù)當(dāng)事人之間日勺交易習(xí)慣作出辨別

（5）根據(jù)是向特定人還是向非特定人發(fā)出作出辨別（但懸賞廣告視為向社會不

特定人發(fā)出的要約）

（四）要約的約束力

1、要約一經(jīng)生效，要約人即受到要約的約束，不得隨意撤回、撤銷或?qū)σs內(nèi)

容加以限制、變更和擴張。

2、受要約人在要約生效時即獲得依其承諾而成立協(xié)議日勺法律地位（只有受要約

人才享有對要約人的要約作出承諾的權(quán)利，承諾權(quán)不能繼承和隨意轉(zhuǎn)讓，受要

約人有權(quán)決定與否行使承諾權(quán)）。

3、發(fā)售或購置特定物H勺要約，要約人不得同步向第二人發(fā)出.

（五）要約的撤回和撤銷

1、要約的撤回指要約人發(fā)出要約后，未抵達(dá)受要約人之前，通過明示取消要約

從而使要約失效日勺行為。

2、要約的撤銷指要約丞達(dá)受要約人并生效后來，在受要約人最終作出承諾之

前，通過明示取消該項要約，從而使其效力歸于消滅口勺行為。

鑒于要約撤銷時要約已經(jīng)生效，受要約人也許基于信賴己為履行協(xié)議作了準(zhǔn)

備，故國內(nèi)協(xié)議法對要約的撤銷進(jìn)了嚴(yán)格的限制，要約人只能撤銷沒有規(guī)定承

諾期限口勺要約。

（六）要約失效

1、要約失效

要約失效指要約失去其約束力。

2、要約失效的條件

（1）拒絕要約時告知詆達(dá)要約人

（2）要約人依法撤銷要約

（3）承諾期限屆滿

（4）受要約人未作出承諾

（5）受要約人對要約內(nèi)容作出實質(zhì)性變更

（七）要約的實質(zhì)性內(nèi)容和非實質(zhì)性內(nèi)容

要約的實質(zhì)性內(nèi)容指當(dāng)事人雙方之間未來協(xié)議的重要條款。（一般應(yīng)具有日勺條

款）

要約的非實質(zhì)性內(nèi)容指除上述協(xié)議重要條款外的其他次要協(xié)議條款。

二、承諾

（一）概念

受要約人同意要約的意思表達(dá)。

（-）承諾有效的條件

1、承諾必須由受要約人向要約人作出。

2、承諾必須在承諾期限內(nèi)抵達(dá)要約人。

3、承諾歐I內(nèi)容必須與要約日勺內(nèi)容一致（未對要約內(nèi)容作出實質(zhì)性變化）。

4、承諾必須表明受要約人決定與要約人簽訂協(xié)議。

5、承諾的方式必須符合要約的規(guī)定（若無詳細(xì)規(guī)定，可采使用方法律容許白勺多

種方式）。

（三）承諾遲延

遲發(fā)而遲到日勺承諾，被視為新要約。

（四）承諾遲到

未遲發(fā)而遲到，要約人負(fù)有告知義務(wù)（根據(jù)誠實信用原則）。

3,3.4協(xié)議時成立

一、協(xié)議時成立

（一）概念

當(dāng)事人之間存在法律上承認(rèn)的協(xié)議關(guān)系。

（二）協(xié)議成立的重要性

1、協(xié)議成立意在處理協(xié)議與否存在的問題。

2、協(xié)議成立是辨別協(xié)議責(zé)任和締約過錯責(zé)任的前提條件。

3、協(xié)議成立與協(xié)議生效之間存在親密聯(lián)絡(luò)。

二、協(xié)議成立要件

（一）一般要件

1、協(xié)議主體存在雙方和多方當(dāng)事人。

2、訂約當(dāng)事人對協(xié)議重要條款到達(dá)合意。

3、協(xié)議成立具有要約和承諾兩個階段。

（二）特殊要件

根據(jù)協(xié)議性質(zhì)而定，如要式協(xié)議有特定的簽訂程序、協(xié)議形式等。

三、協(xié)議成立后生效前的先觸式俄

1、概念

先協(xié)議義務(wù)是指從發(fā)出要約時開始直至協(xié)議生效之時日勺包括當(dāng)事人在締約過程

中根據(jù)誠實信用原則而產(chǎn)生日勺先協(xié)議義務(wù),以及枕、議成立后生效前當(dāng)事人所應(yīng)承

擔(dān)的義務(wù)汽

先協(xié)議義務(wù)是締約雙方為簽訂協(xié)議而互相接觸磋商逐漸產(chǎn)生日勺附隨義務(wù)，如：

互相協(xié)助，互相保護(hù)，互相照顧，及時的I互相告知、通告，其他根據(jù)誠實信用

原則而產(chǎn)生的義務(wù)如保密、保證協(xié)議的真實性等。

2、違反第①種先協(xié)議義務(wù)構(gòu)成締約過錯責(zé)任；違反第②種先協(xié)議義務(wù)則構(gòu)成一

種獨立日勺不一樣于締約過錯責(zé)任日勺法定責(zé)任，它和締約過錯責(zé)任都適合于協(xié)議

責(zé)任前并互相銜接，一起構(gòu)成先契約義務(wù)責(zé)任，從而形成整個協(xié)議過程嚴(yán)密的

責(zé)任體系。

四、締約過錯責(zé)任

（一）概念

締約過錯責(zé)任是指在協(xié)議簽訂過程中，一方因違反其根據(jù)誠實信用原則所應(yīng)盡

的義務(wù)，而致使另一方口勺信賴?yán)媸艿綋p失時，應(yīng)承擔(dān)歐I民事責(zé)任。

（二）特點

1、締約過錯責(zé)任發(fā)生在締約過程中而不是發(fā)生在協(xié)議成立后來。只有在協(xié)議尚

未成立，或者雖然成立，但由于不符合法定的生效要件而被確認(rèn)為無效時,締

約人才承擔(dān)締約過錯責(zé)任。

2、信賴?yán)尜r償日勺成果是使當(dāng)事人之間到達(dá)協(xié)議未曾發(fā)生時的狀態(tài)，包括因他

方歐I締約過錯行為而致使信賴人日勺直接財產(chǎn)日勺減少，如支付多種費用等，也包

括信賴人的財產(chǎn)應(yīng)增長而未增長的部分。

（三）締約過錯責(zé)任的構(gòu)成要件

1、締約當(dāng)事人一方違反先協(xié)議義務(wù)

2、未違反先協(xié)議義務(wù)者遭受損失

3、違反先協(xié)議義務(wù)與7員失之間有因果關(guān)系

4、違反先協(xié)議義務(wù)者有過錯

（四）締約過錯責(zé)任的類型

1、私自撤銷要約的締約過錯責(zé)任

2、締約之際未盡到告知、通告等義務(wù)給對方當(dāng)事人導(dǎo)致?lián)p失的締約過錯責(zé)任

3、締約之際未盡保護(hù)義務(wù)而侵害對方口勺人身權(quán)、物權(quán)時的締約過錯責(zé)任

4、協(xié)議不成立時口勺締約過錯責(zé)任

5、協(xié)議無效時的締約過錯責(zé)任

6、協(xié)議被變更或被撤銷時日勺締約過錯責(zé)任

7、無權(quán)代理時的締約過錯責(zé)任

8、訂約之際未盡誠實交涉義務(wù)致使對方當(dāng)事人遭受財產(chǎn)損失

9、訂約之際未盡條件成就努力義務(wù)使對方當(dāng)事人遭受財產(chǎn)損失時歐I締約過錯責(zé)

任

10、訂約之際標(biāo)的物客觀上不也許

（五）招投標(biāo)活動中常見的締約過錯行為

1、招標(biāo)人的締約過錯行為重要有

（1）招標(biāo)人變更或者修改招標(biāo)文獻(xiàn)后未履行告知義務(wù)

（2）招標(biāo)人采用不公正、不合理日勺招標(biāo)方式進(jìn)行招標(biāo)

（3）招標(biāo)人違反公平、公正和誠實信用原則拒絕所有投標(biāo)人

（4）招標(biāo)人泄露或者不合法使用非中標(biāo)人口勺技術(shù)成果和經(jīng)營信息

（5）招標(biāo)人借故不與中標(biāo)人簽訂協(xié)議

（6）由于招標(biāo)人日勺原因終止招標(biāo)或者導(dǎo)致招標(biāo)失敗

（7）招標(biāo)人違反附隨義務(wù)

如招標(biāo)人隱瞞工程項目的真實狀況、招標(biāo)人發(fā)現(xiàn)沒標(biāo)人的標(biāo)書錯誤后沒有予以

合適確認(rèn)而惡意運用標(biāo)書錯誤進(jìn)行授標(biāo)。

2、投標(biāo)人的締約過錯行為重要有

（1）中標(biāo)人借故拒絕簽訂協(xié)議

（2）投標(biāo)人串通投標(biāo)，如哄抬標(biāo)價、壓低標(biāo)價

（3）投標(biāo)人以虛假手段騙取中標(biāo)

如：投標(biāo)人不如實填寫投標(biāo)申請書，隱瞞足以對召標(biāo)人授標(biāo)產(chǎn)生重大影響的自

身實際狀況（企業(yè)信譽、經(jīng)營狀況、管理水平等），虛報企業(yè)資質(zhì)等級，假借

其他企業(yè)的資質(zhì)等級，以他人名義投標(biāo)等。

3.3.5協(xié)議的生效與協(xié)議的效力

一、協(xié)議生效的概念

協(xié)議開始具有受法律保護(hù)的約束力（對當(dāng)事人雙方）。

協(xié)議的成立與協(xié)議的生效常常是親密聯(lián)絡(luò)在一起口勺，當(dāng)事人簽訂協(xié)議意在實現(xiàn)

協(xié)議所產(chǎn)生口勺權(quán)利和利益，這就要使協(xié)議對當(dāng)事人具有約束力。假如協(xié)議不能

生效，則協(xié)議等于一紙空文，當(dāng)事人也就失去了才約日勺目日勺。

二、協(xié)議生效要件

1、行為人具有對應(yīng)的締約能力

2、意思表達(dá)真實

3、不違反法律和社會公共利益

4、協(xié)議必須具有法律所規(guī)定的形式

5、標(biāo)的具有實現(xiàn)H勺也許性

從以上協(xié)議生效日勺要件可以看出，協(xié)議生效與協(xié)議成立是兩個不一樣日勺概念。

協(xié)議成立是指協(xié)議簽訂過程歐I完畢,即當(dāng)事人通過平等協(xié)商對協(xié)議的基本內(nèi)容

到達(dá)一致意見，要約、承諾階段宣布結(jié)束，協(xié)議成立是當(dāng)事人合意的成果。但

協(xié)議成立只是處理了協(xié)議與否存在啊問題，對于已經(jīng)成立的協(xié)議與否有效則是

協(xié)議生效制度所要處理日勺問題。這就是說，雖然協(xié)議已經(jīng)成立，假如不符合法

律規(guī)定日勺生效要件，仍然不能產(chǎn)生效力。只有依法成立歐I協(xié)議，才能生效，具

有法律約束力。

三、附條件和附期限的協(xié)議

當(dāng)事人對協(xié)議的效力可以附條件或期限。附生效條件日勺協(xié)議，自條件成就時生

效。附期限日勺協(xié)議，自期限到來時生效。法律容許協(xié)議當(dāng)事人附生效條件和期

限，是為了更好地滿足當(dāng)事人的需要，充足尊重當(dāng)事人的意思。

1、附條件的協(xié)議

指當(dāng)事人在協(xié)議中尤其規(guī)定一定日勺條件，以條件與否成就來作為決定協(xié)議的效

力發(fā)生或消滅的根據(jù)％我國法律規(guī)定，除了法律明確規(guī)定的法律行為，如繼承

權(quán)的接受或放棄等民事法律行為不得附條件以外,其他民事法律行為均可以由

當(dāng)事人設(shè)定條件，從而滿足當(dāng)事人的多種不一樣需要。

2,附期限的協(xié)議

指當(dāng)事人在協(xié)議中設(shè)定一定口勺期限，并將期限的到來作為協(xié)議生效或協(xié)議消滅

H勺根據(jù)。在生效期限尚未到來之時，協(xié)議主線沒有生效，當(dāng)事人也不能享有權(quán)

利且不必履行義務(wù)。也即，債權(quán)債務(wù)關(guān)系并沒有發(fā)生法律上日勺約束力。

四、違反生效要件的協(xié)議

（一）無效協(xié)議及其類型

1、概念

指雖經(jīng)當(dāng)事人雙方協(xié)商一致成立，但因其內(nèi)容違反了法律、行政法規(guī)口勺強制性

規(guī)定和社會公共利益，因而從協(xié)議簽訂時起就不具有法律效力的協(xié)議。

2、無效協(xié)議的類型

（1）一方以欺詐、脅迫的手段簽訂協(xié)議，損害國家利益。

（2）惡意串通，損害國家、集體或第三人利益。

（3）以合法形式掩蓋非法目的I。

（4）損害社會公共利益。

（5）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

（二）可撤銷協(xié)議（可變更、可撤銷的協(xié)議）

1、概念

指當(dāng)事人在簽訂協(xié)議步，因意思表達(dá)不真實，法律容許撤銷權(quán)人行使撤銷權(quán)而

使己經(jīng)生效日勺協(xié)議歸于消滅日勺協(xié)議。

2、可撤銷協(xié)議的類型

（1）因重大誤解而簽牙的協(xié)議

（2）顯失公平的協(xié)議

（3）一方以欺詐、脅迫的I手段或者乘人之危使店方在違反真實意思的狀況下簽

訂的協(xié)議

（三）效力待定的協(xié)議

1、概念

效力待定的協(xié)議是指協(xié)議雖然已經(jīng)成立，但因其不完全符合協(xié)議生效要件H勺有

關(guān)規(guī)定，因此其效力與否產(chǎn)生，尚未確定，一般須經(jīng)有權(quán)人表達(dá)承認(rèn)才能生效

的協(xié)議。

2、效力待定協(xié)議的類型

效力待定協(xié)議行為人并未違反國家法律的強制性規(guī)定及社會公共利益，也不存

在因意思表達(dá)不真實而導(dǎo)致協(xié)議被撤銷日勺狀況，而重要是由于協(xié)議當(dāng)事人締約

資格有缺陷，因無權(quán)代理行為及無權(quán)處分行為而產(chǎn)生的協(xié)議。

（1）締約資格缺陷

無民事行為能力人和限制民事行為能力人所簽訂H勺協(xié)議，由其合法代理人確認(rèn)

后生效。

（2）無權(quán)代理

超越代理權(quán)或代理期限屆滿（代理權(quán)消滅）后由代理人所為日勺代理行為。無權(quán)

代理行為所產(chǎn)生的協(xié)議由被代理人追認(rèn)后生效。

（3）無權(quán)處分行為

無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn)的行為。無處分權(quán)行為所產(chǎn)生的協(xié)議由財產(chǎn)所有人確

認(rèn)后生效。

（四）確認(rèn)協(xié)議無效和協(xié)議可撤銷的法定機構(gòu)

確認(rèn)協(xié)議無效和協(xié)議瓦撤銷的法定機構(gòu)只能是人民法院和仲裁機構(gòu)。

（五）協(xié)議被確認(rèn)為無效或被撤銷的法律后果

因該協(xié)議獲得的財產(chǎn)應(yīng)予返還；不能返還或者沒有必要返回啊，應(yīng)當(dāng)折價賠

償。有過錯口勺一方應(yīng)承擔(dān)締約過錯責(zé)任，賠償對方因此受到口勺損失，雙方均有

過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)對應(yīng)日勺責(zé)任。

案例一

甲施工企業(yè)在某條公路日勺施工過程中，需要購置一批水泥，甲施工企業(yè)的采購

員張某持簡介信到乙建材企業(yè)規(guī)定購置一批B標(biāo)號時水泥。由于乙企業(yè)與甲施

工企業(yè)有長期的業(yè)務(wù)關(guān)系，雙方未簽訂書面口勺買賣協(xié)議乙企業(yè)就發(fā)貨了。但乙

企業(yè)發(fā)貨后甲施工企業(yè)拒付貨款，甲施工企業(yè)提出的理由是讓張某購置的水泥

是A標(biāo)號而非B標(biāo)號.

【判斷此糾紛的責(zé)任應(yīng)由誰承擔(dān)H勺重要根據(jù)是甲施工企業(yè)的簡介信是怎樣寫

的。由于這種狀況下的簡介信可以視為授權(quán)委托書，張某則是甲施工企業(yè)的代

理人。假如甲施工企業(yè)開的簡介信是“簡介張某購置水泥”，則張某口勺行為是

表見代理，雙方日勺口頭協(xié)議是有效的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行，甲施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)付款。

假如甲施工企業(yè)開的簡介信是“簡介張某購置A標(biāo)號水泥”，則張某日勺行為超

越了代理權(quán)限，與乙企業(yè)簽訂的口頭協(xié)議屬效力待定協(xié)議。若甲施工企業(yè)不追

認(rèn)該協(xié)議效力，則該協(xié)議無效，產(chǎn)生的法律后果是返還財產(chǎn)，甲施工企業(yè)可以

退貨、拒付貨款?！?/p>

案例二

某市擬新建一大型CBD中心商業(yè)區(qū)，各有關(guān)部門組織成立了建設(shè)項目法人。在

項目提議書、可行性研究匯報、設(shè)計任務(wù)書等經(jīng)市計劃主管部門審核后，報國

家計委、國務(wù)院審批并向國務(wù)院計劃主管部門申請國家重大建設(shè)工程立項。審

批過程中，項目法人即以公開招標(biāo)方式招標(biāo)，最終確定由三家一級施工企業(yè)構(gòu)

成的聯(lián)合體為中標(biāo)單位，并簽訂了建設(shè)工程總承包協(xié)議。協(xié)議約定由該聯(lián)合體

為CBD主體工程承包商，承包形式為一次包干，估算工程總造價28億元。協(xié)議

簽訂后，國務(wù)院計劃主管部門公布該工程為國家重大建設(shè)工程項目，同意H勺投

資計劃中主體工程部分僅為25億元。因此，該計劃下達(dá)后，發(fā)包人規(guī)定與承包

人修改協(xié)議，減少包干造價，承包人不一樣意。協(xié)商未果，發(fā)包人訴至法院，

規(guī)定解除協(xié)議。

問：

1、該協(xié)議與否為有效協(xié)議（滿足協(xié)議日勺生效要件）？

2、該案應(yīng)當(dāng)怎樣判決？

【1、該協(xié)議為無效協(xié)議。原因在于建設(shè)項目法人和施工企業(yè)簽訂建設(shè)工程總承

包協(xié)議步，該工程還在國務(wù)院計劃主管部門H勺同意過程中，也就是項目還不具

有簽訂建設(shè)工程施工協(xié)議的條件，在這種狀況下簽訂日勺協(xié)議是無效協(xié)議。

2、根據(jù)法律規(guī)定，協(xié)議被判無效后因該協(xié)議獲得的財產(chǎn)應(yīng)予返還，不能返還或

者沒有必要返回日勺，應(yīng)當(dāng)折價賠償。有過錯日勺一方應(yīng)承擔(dān)締約過錯責(zé)任，賠償

對方因此受到的損失，雙方均有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)對應(yīng)的責(zé)任。因此，在

該案中，CBD中心商業(yè)區(qū)的建設(shè)項目法人主觀上存在過錯，導(dǎo)致所簽協(xié)議無

效，應(yīng)承擔(dān)締約過錯責(zé)任，對施工企業(yè)的損失應(yīng)予賠償。］

3,3.6協(xié)議時擔(dān)保

協(xié)議關(guān)系中日勺當(dāng)事人一般是互相享有債權(quán)、負(fù)有債務(wù)。協(xié)議履行過程就是協(xié)議

債權(quán)（預(yù)期協(xié)議利益）日勺實現(xiàn)過程。擔(dān)保法律制度的1目的，是以特定人的信譽

或財產(chǎn)作為履行協(xié)議債務(wù)的保證，首先，當(dāng)債務(wù)人不能清償債務(wù)時，由擔(dān)保人

代為清償或通過擔(dān)保財產(chǎn)的變換價金優(yōu)先獲得清償，以增長債權(quán)實現(xiàn)H勺也許

性。另首先，假如當(dāng)事人一方不履行協(xié)議，擔(dān)保法律制度使債權(quán)人可以不通過

訴訟程序直接從擔(dān)保人或擔(dān)保財產(chǎn)獲得賠償，交易安全有了極大的保證。目

前，擔(dān)保已經(jīng)在各類協(xié)議中得到普遍應(yīng)用。

一、協(xié)議擔(dān)保的概念

協(xié)議擔(dān)保是促使債務(wù)人履行其債務(wù)，保障債權(quán)人口勺債權(quán)得以（有效）實現(xiàn)日勺法

律措施。

二、協(xié)議的擔(dān)保種類

1、人的擔(dān)保

指以人日勺信譽設(shè)置的擔(dān)保，當(dāng)債務(wù)人不按約定履行債務(wù)時，由擔(dān)保人負(fù)責(zé)清

償。

2、物的擔(dān)保

以債務(wù)人或其他人的特定財產(chǎn)作為抵償債權(quán)日勺標(biāo)日勺，在債務(wù)人不履行其債務(wù)

時，債權(quán)人享有對該財產(chǎn)的處分權(quán)，并從處分收益中優(yōu)先受到清償?shù)膿?dān)保形

式。

3、金錢擔(dān)保

債務(wù)人在債務(wù)以外交付一定數(shù)量日勺金錢，當(dāng)債務(wù)人不履行其債務(wù)時，債權(quán)人有

權(quán)沒收該筆金錢，從而保障債權(quán)實現(xiàn)的擔(dān)保形式。

三、協(xié)議擔(dān)保的形式

根據(jù)我國的《擔(dān)保法》，協(xié)議擔(dān)保形式分為保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金五

種形式。

1、保證

第三人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，由該第三人按照約定履行債務(wù)

或者承擔(dān)責(zé)任的擔(dān)保形式。

2、抵押

指債務(wù)人或第三人不轉(zhuǎn)移對特定財產(chǎn)的占有而將該特定財產(chǎn)作為債務(wù)履行的擔(dān)

保。當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依法以該財產(chǎn)折價或者拍賣、變賣，

從所得價款中優(yōu)先受償。

3、質(zhì)押

債務(wù)人或者第三人轉(zhuǎn)移其特定的動產(chǎn)或權(quán)利，將該動產(chǎn)或權(quán)利作為債權(quán)的擔(dān)

保。當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依法將該動產(chǎn)或權(quán)利折價、拍賣、變

賣，從所得價款中優(yōu)先受償。

4、留置

債權(quán)人按照協(xié)議約定合法占有債務(wù)人H勺動產(chǎn)，以該動產(chǎn)作為債權(quán)日勺擔(dān)保。當(dāng)債

務(wù)人不按協(xié)議約定的期限履行債務(wù)時，債權(quán)人可依法滯留該財產(chǎn)，將該財產(chǎn)折

價或者拍賣、變賣，從所得價款中優(yōu)先受償。

留置擔(dān)保常用于運送物'議、加工協(xié)議、倉儲保管協(xié)議。

《協(xié)議法》第286條規(guī)定:發(fā)包人未按照約定支討價款歐I，承包人可以催告發(fā)

包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付口勺，除按照建設(shè)工程口勺性質(zhì)不

適宜折價、拍賣H勺以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將工程折價，也可以申請人

民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程日勺價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先

受償。

5、定金

協(xié)議當(dāng)事人為了保證協(xié)議債務(wù)的履行和債權(quán)日勺實現(xiàn)，根據(jù)法律規(guī)定或者當(dāng)事人

雙方的約定，由當(dāng)事人一方在協(xié)議簽訂時或協(xié)議簽訂后、履行前，按協(xié)議標(biāo)的

額的一定比例（一般不超過20%）,預(yù)先付給對方當(dāng)事人向金錢，并以該筆金

錢作為債權(quán)日勺擔(dān)保。

定金罰則：給付定金日勺一方不履行協(xié)議義務(wù)時失去定金，接受定金的一方不履

行協(xié)議義務(wù)時，雙倍返還定金。

在協(xié)議實踐中，當(dāng)采用定金這種擔(dān)保形式時，應(yīng)和其他預(yù)先/提前支付口勺預(yù)時款

及其他類似款項（如訂金）在法律性質(zhì)上嚴(yán)格區(qū)別開來。

四、國際工程領(lǐng)域中廣泛使用的擔(dān)保形式

1、保證金

承包商以現(xiàn)金形式直接向業(yè)主提供信用保證。

2、保留金

每月驗工計價給承包商支付工程款時，按一定比例提取，以便工程協(xié)議不能得

到有效履行、工程質(zhì)量不符合規(guī)定期用于返工及賠償業(yè)主損失。

3、同業(yè)擔(dān)保

由另一家俱有與被擔(dān)保人具有同等資信或更高資信的承包商作為保證人來提供

信用擔(dān)保。

4、母企業(yè)擔(dān)保

由承包商的母企業(yè)向業(yè)主提交履約保證書。

3.3.7格式協(xié)議與示范性協(xié)議

一、格式協(xié)議

（一）格式協(xié)議的概念

指協(xié)議條款由當(dāng)事人一方（在交易中居于壟斷地位）為反復(fù)使用（即為與不特

定多數(shù)人定約）而預(yù)先確定日勺協(xié)議。對方當(dāng)事人只能對確定好的協(xié)議概括地表

達(dá)所有同意或者所有不予接受，而不能進(jìn)行協(xié)商。

（二）格式協(xié)議的基本法律特性

1、格式協(xié)議的重要條款或所有條款由當(dāng)事人一方預(yù)先確定。

2、格式協(xié)議的內(nèi)容具有規(guī)范、完備和定型化的特點。

3、協(xié)議條款不可協(xié)商。

4、就雙方H勺協(xié)議法律關(guān)系地位而言，格式協(xié)議的使用人處在優(yōu)勢地位，而相對

人處在附從地位。

（三）格式協(xié)議的重要功能

1、采用格式協(xié)議可以防止協(xié)議交易談判的麻煩，簡化手續(xù)，節(jié)省交易成本和時

間。

2、采用格式協(xié)議有助于當(dāng)事人雙方事先明確各自的責(zé)任范圍、風(fēng)險分擔(dān)，預(yù)估

牛產(chǎn)成本。

3、采用格式協(xié)議有助于增進(jìn)交易安全，防止訟爭。

4、采用格式協(xié)議有助于國家進(jìn)行政策調(diào)控。

（四）房地產(chǎn)項目開發(fā)過程中格式協(xié)議的運用

1、商品房預(yù)售協(xié)議

商品房預(yù)售協(xié)議因其部分協(xié)議條款為格式條款，其他補充協(xié)議和協(xié)議附件多由

預(yù)售方確定，預(yù)購方市這些協(xié)議條款、補充協(xié)議和協(xié)議附件與預(yù)售方進(jìn)行協(xié)商

「付余地極小，故就總體而言，商品房預(yù)售協(xié)議具有較強的格式協(xié)議特點。

商品房預(yù)售協(xié)議中的標(biāo)日勺物日勺區(qū)位、面積、價款支付方式和期限及其延遲支付

罰則、商品房的交付期限等協(xié)議日勺重要條款預(yù)購方均無和預(yù)售方協(xié)商日勺余地。

2、建設(shè)項目借款協(xié)議

建設(shè)項目借款協(xié)議因國家法律法規(guī)對金融領(lǐng)域貨幣借貸行為日勺嚴(yán)格限制而具有

較強的格式協(xié)議特點，借款人在借款利率、借款用途等借款協(xié)議重要條款上沒

有與貸款人進(jìn)行協(xié)商的余地。對借款協(xié)議的其他有關(guān)內(nèi)容借款人與貸款人進(jìn)行

協(xié)商/、J余地亦極小。

3、工程保險協(xié)議

工程保險協(xié)議是經(jīng)典日勺格式協(xié)議。保險協(xié)議日勺條款由保險業(yè)務(wù)主管部門事先制

定或保險人事先確定，投保人只能決定與否接受這些條款，而不能規(guī)定對這些

條款進(jìn)行修改。投保人只有依保險人事先確定的不一樣險別的條款進(jìn)行選擇的

自由，而沒有確定或磋商保險協(xié)議條款的自由。

二、示范性協(xié)議

（-）示范性協(xié)議的概念

示范性協(xié)議是根據(jù)法律、法規(guī)和通例而制定的具有原則化格式和條款的各類協(xié)

議。其形式自身不具有強制效力，當(dāng)事人可以通過協(xié)商修改其條款內(nèi)容（不違

反法律、法規(guī)和通例有關(guān)規(guī)定的前提下）、條款形式和格式，也可通過協(xié)商增

減條款。

（二）示范性協(xié)議的基本法律特性

1、示范性協(xié)議的條款由有關(guān)部門事先確定并在協(xié)議簽訂時由當(dāng)事人一方提供。

2、示范性協(xié)設(shè)的條款具有普適性。

3、示范性協(xié)議的內(nèi)容具有規(guī)范、完備、法律用語科學(xué)精確和非定型化日勺特點。

4、當(dāng)事人雙方可根據(jù)交易日勺詳細(xì)主客觀狀況對協(xié)議內(nèi)容行修改。

（三）示范性協(xié)議的重要功能

1、采用示范性協(xié)議，可以防止協(xié)議交易談判的麻煩，簡化手續(xù)，節(jié)省交易成本

和時間。

2、示范性協(xié)議有助于當(dāng)事人雙方根據(jù)交易日勺詳細(xì)主客觀狀況制定。

3、協(xié)議條款規(guī)范、完備、責(zé)權(quán)利平衡、風(fēng)險分擔(dān)合理，從而可以有效地防止協(xié)

議糾紛，減少交易風(fēng)險。

4、以便了招標(biāo)文獻(xiàn)、投標(biāo)文獻(xiàn)及協(xié)議文獻(xiàn)口勺編制。

5、有助于當(dāng)事人及有關(guān)方建立穩(wěn)定、協(xié)調(diào)日勺協(xié)作關(guān)系。

6、有助于協(xié)議管理工作的原則化、程序化。

房地產(chǎn)開發(fā)項目中，常見的示范性協(xié)議有：建設(shè)工程勘察協(xié)議、建設(shè)工程設(shè)計

協(xié)議、建設(shè)工程施工協(xié)議、建設(shè)工程委托監(jiān)理協(xié)議、商品房買賣協(xié)議、物業(yè)管

理委托協(xié)議、都市供用水協(xié)議、都市供用氣協(xié)議、都市供用熱力協(xié)議0

格式協(xié)議利示范性協(xié)議在工程建設(shè)和房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營中應(yīng)用廣泛。在協(xié)議實踐

中，應(yīng)注意兩者在法律特性和功能上的區(qū)別。

因提供格式協(xié)議和示范性協(xié)議的當(dāng)事人都處在優(yōu)勢地位，因此這兩種協(xié)議都存

在對弱方當(dāng)事人日勺保護(hù)問題?！秴f(xié)議法》第39?