房地產(chǎn)市場法律焦點之略析

結(jié)合中國現(xiàn)行法律法規(guī)及地方有關(guān)規(guī)定，以及本所多年來在房地產(chǎn)法律服務(wù)中的

實踐經(jīng)驗，本律師總結(jié)出如下房地產(chǎn)市場中的法律焦點問題，現(xiàn)借此次機會與在

座各位自祖國的西部遠(yuǎn)道而來的同行們共同探討：

一、房地產(chǎn)開辟企業(yè)資質(zhì)與開辟建設(shè)規(guī)模

2000年3月29日建設(shè)部頒布的《房地產(chǎn)開辟企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》對房地產(chǎn)

開辟企業(yè)的資質(zhì)等級、申請條件和方式、以及各等級企業(yè)分別可以承建的開辟建

設(shè)規(guī)模作出了明確的規(guī)定。同時，該規(guī)定針對新設(shè)立的房地產(chǎn)開辟企業(yè)增加了《暫

定資質(zhì)證書》的內(nèi)容。因此，企業(yè)是否具備與開辟建設(shè)規(guī)模相適應(yīng)的資質(zhì)，是房

地產(chǎn)開辟的前提條件。對于沒有資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級進(jìn)行開辟的，房地產(chǎn)管理

部門將對其予以罰款，并限期改正；不予改正的，該管理部門可提請工商部門

吊銷其營業(yè)執(zhí)照。

此外，按照1995年12月27日最高院《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地

產(chǎn)開辟經(jīng)營案件若干問題的解答》（以下簡稱“《最高院解答》"）之規(guī)定，對

于《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》（以下簡稱“《房地產(chǎn)管理法》”）實

施前無資質(zhì)企業(yè)就開辟內(nèi)容與他人簽定的合同，“普通應(yīng)當(dāng)認(rèn)為無效，但在一審

訴訟期間依法取得房地產(chǎn)開辟經(jīng)營資格的，可認(rèn)定合同有效?！?/p>

二、前期開辟階段

1、土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓中的問題：

這方面內(nèi)容主要涉及土地性質(zhì)、權(quán)屬、原土地使用權(quán)人的補償以及房地產(chǎn)行

情的沉浮所帶來的轉(zhuǎn)讓合同全面履行的風(fēng)險。

就土地性質(zhì)而言，我國法律規(guī)定，除法律明確規(guī)定可以劃撥取得土地使用權(quán)

的項目外，其他項目一律通過出讓方式有償取得使用權(quán)。并且惟獨經(jīng)依法批準(zhǔn)的

國有土地使用權(quán)才可以出讓，集體所有的土地未經(jīng)依法征用轉(zhuǎn)化為國有土地，不

得出讓。因此，了解.目標(biāo)地塊的性質(zhì)是取得土地使用權(quán)的關(guān)鍵。按照《最高院解

答》，對于《房地產(chǎn)管理法》實施前出讓集體土地使用權(quán)的合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，

但在一審訴訟期間，補辦了征用手續(xù)轉(zhuǎn)為國有土地，并依法補辦了出讓手續(xù)的，

可以認(rèn)定有效。

在補償問題上，若土地使用權(quán)受讓方與原土地使用權(quán)人簽定動拆遷補償協(xié)議

后，委托其他主體代理動拆遷事宜的，受讓方應(yīng)當(dāng)監(jiān)督代理人代為履行補償義務(wù)，

否則作為補償協(xié)議的當(dāng)事人，受讓方將要承擔(dān)違約責(zé)任。

在土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中，轉(zhuǎn)讓合同可能因多種因素而無效，如轉(zhuǎn)讓的土地使用

權(quán)沒有依法辦理出讓手續(xù)；轉(zhuǎn)讓人對出讓取得的土地的開辟沒有達(dá)到法定標(biāo)準(zhǔn)

（屬于房屋建設(shè)工程的，投資開辟總額不到25%以上的；屬于成片開辟土地的，

沒有形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件的）就進(jìn)行轉(zhuǎn)讓；轉(zhuǎn)讓合同中擅自變更

原出讓合同約定的土地用途等。依據(jù)《最高院解答》，對于《房地產(chǎn)管理法》

實施前存在前述因素的合同，經(jīng)補救，如補辦相應(yīng)手續(xù)或者經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，

則可以認(rèn)定為有效。

此外，以轉(zhuǎn)讓方式取得土地使用權(quán)的，應(yīng)在原出讓合同約定的范圍內(nèi)，繼續(xù)

履行義務(wù)。

2、參、聯(lián)建及合作建房問題：

合作建房不符合或者未履行法律規(guī)定手續(xù)，可能導(dǎo)致合同無效的后果。

土地使用權(quán)人以該權(quán)利作為投資，與他人合資建房的，應(yīng)當(dāng)辦理合建審批手

續(xù)及土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，否則合同無效。對于《房地產(chǎn)管理法》實施前，

合作建房不符合或者未履行法律規(guī)定手續(xù)的，根據(jù)《最高院解答》之規(guī)定，若合

同已經(jīng)履行，并且無其他違法行為的，可以認(rèn)定為有效，當(dāng)事人應(yīng)補辦變更登

記手續(xù)。

3、土地納入公開招標(biāo)軌道后，為先期獲得并保證獲得滿意地塊，而采取收

購已對地塊立項的公司的股權(quán)，將引起公司經(jīng)營上的一系列法律問題。采用這種

方式取得對地塊的開辟權(quán)雖然較為便捷，但股權(quán)受讓人在公司法層面將面臨許多

風(fēng)險，如對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓前目標(biāo)公司已經(jīng)存在的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，受讓人作為股東將

承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任；若原股東保留部份股權(quán)，則其仍然有權(quán)行使股東權(quán)，對于新股東

的房地產(chǎn)開辟方針的貫徹可能構(gòu)成影響等。(可以***公司的經(jīng)營方式為例)

三、項目施工階段

1、設(shè)計合同爭議：

(1)設(shè)計方的不配合導(dǎo)致發(fā)展商受到侵害。

設(shè)計單位如約履行設(shè)計合同，按時提交設(shè)計文件將直接關(guān)系到開辟商能否及

時完成施工請照，嚴(yán)格執(zhí)行工程進(jìn)度，杜絕待工損失等重大施工問題。實踐中也

有開辟商為了及時取得許可證，而只報批部份圖紙的作法，但這畢竟是違規(guī)操作。

按照建設(shè)部2002年2月25日頒布的《關(guān)于規(guī)范房地產(chǎn)開辟企業(yè)建設(shè)行為的通

知》，施工圖設(shè)計文件未經(jīng)有關(guān)部門審查或者審查不合格而擅自施工的，建設(shè)管

理部門將按照《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》進(jìn)行行政處罰。

同時，由于目前仍有境外設(shè)計人必須與國內(nèi)設(shè)計單位進(jìn)行合作的規(guī)定，因此

設(shè)計方與其合作單位之間的配合程度，將直接影響工程的發(fā)展。所以，在有關(guān)委

托設(shè)計的合同中，明確約定開辟商與設(shè)計方、合作方所處的地位，權(quán)利義務(wù)關(guān)系

和違約責(zé)任的承擔(dān)就顯得至關(guān)重要。從發(fā)展商的角度講，不與合作方建立直接的

合同關(guān)系，可以阻撓設(shè)計方將合作方拒絕合作作為遲延交付圖紙的抗辯事由。(可

以**公司設(shè)計合同糾紛案為例)

(2)建造作品的著作權(quán)爭議。

國內(nèi)建造市場尚不注意此類情況，而著作權(quán)爭議將直接導(dǎo)致發(fā)展商宣傳自己

項目、修改設(shè)計等工作受阻，應(yīng)得到足夠重視。我國的著作權(quán)法規(guī)定，在沒有特

別約定的情況下，委托作品的著作權(quán)歸作者享有，當(dāng)事人有約定的，從其約定。

雖然，作為委托設(shè)計方，開辟商可以“合理使用”設(shè)計圖紙，但我國現(xiàn)行法律并

沒有對“合理使用”作出明確的界定。因此，在不是著作權(quán)人的情況下，開辟商

對設(shè)計圖紙的使用不僅存在限制，而且存在侵犯設(shè)計人著作權(quán)的風(fēng)險。因此，從

開辟商的角度，應(yīng)當(dāng)在委托設(shè)計合同中明確約定開辟商是設(shè)計成果的著作權(quán)人；

同時，為了適應(yīng)《著作權(quán)法》關(guān)于約定的“明確”的要求，有關(guān)約定不能空泛，

應(yīng)當(dāng)盡量明確細(xì)致。(可以****著作權(quán)糾紛為例)

2、施工承包合同爭議：

(1)施工進(jìn)度延期，導(dǎo)致發(fā)展商對第三方的違約。

(2)施工質(zhì)量問題的追索。

(3)國際建造市場格式文本諸如FIDIC文本、JCT文本的內(nèi)容實質(zhì)與國內(nèi)

定額計量、監(jiān)理等通常作法之間的沖突。

四、樓盤租售階段

1、營銷廣告方案的合法性問題。

我國廣告法和《房地產(chǎn)廣告發(fā)布暫行規(guī)定》都明確規(guī)定，廣告內(nèi)容必須真實、

合法、科學(xué)、準(zhǔn)確，不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費者。而實踐中，

開展商或者其委托的中介機構(gòu)為了推廣樓盤，在廣告宣傳中作夸大描述，甚至

是“無中生有”的現(xiàn)象并不少見，這種作法不僅將令開展商受到工商行政處罰;

同時，亦會因此對購房人承擔(dān)民事責(zé)任，從而喪失了商機。

同時，廣告宣傳的“承諾性”應(yīng)當(dāng)引起開辟商的重視，一旦該等文件作為合

同附件，廣告即構(gòu)成合同條款的一部份，開辟商將可能因無法實現(xiàn)廣告內(nèi)容而承

擔(dān)違約責(zé)任。這種對“承諾性”的重視體現(xiàn)在一些地方規(guī)定中，如上海市房地資

源局2001年2月26日發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范商品房預(yù)定行為的通知》規(guī)定，廣告、

售樓書、樣品房與實際狀況不符的，開辟商應(yīng)當(dāng)返還購房者支付的定金。

此外，對于一些特殊問題也浮現(xiàn)了專門的規(guī)定。如《上海市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓辦法》

規(guī)定，對于預(yù)售商品房，開辟商取得預(yù)售許可證后才可進(jìn)行宣傳，并且在廣告中

應(yīng)注明預(yù)售許可證。

2、對購房人悔約產(chǎn)生的訂約定金的處理問題。

在有關(guān)定金的約定和處理上，需要注意如下幾個問題：

(1)約定規(guī)范化?！岸ń稹笔菗?dān)保法的特定概念，表述和含義應(yīng)當(dāng)清晰。

實踐中，《認(rèn)購書》通常是由開辟商提供的格式文本，開辟商時常將“定金”寫

作“訂金”“預(yù)訂金”“留置金”“擔(dān)保金”“保證金”“訂約金”等形式，這

就容易產(chǎn)生對該款項理解上的誤解，按照對格式條款的有關(guān)規(guī)定，一旦就此產(chǎn)生

爭議，法院將作出不利于開辟商的解釋。同時，根據(jù)2000年12月13日實施的

《最高人民法院關(guān)于合用若干問題的解釋》，“當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、保

證金、訂約金、押金或者定金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利

的，人民法院不予支持,”可見，僅僅寫明“定金”一詞尚不足以合用定金罰則，

當(dāng)事人還應(yīng)當(dāng)在《認(rèn)購書》中寫明定金罰則的全部內(nèi)容。

(2)購房人悔約的處理。購房人因悔約而拒不簽約的情形時常發(fā)生。考慮

到司法實踐中有重視保護小業(yè)主的傾向，發(fā)展商應(yīng)當(dāng)盡可能地掌握對方違約、己

方?jīng)]有過錯的充分證據(jù)，從而使合用定金罰則有理有據(jù)。(可以**定金案為例)

3、售房合同中有關(guān)租金回報或者其他形式投資回報的合法性問題。

2001年6月1日實施的《商品房銷售管理辦法》規(guī)定，“房地產(chǎn)開辟企業(yè)

不得采取返木銷售或者變相返本銷售的方式銷售商品房。房地產(chǎn)開辟企業(yè)不得采

取售后包租或者變相售后包租的方式銷售未竣工商品房”?？梢?，開辟商在做期

房售后包租時一定要注意符合竣工條件、否則合同無效。

4、其它有關(guān)問題,

(1)補充條款的合法性問題。一些開辟商在制作補充條款時，希翼盡量減

輕自己的義務(wù)，于是會導(dǎo)致一些約定與現(xiàn)行規(guī)定相抵觸，問題較為突出的是保修

責(zé)任。

(2)對于購房人違約導(dǎo)致合同解除后，發(fā)展商與按揭銀行關(guān)系的處理問題。

（3）對于轉(zhuǎn)租合法性的確定。

（4）對于租房人拒付租金，不知去向，對房屋內(nèi)遺留物的處理。

五、物業(yè)管理階段

1、對于業(yè)主管理委員會的性質(zhì)與職能的認(rèn)識。

業(yè)主管理委員會是由業(yè)主大會或者業(yè)主代表大會選舉產(chǎn)生，是在物業(yè)管理區(qū)

域內(nèi)代表全體業(yè)主對物業(yè)實施自治管理的組織。業(yè)主委員會的職能是維護全體業(yè)

主的合法權(quán)益。

2、在相鄰關(guān)系糾紛、建造物區(qū)分所有權(quán)（即全體業(yè)主對公共部位不可分割

的所有權(quán)）,物業(yè)管理的角色和職能。（以***糾紛為例）

3、關(guān)于車輛管制的問題。

舉例：車輛在小區(qū)內(nèi)停車時被盜或者毀壞，物業(yè)公司應(yīng)否承擔(dān)賠償責(zé)任。

物業(yè)公司對被盜（損）車輛承擔(dān)賠償責(zé)任的基礎(chǔ)主要是保管合同。如果物業(yè)

公司與業(yè)主之間未形成保管關(guān)系，對車輛的被盜或者損壞亦無過錯的，不承擔(dān)賠

償責(zé)任。