“不知法不免責”原則價值的嬗變與選擇——違法性錯誤理論與實踐發(fā)展的比較考察及借鑒法學論文“不知法不免責”（Ignorantiajurisnonexcusat）原則起源于一概不允許認識錯誤的諾曼底時代的絕對責任，它意味著行為人“在作為主觀的犯罪成立要件的犯意中，不要求認識到自己行為的違法性”。①在傳統(tǒng)上，理論界一般將刑法中的錯誤分類為“事實錯誤”與“法律錯誤”。事實認識錯誤在13世紀的布萊克頓（Bracton）的教科書中，已經(jīng)被承認為抗辯理由；與此相對，關(guān)于不知法律或者法律認識錯誤，卻一直不影響犯罪的成立乃至不影響量刑，于是形成了以下局面：不知法律有害，但不知事實無害（Jurisignorantianoeet,faetinonnocet.）。換一個角度來說，不知事實免責，但不知法不免責（Ignorantiafactixcusat,ignorantiajurisnonexcusat;Ignorantiaexeusatur,nonjurissedfacti;Ignoramiafacti,nonjurisexcusat.）。正因為如此，刑法理論與審判實踐上一直重視區(qū)分法律錯誤與事實錯誤。②20世紀以前，世界各國在處理“法律錯誤”時均毫無例外地堅持“不知法不免責”的原則。但是，人類社會進入20世紀以后，隨著社會的日益復雜化，社會對犯罪的考察和懲罰由犯罪行為轉(zhuǎn)向了行為人，人類文明進程的發(fā)展迫使“不知法不免責”這一古老的原則作出了讓步，刑法的錯誤理論與實踐發(fā)生了巨大變化。特別是自第二次世界大戰(zhàn)以來，各國理論界關(guān)于違法性認識的內(nèi)容、違法性認識的本質(zhì)、違法性認識在犯罪論體系中的地位、違法性認識錯誤的概念以及違法性錯誤的處理原則等問題展開了激烈的爭論，出現(xiàn)了許多新的學說，呈現(xiàn)出百家爭鳴的局面。更以觀念是否為具體之犯罪成立要件為區(qū)別標準，將錯誤分為涉及構(gòu)成要件客觀事實之“構(gòu)成要件錯誤”（Tatbestandsirrtum）與涉及行為違法性之“違法性錯誤”（Rechtswidrigkeitsirrtum）或稱“禁止錯誤”（Verbotsirrtum），以代替昔日“事實錯誤”與“法律錯誤”之區(qū)分。③刑法學界一般認為：“所謂違法性錯誤，也稱為法律上的錯誤，是指行為人的行為從客觀上來看，盡管該行為是法律上所不允許的，但自己錯以為允許，換句話說，是行為人由于錯誤而沒有違法性意識的情況?！雹茉诟鲊牧⒎ê退痉▽嵺`中，也出現(xiàn)了大量與“不知法不免責”原則相悖離的立法例和判例，“不知法不免責”原則這一處理違法性錯誤的鐵律正隨著時代的發(fā)展而悄然松動。我國刑法沒有規(guī)定違法性錯誤及其處理原則。在我國刑法學界，學者們對違法性認識問題尚缺乏系統(tǒng)、深入的研究，對違法性認識在我國犯罪論體系中的地位、違法性認識的內(nèi)容、違法性與社會危害性之間的關(guān)系也存在較大分歧。近年來，我國刑法學界對違法性認識錯誤的研究主要集中在違法性認識是否犯罪故意的認識內(nèi)容和違法性認識錯誤是否阻卻故意兩個問題上。在我國，違法性認識不是犯罪故意的內(nèi)容、“不知法不免責”的觀點仍然在我國刑法理論界和司法實踐中占據(jù)著主導地位。我們認為，由于我國犯罪構(gòu)成理論不同于大陸法系和英美法系的國家的犯罪構(gòu)成理論，違法性認識在我國犯罪構(gòu)成要件中地位和作用應當重新考慮；由于我國社會的日益復雜化，“不知法不免責”原則應當予以修正。正是基于“不知法不免責”這一違法性錯誤處理原則在世界各國的嬗變和我國違法性錯誤理論研究、立法、司法的現(xiàn)狀，我們立足于我國目前的犯罪構(gòu)成理論，對違法性錯誤處理原則進行了比較分析，以就教于方家。一、“不知法不免責”原則在英美法系國家的嬗變在英美法系，確立“不知法不免責”原則最古老的判例是英國1613年的Vaux案。該案判旨認為，即使不知英國法律，但由于認識到被起訴的事實，不知法律也不成其為抗辯理由。從英國的判例來看，“不懂法不作為抗辯的理由”具體包括以下三種情況：其一，行為人由于客觀原因（如常年在外、公海航行等）不知道某法律的施行不得作為抗辯之理由。例如，在1880年的Burnsv.Nowell案（伯恩斯訴農(nóng)維爾案）中，船長在航海期間，不知國家于1872年施行《誘拐禁止法》而違反該法運載南洋諸島的當?shù)鼐用?。盡管該案件中的船長并不知道相關(guān)法律的規(guī)定，但他最終仍被判決有罪。其二，外國人不知道自己的行為在行為地是犯罪不得作為抗辯的理由。例如，在巴洛勒特案[Rexv.Barronet(1852)LE.&B.1]中，一名叫巴洛勒特的法國人在英國參與了殺人決斗，盡管不知道英國的法律禁止決斗，英國法院仍然以“不知法不得作為抗辯理由”判決他犯有謀殺罪。其三，行為人事先征詢過相關(guān)法律人士（如律師）或者法定資格的官員然后實施的自認為是合法的行為也不得作為抗辯的理由。例如，如果法律規(guī)定了房屋的最高售出價格，行為人D在幫助協(xié)商的房屋出售價格高出了法律規(guī)定時，即使他認為這個價格沒有超出法律規(guī)定，他仍然具有犯意?！凹词笵就自己將從事的行為咨詢了法律專家的意見，得到的回答是行為是合法的，對他行為的認定也不會產(chǎn)生什么影響”，否則會導致“律師的建議高于法律”的局面。⑤英美法系國家之所以確立“不知法不免責”原則，其主要理由是：其一，具有責任能力的人，即應當知道法律。布萊克斯頓說：“具有辨認能力的任何人，不僅應當知道法律，而且必須知道法律，并推定其知道法律，因此，法律認識錯誤在刑事法上不成立任何抗辯理由。這是羅馬法的格言，也是我國法律的格言?！雹奁涠S護公共政策和公共利益的需要。公共政策的原則之一是，負有遵守法律義務的人不得主張不知道法律。為了維護公共利益，任何人都必須遵守法律，否則，社會福利與國家安全就得不到保障。因此，不允許以不知法律為理由逃避法律責任。法秩序具有客觀性，法律是具有客觀含義的規(guī)范，刑法所表現(xiàn)的是通過長期歷史經(jīng)驗和多數(shù)人社會輿論形成的客觀倫理。當法律與個人的信念相對立時，法律處于優(yōu)先地位，故法律認識錯誤不是免責理由。⑦其三，刑法得以有效實施的保證。司法機關(guān)往往很難查明行為人是否不知法律，如果被告人主張不知法律就免責，刑法就難以有效地實施?！凹俣▽嶓w法規(guī)范不被推定為人所共知，訴訟上就會遇到許許多多難以解決的困難，甚至連實體法都無法實施。假設被告人說：‘我不知道法律上規(guī)定這種行為是犯罪’，被告人的這句話是不需要再有另外的證據(jù)證明的，因為他本人就是證據(jù)；但是控告一方要反駁這句話往往是很困難的，有時甚至是不可能的。所以，出于訴訟上的考慮，不知法律不應當作為免責辯護的理由?！雹嗳绻烧J識錯誤是免責事由，則被告人常常主張法律認識錯誤，事實上又難以證明，因此根本不可能裁判。⑨“如果那種辯解（即不懂法）有效，結(jié)果為：刑事案件的被告人認為法律是如此這般，他將受到似乎法律就是如此這般的待遇。也就是說，法律實際上就是如此這般?！雹膺M入20世紀以后，英美法系國家“不知法不免責”的違法性錯誤處理原則開始出現(xiàn)了新的變化。以下以美國和英國為例加以說明：（一）美國違法性錯誤理論與實踐的新發(fā)展在司法上，美國大量的判例承認“不知法不免責”的例外。這種例外主要表現(xiàn)在如下幾個方面：其一，因信賴州最高法院的判決和地方法院判決而發(fā)生的違法性錯誤可以免責。例如，因信賴州最高法院的判決而實施的行為不可罰的Statev.O'neil案。美國衣阿華州最高法院于1902年和1906年兩次判決認為，將販賣、購入麻醉飲料的行為規(guī)定為犯罪的法律，違反了合眾國憲法。Statev.O'neil案的被告人信賴上述判決，于1908年實施了販賣、購入麻醉飲料的行為。但在1909年，衣阿華州最高法院變更了以前的判決，認為將上述行為規(guī)定為犯罪的法律符合合眾國憲法。于是，地方法院其后對上述被告人作出了有罪判決。但該有罪判決被衣阿華州最高法院撤銷，理由是：信賴自己所屬州的最高法院判決而實施的行為，應作為“不知法不免責”原則的例外而免除責任。又如，信賴地方法院判決而實施的行為不構(gòu)成犯罪的判例（Wilsonv.Goodin,1942）。其二，因信賴具有某種權(quán)限的行政官員的意見而發(fā)生的違法性錯誤可以免責，例如美國1911年的Statev.White案。案情是：被告人實際上沒有選舉權(quán)，但事先基于選舉人登記官員的決定，誤認為自己具有選舉資格，于是作為選舉人登記。原審法院判決被告人有罪，但密蘇里州最高法院撤銷了原審判決。理由是：雖然認為任何人都知道法律，但事實上，連受到最嚴格訓練的法官有時也難以知道什么是正確的法律。在本案中，被告人是根據(jù)具有選舉資格審查權(quán)的行政官員的決定實施的行為，如果認定被告人有罪則過于苛刻，因為行政官員自身犯了錯誤，對被告人提出了不適當?shù)囊庖姟＃?1）其三，因為真誠地誤解了法律而發(fā)生的違法性錯誤可以免責。例如，1933年的“UnitedStatesvMurdock”案。法庭認為，國會并不會認為一個人因為真誠地誤解了稅法的規(guī)定而應當成為犯罪人，特別是在行為人誤解繁雜的稅法之情況下。美國刑法學者MichaelL.Travers認為Murdock案是“在稅收犯罪方面出現(xiàn)的對運用普通規(guī)則（解決）法律錯誤例外的一個標志”。（12）其四，因信賴法律家的意見而發(fā)生的違法性錯誤可以免責。例如，美國法院1949年裁決的龍格案[Longv.States65A·(2D)(1949)]中，被告人龍格在決定第二次結(jié)婚以前，曾就離婚是否有效、能否第二次結(jié)婚的問題與律師商量過，律師告訴他離婚有效，可以再婚。他在做好結(jié)婚的準備后，在提出結(jié)婚申請之前，又與律師商議，律師與他一起去了CleckofthePeace事務所，作為保證人在他的第二次結(jié)婚申請書上簽了名。原審法院認為，被告人的錯誤是法律的錯誤，應當適用“不知法不免責”的原則。但是最高法院認為，被告人在實施行為之前曾做了善意的努力，為了認識和遵守法律采取了在美國法律體系下是最適當?shù)氖侄?，在他相信自己努力的結(jié)果而誠實地實施了行為的情形下，將被告人作為犯罪人處罰是明顯的不公正，從而推翻了原審法院的判決。（13）美國1991年Cheekv.U.S.案、1998年Bryanv.U.S.案、1964年Bouiev.Columbia案等，都是關(guān)于這一例外的判例。（14）在立法上，美國《模范刑法典》第204條第（1）項規(guī)定：“關(guān)于事實或法律的不知或錯誤，在下列所定場合，即可作為抗辯：（a）其不知或錯誤在否定證明犯罪基礎(chǔ)要件所必需之目的、認識、確信、輕率或過失時；（b）由其不知或錯誤所證明之心理狀態(tài)，經(jīng)法律規(guī)定可作抗辯時?！笨梢?，在上述情況下，法律認識錯誤與事實認識錯誤同樣可作抗辯理由。不僅如此，第204條第（3）項還承認沒有上述規(guī)定也例外可作抗辯的情況。第（3）項規(guī)定：“確信其行為在法律上不構(gòu)成犯罪時，如有下列所定情形，可作為對基于其行為所生之罪的追訴的抗辯：（a）行為人不知規(guī)定犯罪之制定法或其他成文法規(guī)的存在，且在實行被追訴的行為時，其法令尚未公布或處于其他不能知悉法令存在的狀態(tài)時；（b）基于相當理由，信賴包括：Ⅰ、制定法及其他成文法規(guī)；Ⅱ、法院的裁定、意見或判決；Ⅲ、行政命令或許可；Ⅳ、就規(guī)定該罪之法律的解釋、適用或執(zhí)行在法律上負有責任的公務員或公共機關(guān)正式解釋等公開法律見解而實施行為，其后該法律見解變得無效或錯誤時?！钡?04條第（4）項還規(guī)定：“第三項之抗辯，被告人應以優(yōu)越的證據(jù)予以證明。”由此可見，上述第（3）項的規(guī)定，實際上是對美國法院判例的條文化。《模范刑法典》公布后，美國許多州的制定法，都仿效了《模范刑法典》的“錯誤”條款。例如，《伊利諾州刑法典》關(guān)于“行為人合理地相信他的行為不構(gòu)成犯罪”的法律錯誤可作辯護理由的四種情況是：（1）這個罪是由尚未公布的而且行為人也不知道的行政法規(guī)或決議規(guī)定的，或者雖已公布但依據(jù)實際情況他是不可能知道的；（2）行為人行為的根據(jù)是后來決定被廢除的法規(guī)；（3）行為人行為的根據(jù)是后來被撤銷的法院決定或意見；（4）行為人行為的根據(jù)是由有解釋權(quán)的官員對規(guī)定犯罪的法律、決議或行政法規(guī)所作的正式解釋。（15）由上可見，在美國的制定法和判例中，“不知法不免責”原則的例外已經(jīng)得到普遍承認。美國之所以承認“不知法不免責”原則的例外，是“由于行政機關(guān)非常發(fā)展，在實際慣例上，行政機關(guān)的裁決在許多場合具有最終的決定力，因此，行政機關(guān)成了在各自的部門里具有權(quán)限的機關(guān)，故應允許個人信賴行政機關(guān)的解釋。信賴具有權(quán)限的行政機關(guān)的意見的人，與其說具有違反法律的意圖，不如說具有遵守法律的意思，因此，不能因為行政機關(guān)意見的錯誤而將行為人認定為犯罪人”。同時，“由于社會經(jīng)濟的發(fā)展，商業(yè)生活復雜化，對于包含了現(xiàn)代商業(yè)生活最復雜局面的法規(guī)，信賴其專業(yè)人員的意見所實施的行為，沒有理由追究行為人的責任”。（16）正是由于社會的復雜化等原因，使得法官對法律的見解發(fā)生變化，使行政官與法官對法律的見解不同的情況增多，對因信賴其中一方而實施的行為不能予以責任非難的情況也逐漸增加。美國法院判例的變化正反映了這一點。（二）英國違法性錯誤理論與實踐的新發(fā)展英國學者Ashworth指出：“在英國，雖然不知或誤解法律不成立抗辯，但該原則實際上已經(jīng)被部分修正?！彼信e了以下幾點：其一，根據(jù)“不知法不免責”的原則，如果是對私法的認識錯誤就成立抗辯，如果是對刑法的認識錯誤則不成立抗辯，但有的場合，即使是對刑法的認識錯誤也可能成為抗辯，即有些場合要求行為人認識到制定法規(guī)定的犯罪成立條件，沒有這種認識就不成立犯罪。其二，更明顯的例外是，1968年的《盜竊罪法》（TheftAct）與1971年的《毀棄罪法》（CriminalDamageAct）承認法律認識錯誤成立抗辯。《盜竊罪法》第21條第（1）項規(guī)定的是恐嚇罪（Blackmail），作為成立條件的“要求”必須是不當?shù)模╱nwarranted）。據(jù)此，既然被告人確信“其脅迫是實現(xiàn)要求的正當手段”，即使不合理也不能認定為不當?shù)?。即關(guān)于正當性的認識錯誤，在盜竊罪法制定以前不成立抗辯，但盜竊罪法制定之后成立抗辯?！稓壸锓ā返?條第（2）項規(guī)定，如果被告人認為其損壞行為被法律允許，則不成立犯罪?？梢?，在恐嚇罪與毀棄罪方面，“不知法不免責”的原則已被修正。（17）英國1946年《法律文書法》第3條規(guī)定，如能證明在被指控的犯罪實施期間，文書局還沒有發(fā)行這部法律文件，這就是被指控犯有該罪的人的一個辯護理由。除非能夠證明在所提出的犯罪實施期間，已經(jīng)通過適當方式把該文件的大意通知公眾和與之直接有關(guān)的人，或者通知了被告人。（18）“英國下議院并非沒有意識到將行為人信賴官方指示而行事作為其行為不構(gòu)成犯罪的一項抗辯。在1974年控制污染法中，行為人‘謹慎地獲得了當?shù)叵嚓P(guān)官員咨詢意見后而實施行為’（tookcaretoinformhimselffrompersonswhowereinapositiontoprovideinformation）是沒有執(zhí)照處置廢棄物行為（offence）的合法抗辯理由”。（19）在英國1985年的刑事法草案以及修改后的1989年刑事法草案的起草過程中，英國的起草者們也討論過像美國《模范刑法典》那樣，對“不知法不免責”的原則作例外規(guī)定，特別是提出將信賴判例與公共機關(guān)意見而實施的行為作為抗辯理由。但討論結(jié)果是不能承認上述情況為抗辯理由。（20）對違法性錯誤仍然采取了與以往一樣嚴格的態(tài)度，并沒有像美國的《模范刑法典》那樣對上述原則作例外規(guī)定。英國的司法機關(guān)也嚴格遵守“不知法不免責”的原則，不承認不知法律或誤解法律是抗辯理由。英國學者總結(jié)說：“在英國法律委員會1989年刑法典草案中，不知法不免責的基本規(guī)則被保留下來，但議會同時保留了創(chuàng)設例外條款的權(quán)利。而有關(guān)‘能夠?qū)е逻`犯行為（offence）缺乏過錯要件（fault）的不知法律是合法抗辯理由’的現(xiàn)行規(guī)則也同樣被保留下來。刑法典草案在第46條指出：符合以下情形，行為人觸犯法律文件（acontraventionofastatutoryinstrument）的行為不構(gòu)成犯罪……（b）行為時，有關(guān)機關(guān)尚未采取合理的措施使該法律文件的目的與主旨（purport）為公眾或可能受其影響的人或行為人所注意和知曉?！保?1）二、“不知法不免責”原則在大陸法系國家的嬗變大陸法系各國，最早對判例所采取的傳統(tǒng)觀點提出異議的是費爾巴哈（A.T.Feuerbach），他從道義責任說的立場出發(fā)，主張故意之中包含違法性的認識。（22）后來逐步形成了不同的學說。其一，違法性認識不要說。認為違法性認識不是故意的要素，行為人沒有認識行為的違法性不影響故意犯罪的成立。違法性錯誤不阻卻故意犯罪的成立，行為人仍構(gòu)成故意犯罪。此說的理論基礎(chǔ)是：（1）國民應當知曉法律；（2）“不知法不赦”、“不知法有害”的羅馬法諺；（3）以違法性的意識為故意的要件會招致法律松弛。（23）其二，違法性意識必要說（嚴格故意說）。認為故意的認識內(nèi)容不僅包括對犯罪事實的認識而且包括對行為的違法性的認識。行為人如果沒有認識其行為的違法性，就不構(gòu)成故意犯罪；如果行為人對這種沒有認識違法性有過失，而刑法又有處罰過失犯罪的規(guī)定的話，就按照過失犯罪處理。否則，就按無罪處理。因此，違法性認識是成立故意的必不可少的本質(zhì)要素，是故意與過失的分水嶺。（24）其三，法律的過失準故意說。認為故意以有違法性認識為必要，但如果行為人雖然沒有違法性認識，卻對此有過失的話，這是一種法律的過失，對于這種“法律的過失”應當與故意同等看待，按故意犯罪處理。在存在違法性錯誤時，雖然阻卻故意，不成立故意犯罪，但卻要按照故意犯罪處理。（25）其四，限制故意說（違法性認識的可能性說）。認為故意的成立，違法性認識是不必要的，只要行為人具有違法認識的可能性就足夠。在行為人存在違法性錯誤時，還要具體分析行為人是否有違法性認識的可能性。有違法性認識的可能性，則構(gòu)成故意犯罪；沒有違法性認識的可能性，不構(gòu)成故意犯罪。（26）其五，責任說。認為違法性認識及認識可能性不是故意的要素，而是獨立于故意之外的責任的要素。故意的成立，無需違法性認識，但如果行為人沒有違法性認識且沒有認識的可能性，阻卻責任；有認識的可能性則減輕責任。在行為人存在違法性錯誤的場合，在構(gòu)成要件評價階段，仍可認定為構(gòu)成故意犯罪，但如果行為人沒有違法性認識的可能性，則在責任階段，排除責任；如果有違法性認識的可能性，則減輕責任。責任說目前在德、日刑法學界已有眾多的追隨者，并且德國法院也采此說。（27）其六，折衷說。認為行為人不知道自己的行為違法，一般都不能作為排除犯罪的理由。因此，在一般情況下，行為人對違法性的認識，不是故意成立的必須的內(nèi)容。但是在以下情況：（1）行為人認為自己行為屬于刑法中的“正當行為”，在一般情況下具有排除犯罪故意的效力；（2）在行為人盡最大努力仍不可能得到對法律規(guī)定的正確理解的情況下，行為人不知道法律的具體規(guī)定，也可以作為排除犯罪的理由；（3）盡管對違法性的認識不是故意的內(nèi)容，但如果行為人既不知道自己的行為違法，也不知道自己的行為具有社會危害的話，也應該排除犯罪的存在。（28）大陸法系各國的立法、司法實踐逐漸地擺脫了“不知法不免責”原則的影響。以下分別加以說明：（一）意大利刑法關(guān)于違法性錯誤的規(guī)定《意大利刑法典》第5條規(guī)定：“不得因不知法律而免除刑事責任。”這是在大陸法系刑法中最為典型地體現(xiàn)“不知法不免責”原則的立法例。但這一規(guī)定已被意大利憲法法院1988年第364號判決宣布為部分違憲。根據(jù)該判決，在行為人盡最大努力仍不可能得到對法律規(guī)定的正確理解的情況下，行為人不知道法律的具體規(guī)定，也可以作為排除犯罪的理由。（29）對此，意大利著名刑法學家帕多瓦尼指出：該判決的內(nèi)容在實踐上結(jié)束了是否應將危害行為作為故意認識對象的討論。行為的“客觀違法性”應該是故意的認識對象之一，因為它是使典型事實成為犯罪的法定條件。（30）盡管意大利憲法法院的判決宣布《意大利刑法典》第5條部分違憲，在不具有知法的可能性的情況下不得適用刑法典第5條，但是多數(shù)刑法學者認為：行為人不知道自己的行為違法，一般都不能作為排除犯罪的理由。因此，在一般情況下，行為人對違法性的認識，不是故意成立的必需內(nèi)容。（31）（二）德國刑法關(guān)于違法性錯誤的規(guī)定在1952年3月18日聯(lián)邦法院刑事聯(lián)合部對一個案件的決定中，對故意成立條件的解釋清楚地表明：禁止的錯誤，在不能避免時，就阻卻責任；在能夠避免時，不阻卻責任，但可以使責任減輕。（32）《德國刑法典》第17條規(guī)定：“（法律上的認識錯誤）行為人行為時沒有認識其違法性，如該錯誤認識不可避免，則對其行為不負責任。如該錯誤認識可以避免，則對其行為依第49條第1款減輕其刑罰。”（33）不可避免的法律認識錯誤可以免責，而可以避免的法律認識錯誤只能減責。德國著名刑法學家耶賽克在評論這一規(guī)定時指出：“我們首先可從反面推論，該規(guī)定已經(jīng)明確地將不法意識作為完全責任非難的前提。該規(guī)定所積極肯定的是禁止的錯誤：如果行為人欠缺不法意識，若其不知是不可避免的，他所為的是沒有責任的行為（第1句），行為人若能夠避免錯誤，則故意的構(gòu)成要件所對應的刑罰將根據(jù)刑法典第49條第1款的規(guī)定予以減輕處罰（第2句）。因此，不法意識構(gòu)成責任非難的核心。因為無論是否充分了解面臨的法律規(guī)范而作出行為決意，本身便表明欠缺法律心理，正是由于該欠缺才對行為人進行譴責。法律規(guī)范發(fā)出的法忠誠呼吁，應當對行為人的意志形成產(chǎn)生直接的作用和影響。有意識反抗法律者，表明一個認真的國民背棄對受刑法保護的法益的尊重要求。但是，即使行為人欠缺完全的責任非難所必要的不法意識，換句話說，即使存在禁止錯誤，也同樣能夠考慮責任非難，當其錯誤是可以避免的便屬于該種情形?！保?4）（三）日本刑法關(guān)于違法性錯誤的規(guī)定作為責任故意的要件，不需要違法性意識，這是過去有力的見解，但是，今日的學說幾乎不采用它。（35）日本刑法是更接近于違法性認識不要說的，1974年的《改正刑法草案》第21條規(guī)定：“雖不知法律，也不得認為無故意，但根據(jù)情節(jié)可以減輕其刑（第1項）。不知自己的行為為法律所不允許而犯者，就其事有相當?shù)睦碛蓵r，不罰（第2項）。”《日本刑法典》第38條第3款規(guī)定：“不得因不知法律而認為沒有犯罪的故意，但根據(jù)情節(jié)可以減輕刑罰。”（36）居于主流地位的判決一般采用違法性的意識不要說的立場，但也有許多下級法院在判例中開始承認法律錯誤在具有“相當理由”時，可以阻卻故意和責任，違法性意識不要說的立場也開始動搖。從昭和40年開始，下級法院不斷根據(jù)限制故意說或責任說的立場，作出“在違法性錯誤上，具有相當理由的場合，就不成立犯罪”的判決。此后，日本最高法院在1978年和1987年的兩個判決中都肯定了在具有相當理由的場合，沒有違法性就不成立犯罪的見解。（37）（四）法國刑法關(guān)于違法性錯誤的規(guī)定1810年《法國刑法典》對違法性認識問題未作規(guī)定，但在司法實踐中推定公民知法。1994年《法國刑法典》第122—3條指出：“能證明自己系由于其無力避免的對法律的某種誤解，以為可以合法完成其行為的人，不負刑事責任?！狈▏鴮W者在評論這一規(guī)定時指出：過去，法國刑事法律有一個始終得到最佳保障的信條，那就是：不考慮（行為人）“對法律的誤解”。我們知道，按照最高司法法院原來的意見，所謂“對法律的誤解”既不能構(gòu)成“具有證明行為人不受刑事追究之效力的事實”，也不構(gòu)成“得到法律承認的理由”。這一規(guī)則甚至擴張到行為人對法律的“不可克服的誤解”（不可避免的誤解）。所謂“對法律不可克服的誤解”，是指被告不可能通過自己了解情況，或者不可能通過向第三人了解情況來避免其錯誤（誤解）。盡管最高司法法院曾作過一項判決，似乎承認“不可克服的誤解”可以看成是行為人不受刑事追究的原因，但是，法院后來作出的判決更加具有限制性：在后來的案件判決中，最高司法法院即使承認“誤解具有不可克服性”，但仍然排除將這種誤解作為“不受刑事追究的原因”。最高司法法院之所以采取這種嚴厲立場，完全是出于社會生活必要。然而，理論界卻對法院判例采取的這種“不可彎曲的立場”提出了批評，特別是在行為人產(chǎn)生“對法律不可克服的誤解”的情況下，這種立場更有待批評。對一個公民來說，要想盡知在《政府公報》發(fā)布的無數(shù)法律條文那可是太困難了。正因為如此，新刑法典最后草案的制定者在第42條中增加了一項條款：“能夠證明自己系由于其不可能避免的對法律的誤解，以為可以合法完成其行為的人，不負刑事責任?！保?8）從法國刑法規(guī)定來看，雖然在立場上確認了“不可克服的法律誤解”可以阻卻責任，但對不可克服作過于嚴格的限制解釋，仍然會消解這一規(guī)定的意義。三、“不知法不免責”原則在我國的嬗變與理性選擇我國刑法未規(guī)定違法性錯誤及其處理原則。刑法學界一般將法律錯誤稱為法律上的認識錯誤或違法性認識錯誤，指行為人對自己行為的性質(zhì)及法律后果所作的主觀評價與法律規(guī)范的評價不一致。具體來說包括三種情況：（39）（1）行為本不構(gòu)成犯罪，但行為人卻誤認為自己的行為是犯罪；（2）行為本身構(gòu)成犯罪，行為人卻認為自己的行為不是犯罪；（3）行為人對自己的行為在刑法上的罪名、罪數(shù)、量刑等方面存在不正確的理解?？梢姡覈谭ɡ碚撍v的違法性認識錯誤既包括行為人對行為性質(zhì)的認識錯誤，也包括對法律后果的認識錯誤；不僅包括對自己的行為違法性的錯誤認識，而且包括行為人對自己的行為合法性的認識錯誤。其中的“法律”特指刑法，因此，違法性認識錯誤實質(zhì)上是指刑事違法性的認識錯誤。其實，在我國上述法律上的認識錯誤的三種情形中，第一種情況、第三種情況與犯罪的成立與否無關(guān)，只有第二種情況才是國外違法性錯誤所研究的內(nèi)容。近年來，我國刑法學界對違法性認識錯誤的研究主要集中在違法性認識是否犯罪故意的認識內(nèi)容和違法性認識錯誤是否阻卻故意兩個問題上。其主要觀點與國外基本相同，但在內(nèi)涵及表述上卻存在較大區(qū)別：其一，違法性認識不必要說。認為違法性認識不是故意的內(nèi)容，不阻卻故意的成立。其主要理由是：我國刑法規(guī)范與我國社會主義的行為價值觀、是非觀是一致的，危害社會的行為及其結(jié)果達到一定嚴重程度就會被刑法所禁止、所制裁，具有正常理智的公民都會了解這一點。因此，違法性認識是人們應當知曉的范疇，不存在有無的問題，故不需要考察有無違法性認識。（40）其二，違法性認識必要說。認為違法性認識是故意內(nèi)容，阻卻故意成立。（41）“根據(jù)我國刑法主客觀一致的原則，如果某個人不知道，而且顯然沒有可能認識到自己有意識的行為是違法的，因而也不可能認識到它的社會危害性時，應該認為是無認識，那就是意味著該行為欠缺意識因素，就不能認為他有罪過，也就不能認為他構(gòu)成犯罪?！保?2）其三，違法性認識可能性必要說。認為違法性認識的可能性是故意成立的要件，阻卻故意的成立。如果有充分理由表明行為人雖然認識了行為事實，但確實不知且根據(jù)當時的情況也不可能認識行為是觸犯刑法的，就不構(gòu)成犯罪的故意。（43）在我國上述學說中，“違法性認識不必要說”是通說。縱觀世界各國違法性錯誤理論和實踐的發(fā)展狀況，我們可以看出如下發(fā)展趨勢：其一，逐步修正其違法性錯誤的理論與實踐，使之更加符合其國情。其二，在堅持“不知法不免責”原則的前提下，允許大量的免責或減輕責任情形的存在。其三，嚴格限定不知法律免責的條件，以避免以不知法律為理由而逃避刑事責任。在這樣的時代背景下，我國違法性錯誤理論也應當與時俱進，汲取國外違法性錯誤的最新理論研究成果和立法、司法經(jīng)驗加以修正。首先，“違法性認識不必要說”的立論依據(jù)并非完全科學、合理，存在令人難以信服之處：其一，“違法性認識不必要說”已不適應社會形勢發(fā)展的需要?！安恢ú幻庳煛钡脑瓌t是在社會生產(chǎn)力發(fā)展水平相當?shù)拖隆⒎申P(guān)系簡單且總量不大、自然法在法律體系中占據(jù)主要地位、統(tǒng)治階級還可以經(jīng)常采用超法律手段來解決被統(tǒng)治者的刑事責任問題的社會歷史條件下產(chǎn)生的。從20世紀初期開始的近一百余年來，人類在科學技術(shù)、政治、經(jīng)濟、文化等各方面都取得了巨大的成就，社會生活發(fā)生了根本變化，法律已經(jīng)成為社會管理必不可少的重要手段，法律類別被不斷細化，新的法律層出不窮，法律條文更是數(shù)不勝數(shù)。不僅一般公民無法知曉國家的全部法律規(guī)定，產(chǎn)生法律認識錯誤在所難免；即使是專門從事法律服務工作的律師也只能熟悉部分法律，需要專業(yè)分工?！霸诋敶?jīng)濟發(fā)展迅速、社會變動加快的時代背景下，情況就不同了。新的法規(guī)不斷涌現(xiàn)，一年的立法量超過工業(yè)革命前一個世紀甚至幾個世紀的立法量。人們很難在有限的時間內(nèi)了解那么多的法律，特別是有些專業(yè)性條例和行政性法規(guī)，它們同千百年來逐漸形成的道德規(guī)范聯(lián)系很少，因而不容易憑社會習慣和生活常識來判斷這種行為是否違反法律。所以在這種背景下，如果不看具體情況再死守‘不知法律不免罪’這個原則，有時就會同人情道理相悖?！保?4）當然，筆者也注意到，關(guān)于違法性認識的程度，即其中“法”的內(nèi)涵與外延有“實質(zhì)違法性說”、“刑事違法性說”、“違反整體法規(guī)范說”等多種觀點。（45）在我國，違法性認識一般是指行為人對自己行為是否違反刑法禁止性規(guī)范的認識。即便如此，“在附屬刑法中，有著數(shù)以千計的刑法條文，沒有人能夠記住”。（46）因此，“違法性認識不必要說”“如適用于古代社會，其時道德與法律并無顯著之區(qū)別，人民對簡單之行為規(guī)范，成知共守，固可自圓其說。至于現(xiàn)代社會，法令紛繁，雖司法之士，亦未必盡知，焉能期待人盡皆通曉，且法律為抽象之規(guī)定，常需間接推理，始能體會，是以法律之認識較之事實之認識，更為不易。則傳統(tǒng)主張法律錯誤，不能阻卻責任之理由未能說明矣?！保?7）其二，在現(xiàn)實生活中，國民不知曉法律的情況是客觀存在的。國民應當知曉法律，純屬一種法律擬制。這種假設是一種國家專權(quán)主義的表現(xiàn)，不符合民主社會發(fā)展的要求。在現(xiàn)代刑法理念中，罪刑法定原則已經(jīng)深入人心，合理劃分由司法機關(guān)行使的刑罰權(quán)與公民享有的自由權(quán)之間的界限，使刑法成為了公民乃至犯罪人的大憲章。只有在行為人意識中存在規(guī)范的或違法的認識，才能期待行為人形成不實施犯罪行為的反抗動機，正是因為行為人存在違法的認識，卻違背了法規(guī)的期待，實施了行為，才能夠?qū)π袨槿诉M行法律上的非難。（48）因此，國民應當知曉法律的法律擬制與罪刑法定原則的內(nèi)在要求存在著沖突。同時，主張“違法性認識不必要說”的學者也承認，雖然行為的社會危害性與違法性是互為表里的，認識行為的社會危害性，自然也會知道這種行為是為法律所禁止的，不需要把違法性的認識專門列為故意的內(nèi)容，但是在這個問題上，也不能絕對化，不能排除個別例外的情況。（49）這種例外情況就是某種行為一向不為刑法所禁止，后來在某個特殊時期或某種特定情況下為刑法所禁止，如果行為人確實不知道法律已禁止而仍實施該行為的，就難以認定行為人具有犯罪的故意。（50）可見，推定國民應當知曉法律的“違法性認識不必要說”理由過于絕對化，與罪刑法定原則保證公民權(quán)利的本質(zhì)特征相沖突。其三，“違法性認識不必要說”無論是在大陸法系國家，還是在英美法系國家，都隨著歷史的發(fā)展在逐漸沒落，乃至于現(xiàn)在持此學說的學者幾近于無。（51）其次，嚴格限定不知法律免責的適用條件，不會招致法律的松弛或鼓勵法盲。有人認為，如果要求公民對刑事違法性有認識，則會導致公民主觀認識因素成為判斷行為是否犯罪的重要因素，法盲的存在就會合理化，法盲不知法而免責也會成為犯罪分子逃避法律懲處的借口。因為，不知法本身就是有害的，其害并不比知法犯法之害小。所以，刑事違法性認識肯定論的觀點最終將導致國家對犯罪的懲處而自身所設立的法律受到阻礙，刑法的實施將變得艱難，刑法的目的也難以實現(xiàn)。（52）其實，這種擔心是沒有必要的，對于因正當理由而存在違法性錯誤的行為人免除或減輕刑罰處罰，只是作為一種例外，數(shù)量不會太大，而對于沒有正當理由而存在違法性錯誤的行為人并不能免除或減輕刑罰處罰。正如陳興良教授所指出的：以為將違法性認識作為歸責要素會大量地放縱犯罪，這未免是危言聳聽。就自然犯而言，從其客觀行為中一般都可推導出主觀上的違法性認識，而要提出反證幾乎是不可能的。至于法定犯，尤其是發(fā)生在各個經(jīng)濟領(lǐng)域的經(jīng)濟犯罪，主體均為從事各特定行業(yè)之業(yè)內(nèi)人士，其違法性認識也可直接推定，除非在極個別情形中存在反證。因此，對于歸責要素的違法性認識，是必不可少的，也并非不可證明。（53）同時，我國歷來有“不教而誅謂之虐”的古訓，這是儒家文化中具有人本內(nèi)涵的政治遺產(chǎn)之一。因此，教——也就是教化，應該是國家的職責。公民對法律的不知乃至于誤解均是國家不教之過。在這種情況下，就不應當將其不利后果轉(zhuǎn)嫁給公民個人，就在我國這樣一個公民法律認知程度不高的國家，尤其應當避免不教而誅，應當通過普遍而深入的法制教育，提高公民的法律認知程度。“對沒有認識到自己行為在法律上是不被允許的人進行非難，是不當?shù)?、苛酷的，無益于行為人規(guī)范意識的覺醒?！保?4）第三，合理確定違法性錯誤的地位，不會引起我國刑法理論體系的崩潰。我國刑法學界有人擔心，“如果將違法性概念引入，不但涉及犯罪故意概念的變化，更會導致犯罪概念、犯罪構(gòu)成理論乃至整個刑法理論大裂變，毫不夸張地說，這將意味著傳統(tǒng)刑法理論大廈的崩潰，現(xiàn)行刑法也不得不因此而作休克性修改。”（55）筆者認為，只要合理確定違法性錯誤的地位，不會引起我國刑法理論體系的崩潰。其一，英美法系和大陸法系的犯罪構(gòu)成理論存在更大的差異。英美法系犯罪構(gòu)成采取的雙層次模式：第一層次是犯罪本體要件，包括犯罪行為和犯罪心態(tài)。第二層次是責任充足要件。以德國、日本為代表的大陸法系的犯罪構(gòu)成采取構(gòu)成要件符合性、違法性、有責性的“三元”模式。而我國犯罪構(gòu)成理論采取犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面的“四個方面”模式。既然英美法系和大陸法系在犯罪構(gòu)成理論存在巨大差異的情況下，可以存在違法性概念，也可以存在違法性錯誤處理原則及其例外，而更加接近大陸法系的我國刑法理論也理應可以容納違法性錯誤理論。其二，英美法系、大陸法系與我國的犯罪構(gòu)成理論存在許多相同之處。國外的犯罪論體系均包括客觀要素和主觀要素，其犯罪成立的條件中都包含了責任要素。正如我國學者所指出的：各國刑法總則，通常都規(guī)定了責任能力、故意過失、錯誤，這便是對責任的規(guī)定。概括起來，責任的要素包括責任能力、故意過失、違法性的意識與期待可能性。這些要素決定了責任是否存在。但對上述要素的地位或相互關(guān)系仍然有爭議。（56）就我國的犯罪構(gòu)成理論而言，刑法理論通說認為，刑事責任能力是指行為人構(gòu)成犯罪和承擔刑事責任所必需的，行為人具備的刑法意義上的辨認和控制自己行為的能力。其中的辨認能力是指行為人對自己行為在刑法上的意義、性質(zhì)、后果等的分辨識別能力，即行為人認識自己行為是否為刑法所禁止、所譴責、所制裁的能力?？梢姡嬲J能力本來就是針對行為事實及其違法性而言的，包括了行為事實的辨認能力和違法性的辨認能力。因此，在我國犯罪構(gòu)成的理論中，違法性認識實質(zhì)上已經(jīng)作為責任要素包含在行為主體的責任能力之中了，屬于行為主體辨認能力之一。如果行為人有正當理由能證明自己是由于不可避免的原因，確實無能力認識自己行為違法性的，可以考慮其屬于無責任能力人、減輕責任能力人。在這種情況下，違法性認識能力就被刑事責任能力所包含，在犯罪故意的認識因素中就不需要再考慮行為人是否認識到了行為的違法性，從而避免了違法性認識是否犯罪故意內(nèi)容的長期爭論，并保持了我國刑法理論體系的完整性，也體現(xiàn)了我國刑法理論對大陸法系、英美法系有關(guān)違法性錯誤理論的揚棄?；谏鲜龇治?，筆者認為，我們應當借鑒違法性錯誤理論與實踐最新成果，結(jié)合我國的實際情況，在我國《刑法》“犯罪與刑事責任”一節(jié)中明確規(guī)定：“不得因不知法律而免除刑事責任。但行為人有正當理由能證明自己是由于不可避免原因，確實無能力認識自己行為違法性的，應當根據(jù)案件具體情節(jié)免除、減輕或從輕處罰。”然后，再通過立法解釋或司法解釋，對“正當理由”和“不可避免”的判斷標準進行嚴格的界定，以避免該規(guī)定被濫用。行為人的違法性認識能力應當綜合考慮行為人的社會地位、個人能力、個人認識能力及價值觀念的合理運用等進行判斷。當行為人對于其行為是否涉及不法有所懷疑時，行為人即負有查詢義務?！氨苊庖环N禁止性錯誤的手段是思考或者詢問。更準確地說，這種可避免性取決于三個條件，這三個條件是相互依賴建立起來的：行為人必須本來有機會對自己舉止行為可能具有違法性進行思考或者詢問。在存在這個機會時，行為人必須完全不去努力查明真相，或者這種努力必須非常不充分，以至于從預防的觀點來看，不能認為排除責任是正當合理的。當行為人不顧自己當時已經(jīng)具有的機會，僅僅在一個過分狹窄的范圍內(nèi)來努力認識法，那么，就只有當他作出了足夠努力來認識不法時，他的禁止性錯誤才是可以避免的”，“當有人盡管缺乏法律知識，但是依靠自己業(yè)余學習文獻，形成了一種在結(jié)果上與值得信賴的法律工作者在實施構(gòu)成行為不端時所說的相符合的法律意見，這時也仍然同樣必須把禁止性錯誤作為不可避免看待?！保?7）因此，對于確信自己之行為合法，應有客觀的根據(jù)，這些根據(jù)包括：（1）行為人因客觀事實不知法律；（2）信賴法規(guī)、判決或解釋；（3）信賴公務機關(guān)見解；（4）信賴專業(yè)機關(guān)見解；（5）信賴專家意見；（6）其他客觀情況。注釋:①Cross&Jones,IntroductionToCriminalLaw,para,6.72(11thed.R.Card1988)。②張明楷：《刑法格言的展開》，法律出版社2003年版，第199-201頁。③林山田：《刑法通論》，臺大法律系1998年增訂六版，第178-179頁。④[日]大谷實：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第261頁。⑤參見[英]J·C·史密斯/B·霍根：《英國刑法》，李貴方等譯，法律出版社2000年版，第95頁以下。⑥Blackstone:CommentariesonTheLawsofEngland,27(1765)。⑦J.Hall:GeneralPrinciplesofCriminalLaw,380(2ded,1947)。⑧儲槐植：《美國刑法》，北京大學出版社1996年版，第94頁以下。⑨J.Austin:LecturesonJurisprudence,497(4thed,1879)。⑩同注⑤引書，第95頁。（11）張明楷：“英美刑法中關(guān)于法律認識錯誤的處理原則”，載《法學家》1996年第3期。（12）MichaelL.Travers:MistakeofLawinMalaProhibitaCrimes,62UniversityofChicagoLaw1301(1995):UNITEDSTATESv.MURDOCK,290U.S.389(1933)。（13）參見馮軍：《刑事責任論》，法律出版社1996年版，第205-206頁。（14）ArnoldH.Loewy:CriminalLaw,4thEdition，法律出版社2004年版（英文影印本），第142-143頁。（15）同注⑧引書，第94-95頁。（16）[日]福田平：“關(guān)于法律錯誤學說的考察”，載《神戶法學雜志》1952年第2卷第1號。（17）Ashworth:ExcusableMistakeofLaw,(1974)C