淺析作為國際法淵源的國際條約與國際習(xí)慣的關(guān)系

一、《國際法院規(guī)約》第38條與國際法的淵源

國際法學(xué)界不僅對(duì)國際法淵源的含義存有爭議，對(duì)國際法淵源的內(nèi)容也

有不同見解。比如，有些學(xué)者認(rèn)為只有國際條約和國際習(xí)慣是國際法的淵源，

而有的學(xué)者則認(rèn)為除了國際條約和國際習(xí)慣之外還有其他的淵源。但是大多數(shù)

學(xué)者都認(rèn)為但凡論述國際法淵源的問題，都離不開引用《國際法院規(guī)約》第38條

的規(guī)定來探討國際法各種淵源。該規(guī)定不僅表明國際法院在裁判案件時(shí)所應(yīng)適

用的法律，也有助于說明什么是國際法的淵源以及國際法的淵源包括哪些。通

常學(xué)者們認(rèn)為，《國際法院規(guī)約》第38條是對(duì)國際法淵源的權(quán)威列舉，而不是

舉例。國際法院規(guī)約第38條規(guī)定：（子）不論普通或特別國際協(xié)約，確立當(dāng)事

國明白承認(rèn)之規(guī)條者。（丑）國際習(xí)慣，作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者。

（寅）一般法律原則為文明各國所承認(rèn)者。（卯）在第59條規(guī)定之下，司法判

例及各國權(quán)威最高之公法學(xué)家學(xué)說，為確立法律原則之補(bǔ)助資料者?，F(xiàn)行的《國

際法院規(guī)約》是1945年作為聯(lián)合國憲章的組成部分出現(xiàn)的，內(nèi)容基本上是沿襲

1920年訂立（經(jīng)過幾次零星修訂）的國際常設(shè)法院規(guī)約。其中第38條第一款

關(guān)于法院裁判時(shí)應(yīng)適用的（子）、（丑）、（寅）、（卯）各項(xiàng)，連同排列順

序，原封未動(dòng)。但是經(jīng)過幾十年以后的今天，國際法和國際關(guān)系都有了很大發(fā)

展，關(guān)于國際法淵源的實(shí)踐和學(xué)說也并非一成不變。關(guān)于國際法淵源的內(nèi)容，

學(xué)者們的看法也并不一致，但把國際條約和國際習(xí)慣作為國際法的兩個(gè)主要淵

源卻是沒有分歧的。司法判例和各國權(quán)威最高的國際法學(xué)家的學(xué)說，仍可作為

確定法律規(guī)則的輔助手段。有一個(gè)明顯的趨勢(shì)是把一些國際組織的機(jī)構(gòu)（例如

聯(lián)合國大會(huì)、安全理事會(huì)）的決議，作為此項(xiàng)法律規(guī)則的輔助手段，并且提到

較重要的地位，而按照其具體內(nèi)容賦予不同的法律意義。

筆者認(rèn)為，依據(jù)《國際法院規(guī)約》第38條的規(guī)定，國際法的淵源應(yīng)當(dāng)

包括國際條約、國際習(xí)慣和一般法律原則。盡管該規(guī)定在列舉時(shí)有先后之分，

但是在處理國際法爭端，適用國際法的時(shí)候，并不因此而存在效力先后的差異。

因此，規(guī)約第38條是針對(duì)國際法院裁判案件時(shí)應(yīng)依據(jù)什么規(guī)則以及一般應(yīng)按照

什么順序這一點(diǎn)規(guī)定的，但常被認(rèn)為是對(duì)國際法淵源的權(quán)威說明。

二、國際條約

據(jù)考證，國家間的締約活動(dòng)己經(jīng)具有悠久的歷史。例如，早在公元前

3100年美索不達(dá)米亞的拉加什城邦和鳥馬城邦就締結(jié)了疆界條約，公元前1291

年埃及法老和赫梯王締結(jié)了同盟條約。隨著人類的進(jìn)步和發(fā)展的需要，國家之

間的政治、經(jīng)濟(jì)、文化和科學(xué)技術(shù)諸方面的交流和合作是必然的，國家為了保

障這樣的交流和合作有序進(jìn)行，以簽訂條約的方式制定相互遵守的原則和規(guī)則。

國家間自公元前就開始締結(jié)條約，經(jīng)歷了古代、中世紀(jì)、近代和現(xiàn)代。國家間

締結(jié)的條約既有雙邊的，也有多邊的，其內(nèi)容既有政治的，也有經(jīng)濟(jì)的、文化

的、科技的、法律的，其數(shù)量逐漸增多。而歷史進(jìn)入到20世紀(jì)，國際關(guān)系有了

非常重大的變化和發(fā)展，國家間的締約活動(dòng)也成了它們之間交往中必須的法律

保證。據(jù)統(tǒng)計(jì)，自1946年以來依據(jù)《聯(lián)合國憲章》第102條規(guī)定在聯(lián)合國秘

書處登記或編制成冊(cè)和記錄或公布的條約已有158000個(gè)，其中包括數(shù)千個(gè)多邊

條約，涉及人權(quán)、裁軍、難民、環(huán)境、海洋和金融等方面的主要多邊條約有500

多個(gè)，余者為雙邊條約。因此，《國際法院規(guī)約》第38條第一款將國際條約列

于首位，許多學(xué)者著述也認(rèn)為國際條約是現(xiàn)代國際法的一種重要淵源，這是不

無道理的。關(guān)于國際條約的定義，綜合國際條約的形成過程和國際條約的種種

特征，筆者認(rèn)為，國際條約是兩個(gè)或兩個(gè)以上國家之間，或國家組成的國際組

織之間，或國家與國際組織之間，共同議定的在政治、經(jīng)濟(jì)、科技、文化、軍

事等方面，按照國際法規(guī)定它們相互間權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的國際法律文件的總稱,

包括條約、專約、公約、協(xié)定、議定書、換文以及憲章、規(guī)約等等。依據(jù)《國

際法院規(guī)約》的規(guī)定，國際條約包括一般性的和特別的條約，但是無論哪一類

條約都是國家（或其他國際法主體）之間以國際法為準(zhǔn)達(dá)成的協(xié)議，具有法律

約束力，都是國際法的淵源。在此需要指明的是，條約的主體必須是國際法主

體?，F(xiàn)代國際法和國際締約實(shí)踐公認(rèn)國家和國家組成的國際組織是國際法主體,

它們都有締約權(quán)。還在爭取獨(dú)立的被壓迫民族的政治組織在一定范圍內(nèi)也是國

際法主體，有權(quán)締約。國家締約權(quán)一般都由國內(nèi)法特別是憲法加以規(guī)定，通常

由國家元首、政府首腦、外交部長或他們委派的全權(quán)代表行使。1969年維也納

聯(lián)合國條約法會(huì)議通過了《條約法公約》，規(guī)定了締結(jié)條約程序和原則。

三、國際習(xí)慣

國際習(xí)慣是比國際條約更古老、更原始的國際法淵源，在國際條約之

前就出現(xiàn)了國際習(xí)慣。國際習(xí)慣曾經(jīng)是傳統(tǒng)國際法上的主要淵源，但自20世紀(jì)

以來，尤其是近幾十年來，國際習(xí)慣的作用隨著國際條約的大量產(chǎn)生而有所減

弱。但國際習(xí)慣仍然是國際法淵源中不可或缺的重要形式之一，它在條約所未

涉及的國際社會(huì)諸多領(lǐng)域仍然起著不可替代的作用。國際習(xí)慣是通過各國在國

際關(guān)系中的實(shí)踐所形成的，屬于一種長期使用的不成文法。一般認(rèn)為，如果各

國在國際交往中遵循一般的慣例，且這種一般的慣例是在各國確信其為法律所

要求，因而有義務(wù)予以履行的心理狀態(tài)下遵循的，一般國際習(xí)慣便形成了，例

如，周鯉生教授便認(rèn)為：如果通例經(jīng)過一定的時(shí)間被各國認(rèn)為具有法律拘束力,

它就可以轉(zhuǎn)變?yōu)榱?xí)慣，成為國際習(xí)慣。國際習(xí)慣依其形成和適用的范圍也可以

分為一般的和特殊的兩類。一般國際習(xí)慣是通過世界范圍內(nèi)的國家廣泛參與而

形成的，通常適用于整個(gè)國際社會(huì)，拘束所有國家或絕大多數(shù)國家，其所規(guī)定

的原則、規(guī)則可稱為一般國際法規(guī)則。特殊國際習(xí)慣是在一個(gè)由歷史、地理、

文化、政治等限定的較小國家集團(tuán)內(nèi)形成的，所以也只拘束集團(tuán)內(nèi)的國家，而

不具有一般國際習(xí)慣法的地位。

四、國際條約與國際習(xí)慣的關(guān)系

（一）表現(xiàn)形式的異同

長期的國際實(shí)踐表明，國際條約多是成文的國際法律文件，尤其是確

立一般國際法規(guī)則的條約。國際條約一般包括條約、專約、公約、協(xié)定、議定

書、換文以及憲章、規(guī)約等，因此不存在不成文的國際條約，而且我們均可以

通過不同的途徑查詢到各種語言版本的國際條約，尤其是造法性條約，多為兩

個(gè)以上的國家，或是世界上大多數(shù)國家共同簽署的國際性法律文件。即使是契

約性條約，也在契約雙方有一個(gè)類似合同的文本，而不存在國內(nèi)合同法意義上

的口頭和電子EDI文本。國際習(xí)慣多是不成文的。國際習(xí)慣僅僅是各國不斷重

復(fù)類似的行為而使其具有法律拘束力的結(jié)果。作為國際習(xí)慣沒有一種成文的具

有法律性質(zhì)的文件。但是為了查詢的方便，在現(xiàn)代產(chǎn)生了以公約的形式將國際

習(xí)慣匯編起來的需要和實(shí)踐。國際習(xí)慣匯編，不是國際習(xí)慣編纂，本身不是創(chuàng)

制法律的活動(dòng)。除非是國際組織依據(jù)國際實(shí)踐的需要，將國際習(xí)慣編纂為國際

性的條約，并得到絕大多數(shù)國際法主體的確認(rèn)，但此時(shí)已經(jīng)是成文國際條約了，

而不是不成文的國際習(xí)慣。

（二）形成方式的差異

一般認(rèn)為，國際條約是國際法主體之間，依據(jù)國際法為準(zhǔn)則，為確立

其相互權(quán)利和義務(wù)而締結(jié)的書面協(xié)議。因此，一項(xiàng)國際條約的形成，往往經(jīng)歷

了談判、簽字、批準(zhǔn)、交換批準(zhǔn)書等過程。但是并非所有的國際條約都必須經(jīng)

過以上程序，如，上述談到的換文，其形成的過程則較為簡單，只要兩國互致

外交照會(huì)達(dá)成協(xié)議即產(chǎn)生拘束力。無需批準(zhǔn)和交換批準(zhǔn)書，但是，絕大多數(shù)條

約的形成過程都必須經(jīng)過談判和簽字。國際習(xí)慣的形成則不同。國際關(guān)系的產(chǎn)

生，往往形成許多的國際慣例，當(dāng)這些慣例被接受為法律，國際習(xí)慣便得以形

成。但是不是所有的國際慣例都會(huì)形成國際法。國際習(xí)慣的形成有兩個(gè)要素：一

是慣例的產(chǎn)生，這是物質(zhì)因素。慣例來自國家在相當(dāng)長時(shí)期內(nèi)反復(fù)和前后一致

的實(shí)踐，這里包含時(shí)間、數(shù)量和性質(zhì)三個(gè)內(nèi)容；二是這慣例能不能被接受為法

律，這是一個(gè)心理因素。如國家認(rèn)為這種規(guī)則是國際法所必需的，便相約接受

他的拘束。這在國際法理論上被稱為法律確信或法律的必要確信，二者是構(gòu)成

國際習(xí)慣不可或缺的要素。

（三）效力范圍的不同

國際條約原則上只對(duì)條約的締約國和參加國有約束力，如果一方當(dāng)事人

不是該條約締約國或參加國，條約就不一定能用來調(diào)整國際法律關(guān)系當(dāng)事方的

權(quán)利和義務(wù)了。即使是造法性條約，它所規(guī)定的原則和規(guī)則對(duì)非締約國也是沒

有拘束力的，除非這原則和規(guī)則構(gòu)成國際習(xí)慣而對(duì)非締約國有拘束力。一項(xiàng)國

際習(xí)慣，被國際社會(huì)所承認(rèn)，往往就是具有普遍拘束力的國際法。如，有關(guān)國

際人權(quán)文件、各國國內(nèi)法和政策聲明、國際法院判決以及國際公法學(xué)家的學(xué)說

表明，關(guān)于禁止侵略、各種歧視、種族隔離、種族滅絕等行為的國際人權(quán)法規(guī)

則以及包括禁止酷刑在內(nèi)的保護(hù)特定個(gè)人的生命、平等、人身自由等基本權(quán)利

的國際人權(quán)法規(guī)則已具備了國際習(xí)慣法規(guī)則的性質(zhì)。那么這些國際習(xí)慣就為國

際社會(huì)上所有的國家有拘束力。國際習(xí)慣可以約束國際社會(huì)的所有成員，除非

這個(gè)國際法主體一貫地反對(duì)這一習(xí)慣規(guī)范。通過上述比較，在某種程度上，國

際習(xí)慣的適用的主體范圍比國際條約要廣泛，國際條約只適用于簽約國或者參

與國，而國際習(xí)慣有時(shí)則對(duì)所有國際法主體有效。

（四）國內(nèi)適用的差異

由于各國法律制度不同，在國際法上有效的條約不一定在國內(nèi)法中必然

有效。然而，在國內(nèi)法上適用條約必須以該條約具有國內(nèi)法上的效力為前提。

一般而言，條約是以締約國國內(nèi)法的接受而獲得其國內(nèi)法上的效力。在實(shí)踐中，

條約在國內(nèi)法上的接受大致分為兩種方式：一種是將條約規(guī)定通過國內(nèi)立法機(jī)

關(guān)轉(zhuǎn)換為國內(nèi)法。在這種方式下，條約本身在國內(nèi)法中并無直接的效力。另一

種方式則將條約納入到國內(nèi)法。在這種方式下，條約規(guī)定直接成為國內(nèi)法的一

部分。采取轉(zhuǎn)換方式的國家有英國及英聯(lián)邦國家、德國、意大利等。采取納入

方式的有美國、法國等。在我國，處理國際法與國內(nèi)法關(guān)系的總原則是嚴(yán)格履

行國際義務(wù)，保護(hù)中國的合法權(quán)益。對(duì)于我國締結(jié)的條約，凡需要在國內(nèi)執(zhí)行

的，我國都采取措施保障其得到遵守和執(zhí)行。

雖然我國憲法對(duì)條約在國內(nèi)法的地位沒有明確規(guī)定，但是從我國現(xiàn)行的

幾十部法律、司法解釋和審判實(shí)踐看，就各該法所規(guī)定的范圍內(nèi)，傾向于所締

結(jié)的條約是我國法律的組成部分，并且可以在我國直接使用。例如，20XX年施

行的《商標(biāo)法實(shí)施條例》第12條規(guī)定：商標(biāo)國際注冊(cè)依照我國加入的有關(guān)國際

條約辦理。具體辦法由國務(wù)院工商行政管理部門規(guī)定。此外，當(dāng)條約與我國法

律抵觸時(shí)，根據(jù)我國現(xiàn)行的幾十部重要法律表明的立場(chǎng)是條約優(yōu)先。例如，我

國20XX年修改的《民事訴訟法》第236條規(guī)定：中華人民共和國締結(jié)或者參

加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用該國際條約的規(guī)定，但中華人民共和

國聲明保留的除外。據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國的其他幾十部法律也都做了類似規(guī)定。一般

而言，國家都把國際習(xí)慣法看作本國法的一部分。法院在審判實(shí)踐中可以適用

國際習(xí)慣法。例如1900年美國最高法院在ThePaqueteHabana一案中判稱，

國際法是我們法律的一部分，依據(jù)國際法的問題提交給法院來決定時(shí)，有管轄

權(quán)的法院必須確定與適用它。目前，在美國、英國、德國、法國、日本等國家，

都通過憲法規(guī)定或法院裁定，將國際習(xí)慣法作為本國法的一部分。當(dāng)國際習(xí)慣

法規(guī)定與本國的成文法規(guī)定有沖突時(shí)，法院適用本國成文法，但一般都將本國

的成文法解釋為不與國際習(xí)慣法相沖突。在中國，關(guān)于國際習(xí)慣法在中國國內(nèi)

法的效力問題仍然是一個(gè)頗有爭議的問題。這方面，既沒有憲法性的規(guī)定，也

沒有政策性的宣示。民法通則第142條規(guī)定，即中華人民共和國法律和中華人

民共和國締結(jié)或參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例，其真實(shí)含義

是什么，國際慣例指什么，至今不明確，也沒有相關(guān)的司法解釋。

（五）關(guān)于二者的相互轉(zhuǎn)化

國際條約和國際習(xí)慣盡管存在以上種種差異，但不是絕對(duì)的，二者也存

在一定的。習(xí)慣法可以轉(zhuǎn)化為條約法，條約法也可以發(fā)展、確認(rèn)習(xí)慣法。從一

定意義上說，國際習(xí)慣是國際法最重要的淵源，因?yàn)橹钡浆F(xiàn)在為止，盡管已有

了大量的多邊國際公約，但在一般國際法