1、.,企業(yè)必備的法律知識及風(fēng)險防控,主講：律師,日期：2011年5月24、25號,.,課程安排,5月12日 序言部分 企業(yè)合同管理及風(fēng)險防控概述 第一部分 企業(yè)必備的法律知識 5月13日 第二部分 企業(yè)相關(guān)的合同管理實(shí)務(wù) 第三部分 答疑與互動環(huán)節(jié),.,商務(wù)合同管理及風(fēng)險防控概述,序 言,.,一、企業(yè)合同管理,企業(yè)合同管理的概念 企業(yè)合同管理的原則 企業(yè)合同管理的作用,.,1、企業(yè)合同法律風(fēng)險的含義 （1） 企業(yè)合同法律風(fēng)險的主體是企業(yè) （2） 企業(yè)合同法律風(fēng)險是指合同的法律風(fēng)險 （3） 合同法律風(fēng)險分為外部風(fēng)險和內(nèi)部風(fēng)險,二、企業(yè)合同法律風(fēng)險概述,.,2、企業(yè)合同法律風(fēng)險的特征 （1）主體的特定

2、性 （2）表現(xiàn)形式的多樣性 （3）復(fù)雜性,二、企業(yè)合同法律風(fēng)險概述,.,3、企業(yè)合同法律風(fēng)險防范的重要性 （1）是保障企業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的需要 （2）是降低企業(yè)成本的需要 （3）是企業(yè)參與市場競爭的客觀需要 （4）是構(gòu)建和諧社會的重要組成部分,二、企業(yè)合同法律風(fēng)險概述,.,三、企業(yè)合同法律風(fēng)險成因及對策,1、企業(yè)合同法律風(fēng)險的成因 （1）企業(yè)自身的原因 （2）企業(yè)自身制度的缺陷 （3）企業(yè)外部環(huán)境的狀況和變化 （4）社會事務(wù)的復(fù)雜性,.,三、企業(yè)合同法律風(fēng)險成因及對策,2、企業(yè)合同法律風(fēng)險防范的可行性 （1）強(qiáng)化企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人和員工的法律風(fēng)險意識。 （2）建立和完善企業(yè)規(guī)章制度。 （3）保證企業(yè)法律

3、事務(wù)工作人員履行相應(yīng)的工作職責(zé)。 （4）加強(qiáng)企業(yè)內(nèi)部監(jiān)督與考核。 （5）重視和加強(qiáng)企業(yè)間交流與合作。,.,第一部分 商務(wù)合同必備的理論知識,.,本部分結(jié)構(gòu)示意圖,合同法概述 合同的訂立 合同的效力 合同的履行 合同的變更與轉(zhuǎn)讓 合同權(quán)利義務(wù)的終止 合同的違約責(zé)任,.,一、合同法概述,（一）合同的含義 1、 合同的概念 2、 合同的特征 （二）合同法的基本原則,.,二、合 同 的 訂 立,合同的主體 合同的形式與內(nèi)容 合同的訂立程序 合同的成立 締約過失責(zé)任,.,合同的主體資格,自然人的權(quán)利能力和行為能力 法人的權(quán)利能力和行為能力 委托代理人訂立合同,.,合同的形式,合同形式,書面形式,口頭形式

4、,其他形式 （默示形式）,合同書 信件 數(shù)據(jù)電文,電報 電傳 傳真 電子數(shù)據(jù)交換 電子郵件,沉默 推定,.,合同的內(nèi)容,（一）當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所； （二）標(biāo)的； （三）數(shù)量； （四）質(zhì)量； （五）價款或者報酬； （六）履行期限、地點(diǎn)和方式； （七）違約責(zé)任； （八）解決爭議的方法（仲裁與訴訟）,.,格式條款（格式合同）,訂合同時 沒有和我們 商量?。?.,格式條款的定義及其內(nèi)容的確定,案例：柯達(dá)快速沖印 請注意 如遇意外損壞或損失，只賠同類同量膠卷。,.,格款條款的含義,1、格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款 2、格式條款的特征,.,無效的格式條款

5、,格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。,.,格式條款的解釋,文義解釋原則 不利于提供格式條款一方的解釋 與非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式性條款,.,合同的訂立程序,要約,承諾,.,訂立合同的典型行為,要約 要約邀請 承諾,.,要約,（1）要約的含義,（2）要約與要約邀請的區(qū)別 （3）要約的生效,（4）要約的撤回與撤銷,（5）要約的失效,.,承諾,（1）承諾的含義,（2）承諾的方式 （3）承諾的期限和生效時間,（4）承諾的撤回,（5）逾期承諾和承諾遲到,.,合同的成立的時間和地點(diǎn),.,合同成立的時間,

6、實(shí)踐性合同,交付標(biāo)的物時合同成立,諾成性合同,承諾生效時合同成立（一般）,.,合同成立的地點(diǎn),實(shí)踐性合同,交付標(biāo)的物的地點(diǎn),諾成性合同,承諾生效的地點(diǎn),.,締約上的過失責(zé)任,合同未成立，或被確認(rèn)為無效或被撤銷時，才會涉及締約上的過失責(zé)任。,.,案例（締約上的過失責(zé)任）,只要你們不和L公司簽訂合作合同，我們公司就你簽約,你們怎么言而無信哪？,.,締約上的過失責(zé)任的含義,1.指在合同訂立過程中，一方因違背其依據(jù)誠實(shí)信用原則所應(yīng)盡的義務(wù)，而導(dǎo)致另一方的信賴?yán)娴膿p失，并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。 2.特點(diǎn)： 發(fā)生在合同的訂立（締約）階段 ； 一方當(dāng)事人違反了誠實(shí)信用的義務(wù) ； 由于一方的過失造成了另一方的信

7、賴?yán)娴膿p失 。,.,締約過失責(zé)任的類型,假借（沒有與對方訂立合同的目的）訂立合同，惡意（損害對方或他人利益）進(jìn)行磋商 ； 故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況。包括： （1）財產(chǎn)狀況或履約能力的告知義務(wù)； （2）瑕疵告知義務(wù)，不得故意隱瞞產(chǎn)品瑕疵 （3）性能和使用方法的告知義務(wù) 泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密 其他違背誠實(shí)信用原則的行為,.,締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的若干區(qū)別,.,三、 合 同 的 效 力,.,合同生效的時間（合同成立與生效的比較）,.,附條件合同的效力,如果你考試得優(yōu)秀（生效條件），我就送你一臺電腦（贈與合同），好嗎？,真的？,.,效力未定的合同,合同 1 2 3

8、 4 5,.,效力待定的合同,效力待定的合同，指合同雖然已經(jīng)成立，但因不完全符合有關(guān)合同生效的規(guī)定，因此合同是否生效尚未確定。此類合同須經(jīng)過承認(rèn)以后，才能產(chǎn)生效力。 包括： 因限制行為能力人訂立的合同 因無權(quán)代理人訂立的合同 因無權(quán)處分訂立的合同 因表見代理訂立的合同（效力未定的例外1） 因代表行為越權(quán)訂立的合同（效力未定的例外2）,.,無效合同,合同 1 2 3 4 5 （6） （7）,.,無效合同的一般范圍,（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益； （二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（參59條） （三）以合法形式掩蓋非法目的； （四）損害社會公共利益； （五）違反法

9、律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。 與民法通則58條的矛盾之處 民法的“新法改廢舊法”的適用原則（合同法解釋（1）,.,免責(zé)條款的無效情況,（一）造成對方人身傷害的； （二）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。 只導(dǎo)致合同的部分無效,.,可變更或可撤銷的合同,可撤銷或 變更的合同 1 重大誤解 2 顯失公平 3 欺詐 4 脅迫 5 乘人之危,.,可變更或撤銷的情況,（一）因重大誤解訂立的； （二）在訂立合同時顯失公平的。 一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。 當(dāng)事人請求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。 行

10、使撤銷權(quán)的程序 當(dāng)事人的變更權(quán),.,撤銷權(quán)的消滅事由,（一）具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年（除斥期間性質(zhì)）內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)； （二）具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)。,.,無效或被撤銷的合同的效力,1、自始無效 2、部分無效的，不影響其他部分的效力 3、爭議解決條款的獨(dú)立性(有效的),.,無效或被撤銷的法律后果,1、返還財產(chǎn)。合同法58條：合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還； 2、折價補(bǔ)償。合同法58條：合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。 3、賠償損失。合同法58條：

11、合同無效或者被撤銷后，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，性質(zhì)為締約上的過失責(zé)任。,.,四 、合 同 的 履 行,.,合同的履行原則與附隨義務(wù),1、全面履行原則 2、附隨義務(wù)的履行,.,合同履行中的補(bǔ)缺性方法,合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。,.,約定不明合同的履行原則,（1）當(dāng)事人協(xié)議補(bǔ)充原則 （2）按照合同有關(guān)條款和交易習(xí)慣確定原則 （3）法定補(bǔ)充原則,.,補(bǔ)缺性法律規(guī)定（法律的推定 ）,（一）質(zhì)量要求 （二）價款或者報酬 （三）

12、履行地點(diǎn) （四）履行期限 （五）履行方式 （六）履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)（合同法第62條）,.,執(zhí)行政府定價或指導(dǎo)價格的合同,逾期懲罰性規(guī)定,價格無論漲跌，逾期履行對我們都是肯定不利的！,.,合同的相對性在違約責(zé)任上的體現(xiàn),相對性，指合同關(guān)系發(fā)生在特定人之間。體現(xiàn)為內(nèi)容與責(zé)任的相對性： 1、合同規(guī)定當(dāng)事人享有的權(quán)利不及于第三人； 2、合同當(dāng)事人無權(quán)為他人設(shè)定權(quán)利義務(wù)； 3、合同權(quán)利義務(wù)對合同當(dāng)事人產(chǎn)生約束力； 4、違約當(dāng)事人為自己的違約承擔(dān)責(zé)任； 5、因第三人原因造成債務(wù)不履行的，債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任； 6、債務(wù)人只能向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任，不能向第三人承擔(dān),.,合同履行中的抗辯權(quán),我反對！因?yàn)槲矣锌罐q權(quán),.,

13、同時履行抗辯權(quán),行使同時履行抗辯權(quán)需要具備下面四個條件： （1）須由同一雙務(wù)合同產(chǎn)生互負(fù)債務(wù) （2）雙方債務(wù)須無先后履行順序，且已屆清償期 （3）須對方未履行債務(wù)或未按照約定履行債務(wù) （4）須對方的對待給付為可能履行的債務(wù),你應(yīng)該,你不我就不,.,先履行抗辯權(quán),當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求 。,.,不安抗辯權(quán),不安抗辯權(quán)的行使事由（確切證據(jù)）： （1）經(jīng)營；（2）財產(chǎn)；（3）商譽(yù)；（4）其他 不安抗辯權(quán)人的權(quán)利與義務(wù)： 1、中止履行的權(quán)利與及時通知的義務(wù)； 2、提供擔(dān)保后的恢

14、復(fù)履行義務(wù)； 3、解除合同的權(quán)利。,.,當(dāng)事人變更或變動時合同的履行,變更：姓名、名稱 變動：法定代表人、負(fù)責(zé)人、承辦人 前述的變更或變動，不影響當(dāng)事人仍然負(fù)擔(dān)履行合同的義務(wù)。,.,五 合同的變更和轉(zhuǎn)讓,.,合同轉(zhuǎn)讓的一般規(guī)定及其限制,根據(jù)合同權(quán)利的性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓的： （1）根據(jù)個人信任關(guān)系而生的債權(quán)，如，委托代理； （2）從權(quán)利，如，抵押權(quán)； 當(dāng)事人特別約定不得轉(zhuǎn)讓的合同權(quán)利： 善意（不知特別約定）的受讓人可取得權(quán)利 法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的合同權(quán)利。 如，民法通則91條應(yīng)由國家批準(zhǔn)的合同。,.,合同權(quán)利義務(wù)的一并轉(zhuǎn)讓,合同法： 第八十八條 當(dāng)事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)

15、讓給第三人。 第八十九條 權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓的，適用本法第七十九條、第八十一條至第八十三條、第八十五條至第八十七條的規(guī)定。,.,合同權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓時的第三人,合同法司法解釋 合同當(dāng)事人一方經(jīng)對方同意將其在合同中的權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給受讓人，對方與受讓人因履行合同發(fā)生糾紛訴至人民法院，對方就合同權(quán)利義務(wù)提出抗辯的，可以將出讓方列為第三人。 （29條）,.,合同概括繼受的法定情況,合并：合并后的主體行使權(quán)利、履行義務(wù)； 分立：分立各方連帶主體，除非債權(quán)人與債務(wù)人另有約定。 公司法184條-4P： 公司合并時，合并各方的債權(quán)、債務(wù)，應(yīng)當(dāng)由合并后存續(xù)的公司或者新設(shè)的公司承繼。 公司法185條-3P：

16、公司分立前的債務(wù)按所達(dá)成的協(xié)議由分立后的公司承擔(dān)。,.,六、合同的權(quán)利義務(wù)終止,.,合同終止的事由,（一）債務(wù)已經(jīng)按照約定履行 （二）合同解除 （三）債務(wù)相互抵銷 （四）債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存 （五）債權(quán)人免除債務(wù) （六）債權(quán)債務(wù)同歸于一人（混同） （七）法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定終止的其他情形 A 不能履行 B 債權(quán)人或債務(wù)人破產(chǎn)或死亡,.,合同的解除,從合同的“法鎖”中解脫出來,.,合同解除的特點(diǎn),合同解除適用于有效成立的合同 合同解除應(yīng)具備一定的條件 1法定解除（權(quán)）條件，見94條 2約定解除（單方解除權(quán)或雙方解除合意）條件，見93條 合同的解除是自始消滅或向?qū)硐麥绾贤P(guān)系（91條-2S-

17、P） 合同的解除必須有解除行為（96條-1P）（我國為非當(dāng)然解除主義）,.,約定解除（協(xié)議解除與約定解除權(quán)）,協(xié)議解除（多數(shù)合同解除的方式） （1）法條依據(jù)：93條-1P （2）協(xié)議解除（事后解除） （3）特點(diǎn) 1解除協(xié)議為合同性質(zhì)； 2解除協(xié)議不得違反法律、行政法規(guī)和公序良俗 3解除后，是否及如何恢復(fù)原狀，由當(dāng)事人協(xié)商決定。,.,約定解除權(quán),（1）法條依據(jù)：93條-2P （2），當(dāng)事人在合同中事先約定在某種合同解除條件成就時，享有解除權(quán)。 （3）特點(diǎn)： 1解除權(quán)可以在訂立合同時（如，案例）或訂立合同后解除事由發(fā)生前約定； 2雙方約定解除的條件； 3享有解除權(quán)的一方實(shí)際行使解除權(quán)。 【1】與附

18、解除條件的合同（45條-1P）在條件成就時自動解除不同； 【2】解除權(quán)應(yīng)在一定的期限內(nèi)行使。95條,根據(jù)深圳房地產(chǎn)買賣預(yù)售合同第8條，我有權(quán)單方解除合同！,.,法定解除權(quán),特點(diǎn)： （1）法定解除為法律規(guī)定解除情況； （2）法定解除可以與約定解除并存，且約定解除可以變更法定解除。,國慶節(jié)前一周，你再不能把“禮花”運(yùn)給我，我就不再要了！,.,法定解除事由,程度根本違約：合同目的，或主要債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)； 事由包括： 1、不可抗力； 2、明示或默示的預(yù)期違約； 3、遲延經(jīng)催告后合理期限仍未履行； 4、遲延或其他違約行為； 5、其他。,.,合同解除的法律效果,合同解除的溯及力 1、現(xiàn)行法的規(guī)定 1承認(rèn)向?qū)?/p>

19、來發(fā)生效力 2承認(rèn)具有溯及的效力 2、對于恢復(fù)原狀的理解 1恢復(fù)到訂立合同前的狀態(tài)； 2恢復(fù)原狀（返還財產(chǎn)）與對違約方的制裁體現(xiàn)： 【1】非違約方的返還費(fèi)用或履行費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由有過錯方負(fù)擔(dān)；違約方的返還費(fèi)用或履行費(fèi)用不應(yīng)返還； 【2】如返還的物能夠產(chǎn)生孳息還應(yīng)當(dāng)返還孳息，但非違約方有權(quán)不返還孳息； 【3】返還維護(hù)標(biāo)的物所支付的必要費(fèi)用，但非違約方不須返還,.,合同解除與損害賠償?shù)年P(guān)系,并存的現(xiàn)行法依據(jù) 對賠償損失的理解： 1在協(xié)議解除時，如果經(jīng)協(xié)商免除了違約方的損害賠償責(zé)任，則不能再在達(dá)成協(xié)議以后主張損害賠償；（和解的效力） 2因不可抗力的解除，都不應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)損害賠償責(zé)任； 3單項(xiàng)足以保護(hù)非違約方利

20、益的，不支持并存（民事責(zé)任的補(bǔ)償性）； 4并存時的賠償范圍：不應(yīng)該考慮可得利益的損害賠償,.,七 違約責(zé)任,判決如下： 1、判令被告 承擔(dān) 2、,.,違約責(zé)任的含義,違約責(zé)任的概念 違約責(zé)任是指當(dāng)事人一方不履行合同債務(wù)或其履行不符和合同約定或法律規(guī)定時，依法或依約所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。,.,違約責(zé)任的法律特征： 1、違約 責(zé)任是在特定的法律關(guān)系的基礎(chǔ)上發(fā)生的民事責(zé)任 2、違約責(zé)任的確定具有一定的任意性。 3、違約 責(zé)任以補(bǔ)償性為主，以懲罰性為輔。 4、違約 責(zé)任是一種純財產(chǎn)責(zé)任。,.,違約責(zé)任的歸責(zé)原則,違約責(zé)任是 嚴(yán)格責(zé)任,案例：演員患病不能演出的違約責(zé)任,.,違約形態(tài),實(shí)際違約行為,完全不履

21、行,履行拒絕,履行根本違約,遲延履行,瑕疵履行,其他不完全履行行為,給付遲延,受領(lǐng)遲延,瑕疵給付,加害給付,部分履行,履行地點(diǎn)不當(dāng),履行方法不當(dāng)?shù)?明示違約,默示違約,預(yù)期違約,違約行為,.,預(yù)期違約,.,違約責(zé)任形式,（1）繼續(xù)履行 （2）補(bǔ)救措施 （3）支付違約金 （4）賠償損失（法定損害賠償） （5）定金,.,非金錢債務(wù)的實(shí)際履行及除外,實(shí)際履行體現(xiàn)合同嚴(yán)守原則 實(shí)際履行的除外情況： （一）法律上（如，對破產(chǎn)企業(yè)不能實(shí)際履行）或者事實(shí)（如，特定物毀滅）上不能履行； （二）債務(wù)的標(biāo)的不適于（如，專業(yè)性勞務(wù)）強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高； （三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)（如，水果供應(yīng)）未要求履行。,.

22、,損害賠償與其他責(zé)任方式的并用,實(shí)際履行（交付、修理、更換、重做）、補(bǔ)救措施（如，替代物）與損害賠償可并用,保護(hù)很完備，符合國際公約和各國立法經(jīng)驗(yàn)！,.,法定損害賠償?shù)姆秶?賠償?shù)难诱梗?（1）賠償實(shí)際損失（如，工人薪水、房租、設(shè)備原料購置費(fèi)）； （2）賠償可得（預(yù)期）利益損失。（如，利潤） 對于“損失”的理解： （1）人身傷亡：如不能以金錢確定，須依據(jù)侵權(quán)法訴訟； （2）精神損害賠償 ：現(xiàn)行法未規(guī)定。通說認(rèn)為不得以違約之訴請求精神損害賠償。 （3）第三人的損失：原則上難以對合同關(guān)系以外的第三人（如，燃?xì)鉅t炸傷過路人）補(bǔ)救，但可參“附保護(hù)第三人作用的合同” 賠償?shù)南拗瓶深A(yù)見性規(guī)則： 可預(yù)見規(guī)則

23、限制事實(shí)上的因果關(guān)系。如，違約給第三人造成的損失違約人難以預(yù)見,.,違約金、約定的損害賠償與實(shí)際履行,違約金的先定性和懲罰性； 違約金與損害賠償?shù)牟⒋骊P(guān)系與國家干預(yù)（114條-2P）； 案例：關(guān)于每天房地產(chǎn)總價款0.05%的違約金責(zé)任 支付違約金不能代替履行合同（114條-3P） 違約金可以與解除合同并用,.,違約金與損害賠償比較,.,不可抗力與免責(zé),不可抗力的范圍： 自然災(zāi)害，如，風(fēng)暴、地震、洪水、冰雹、異常高溫等； 政府行為，如，新政策、法律、行政措施，行政機(jī)關(guān)的失職（121條）不能作為不可抗力； 社會異?，F(xiàn)象：如，罷工、騷亂 主張不可抗力免責(zé)主體的通知與證明義務(wù),.,防止損失擴(kuò)大義務(wù),減

24、輕損失原則的特點(diǎn)： 1、違約導(dǎo)致了損失的發(fā)生； 2、未采取適當(dāng)措施導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大；,.,損益相抵對損害賠償?shù)挠?一種限制原則,因違約所避免的費(fèi)用（cost 條voided）,如，停工不再支付的薪水； 因違約而避免的損失（loss 條voided），如，標(biāo)的物價格急跌，供應(yīng)商如履行合同，商家在轉(zhuǎn)賣時將蒙受巨大損失。,如果供應(yīng)商違約，我們能少損失一點(diǎn)。而且，還可以追究他違約，再賺上一筆！,.,違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合及其主要區(qū)別,.,競合的選擇權(quán)與變更權(quán),合同法司法解釋 債權(quán)人依照合同法第一百二十二條的規(guī)定向人民法院起訴時作出選擇后，在一審開庭以前又變更訴訟請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。對方當(dāng)事人提出管

25、轄權(quán)異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回起訴。 （33條）,.,八 其他規(guī)定,.,合同的解釋, 文本解釋和意思解釋 整體解釋與分別解釋 目的解釋與情勢解釋 誠實(shí)信用的解釋與習(xí)慣解釋,.,合同爭議的解決方式,訴訟方式 仲裁方式,.,第二部分 企業(yè)合同管理實(shí)務(wù),一、企業(yè)合同管理概述 二、合同訂立管理 三、合同履行管理 四、合同異動和終止管理 五、合同爭議及糾紛解決,.,一、企業(yè)合同管理概述,（一）企業(yè)合同管理的概念和特征 （二）企業(yè)合同管理的現(xiàn)實(shí)必要性 （三）企業(yè)合同管理的目標(biāo)和原則,.,二、合同訂立管理,合同訂立前的條款草擬,合同審批管理,締約前的資信考察,.,締約前的資信考察,資 信 考

26、察 內(nèi) 容,對 方,本 方,對方的資格,對方的信用,主要是評測本 方的履約能力 。在內(nèi)容上與 審查對方的內(nèi) 容基本一致。,是否具有法律規(guī)定的權(quán)利 能力和履約能力？有沒有 履約的資金實(shí)力等？,對方有沒有違法記錄？ 對方的涉訴情況如何？ 對方在市場中的口碑如何？,該合同的內(nèi)容是否符合 本企業(yè)的發(fā)展方向？,本企業(yè)有沒有做好相應(yīng) 的履約準(zhǔn)備？,本企業(yè)的實(shí)力如何？ 有沒有能力增加投入？,.,合同訂立前的條款草擬,1、數(shù)量及質(zhì)量條款 數(shù)量條款是合同中重要的一個條款，也是較為簡單的一個條款，很少受合同當(dāng)事人的重視。 （1）采用某種計算方法確定數(shù)量。 （2）以某一方最終確定實(shí)際的數(shù)量。,.,質(zhì)量條款是合同中容

27、易出現(xiàn)糾紛的條款，多數(shù)情況下質(zhì)量都很難用特別明確的方式界定，一旦發(fā)生爭議才發(fā)現(xiàn)合同約定不明確。 （1）質(zhì)量驗(yàn)收事項(xiàng)約定不明。 （2）質(zhì)量認(rèn)定的最終途徑約定不明。 （3）委托檢驗(yàn)的費(fèi)用承擔(dān)約定不明。,.,2、價款或報酬條款 （1）計算方法約定不明。 （2）合同只約定總價的法律風(fēng)險。 （3）價款支付約定明確方式過于簡單。,.,3、履行期限和方式,（1）合同的時間及法律風(fēng)險 合同的時間是比較容易被忽視的問題，卻又影響著合同的正常進(jìn)行。一份完善的合同必然包括約定的一系列時間概念。一方面，時間條款是容易引發(fā)合同糾紛的領(lǐng)域；另一方面，完備的時間條款有助于順利履行合同。 （2）履行方式與風(fēng)險轉(zhuǎn)移有密切關(guān)系

28、不同的合同義務(wù)涉及的履行方式限定要求不同，衡量履行方式條款是否具有法律風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體的交易要求與合同確定的履行方式是否相符進(jìn)行判斷。有時合同簽訂背景也會影響履行方式法律風(fēng)險值。,.,4、擔(dān)保及違約責(zé)任條款 （1）擔(dān)保條款常見的風(fēng)險 （2）違約責(zé)任條款常見風(fēng)險 部分義務(wù)缺乏對應(yīng)的違約責(zé)任。 違約責(zé)任缺乏具體的計算方法。 未設(shè)定解除合同的權(quán)利。,.,5、風(fēng)險轉(zhuǎn)移條款,約定不當(dāng)將產(chǎn)生各種法律風(fēng)險。,（1）超越法定范圍承擔(dān)風(fēng)險。 （2）無名合同的風(fēng)險轉(zhuǎn)移約定不明。 （3）法定風(fēng)險轉(zhuǎn)移的具體界定不明。 （4）風(fēng)險轉(zhuǎn)移違反法律強(qiáng)制性規(guī)定。,.,6、所有權(quán)保留條款,合同法第一百三十四條：當(dāng)事人可以在買賣

29、合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務(wù)的，標(biāo)的物的所有權(quán)屬于出賣人。,.,7、不可抗力條款,（1）不可抗力事件的范圍； （2）事件發(fā)生后通知對方的期限以及遲延通知的責(zé)任； （3）出具證明文件的機(jī)構(gòu)； （4）不可抗力事件的后果； （5）其它與不可抗力相關(guān)的事項(xiàng)。,.,8、爭議解決方式條款 不同的司法區(qū)域?qū)ζ髽I(yè)法律風(fēng)險是不同的。企業(yè)對注冊所在地的司法實(shí)踐最為了解，若合同糾紛能夠在該區(qū)域進(jìn)行處理，法律風(fēng)險能夠最有效地得到控制。因此，在合同中通過爭議解決條款，約定有效的仲裁或訴訟管轄法院，是有效控制法律風(fēng)險的重要環(huán)節(jié)。,.,常見合同法律構(gòu)成和法律風(fēng)險,（1）買賣合同（水泥銷售、設(shè)備采購等）； （2）建設(shè)工程類合同（勘察、設(shè)計、施工合同）； （3）技術(shù)合同類（技術(shù)咨詢、技術(shù)服務(wù)）； （4）勞務(wù)承包合同、運(yùn)輸合同； （5）勞動培訓(xùn)、實(shí)習(xí)合同等,.,合同審批管理,合 同 審 批 流 程,第一步：合同業(yè)務(wù)員起草合同,第二步：由合同業(yè)務(wù)