1、離職、辭退員工的法律風(fēng)險解析暨企業(yè)HR管理中的法律風(fēng)險防控,報 告：田 庭 峰 報告時間: 2011年5月27日,講師田庭峰： 上海申浩律師事務(wù)所主任，上海交通大學(xué)法學(xué)院碩士生導(dǎo)師（兼職），上海市靜安區(qū)青年聯(lián)合會律師分會委員、理事。多次接受法制日報、文匯報、環(huán)球時報、房地產(chǎn)時報、外灘畫報、新民周刊等諸多報刊專訪；接受過中央電視臺、上海電視臺、東方電視臺、河南衛(wèi)視、浙江衛(wèi)視、中原電視臺等多次專訪或訪談節(jié)目。 12年律師執(zhí)業(yè)經(jīng)驗，執(zhí)業(yè)期間參與過多次重大項目的法律論證、勞資關(guān)系處理、合同管理、債權(quán)債務(wù)清償、企業(yè)破產(chǎn)等法律事務(wù)，代理過數(shù)百起企業(yè)法律糾紛案件。 憑借自身豐富的實務(wù)經(jīng)驗和專業(yè)積累，近年來曾

2、為多家企業(yè)相關(guān)人員進行法律實務(wù)培訓(xùn)并獲得一致好評。,現(xiàn)代企業(yè)運營可持續(xù)發(fā)展的根本,商業(yè)模式&可復(fù)制 可復(fù)制包括 1、自己容易復(fù)制 2、別人不容易模仿 可復(fù)制實現(xiàn)路徑：規(guī)范制度和流程風(fēng)險控制 規(guī)范是一筆巨大的成本，但只有實現(xiàn)規(guī)范運 營才能實現(xiàn)企業(yè)可持續(xù)發(fā)展,課程安排,前言：法律風(fēng)險的防范 二、 員工離職類型及法律風(fēng)險 三、 辭退員工法律要求，規(guī)范員工管理 四、 勞動用工薪酬制度設(shè)計 五、 辭退員工的常見重大法律風(fēng)險 六、 用工模式的選擇、優(yōu)劣分析,序 言,企業(yè)合同管理及風(fēng)險防控概述 前言：合同法律風(fēng)險的防范 引言：律師眼中的企業(yè)法律風(fēng)險防范,勞動合同法立法背景,1、立法背景 還沒有一部法律受社會

3、關(guān)注度如此之高； 還沒有一部法律立法過程是如此審慎； 還沒有一部法律像勞動合同立法那樣參與者如此之眾多。 由于我國勞動力供大于求的基本格局，出現(xiàn)了一些用人單位不與勞動者簽訂勞動合同、隨意解除勞動關(guān)系、濫用試用期、為逃避法定義務(wù)簽訂短期勞動合同、限制勞動者自由擇業(yè)和合理流動，集體合同簽訂率不高甚至流于形式等問題。 2005年2月18日，全國人大常委會宣布勞動合同法列入立法計劃。勞動合同法于2008年1月1日生效。 2、調(diào)整思路 （1）強調(diào)勞動者合法權(quán)益維 （2）加大了用人單位違法成本。 （3）加重國家勞動監(jiān)察責(zé)任。 （4）協(xié)調(diào)勞動關(guān)系。,“勞”字,按勞分配？多勞多得，少勞少得 勞動合同法勞”勞動

4、付出？ 公司法 勞” 勞動成果？,法律問題一：勞動關(guān)系認(rèn)定及解析 法律問題二：試用期實務(wù)解析 法律問題三：勞動報酬糾紛的法律風(fēng)險預(yù)防和應(yīng)對 法律問題四：工傷問題法律風(fēng)險預(yù)防和應(yīng)對 法律問題五：病假、醫(yī)療期法律問題應(yīng)對 法律問題六：涉密法律問題解析及對策 法律問題七：企業(yè)裁員 法律問題八：勞動關(guān)系解除的實務(wù)分析 法律問題九：涉外勞動關(guān)系法律問題解析 法律問題十：企業(yè)人才跳槽中的常見問題及應(yīng)對技巧,勞動爭議新趨勢,勞動爭議成倍增長，主要爭議點日趨集中于勞動報酬、社會保險、解除終止勞動合同的合法性及賠償、工傷賠償?shù)阮I(lǐng)域。 新類型的勞動爭議大幅增加，包括年休假爭議、延期簽訂合同雙倍工資爭議、無固定期限

5、勞動合同爭議等。 “陳年舊賬”勞動爭議、群體性勞動爭議增加。 企業(yè)在勞動爭議中的敗訴率仍居高不下。 核心員工流失率居高不下。,一、核心員工準(zhǔn)入嚴(yán)格化，加強對核心員工準(zhǔn)入時背景調(diào)查，選擇適 合于本企業(yè)的員工； 二、薪酬制度漸進化，在核心員工薪酬設(shè)計上，避免一次到位，要逐 漸增加，以此加強企業(yè)對員工的吸引力； 三、福利特殊化，對核心員工的休息休假，住房、子女上學(xué)、配偶就 業(yè)等方面有別于普通員工的特殊待遇； 四、工作時間不定時化，便于對核心員工的管理和作用的發(fā)揮，避免 因加班費等引發(fā)爭議的發(fā)生； 五、保密義務(wù)化，在員工手冊或其他規(guī)章制度中賦予核心員工的保密 義務(wù)，使其離職后仍然負(fù)有保密的義務(wù)； 六、

6、雇傭長期化，企業(yè)與員工簽訂勞動合同時，期限應(yīng)當(dāng)盡量長一 些，使企業(yè)和員工之間都有一個和諧的長遠(yuǎn)發(fā)展目標(biāo)； 七、合同書面化，把雙方之間的任何約定都用書面形式固定下來，不 僅有利于以后取證，也有利于避免糾紛的發(fā)生。,高層管理者和關(guān)鍵崗位員工流失 風(fēng)險與管理策略,二、 員工離職類型及法律風(fēng)險,勞動合同解除 勞動合同終止,用人單位與勞動者之間的法律關(guān)系歸于消滅 方式： 1、勞動合同解除 2、勞動合同終止,勞動合同終止,勞動合同期滿的； 勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的； 勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的； 用人單位被依法宣告破產(chǎn)的； 用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單

7、位決定提前解散的； 法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。,勞動合同解除,意定解除（勞動合同法36條） 勞動者提前通知單方解除即勞動者主動辭職（37條） 勞動者隨時單方解除即被迫解除（38條） 用人單位單方通知解除（39條） 用人單位提前通知單方解除（40條、41條）,意定解除,意定解除：只要用人單位與勞動者解除勞動合同的意思表示一致，解除條件即成就。,勞動者30日提前通知解除,勞動者30日提前通知解除：為了保障勞動者全面自由發(fā)展的權(quán)利，我國勞動法和勞動合同法均規(guī)定了勞動者的辭職權(quán)，即勞動者單方無條件提出辭職的權(quán)利，但為了達到用人單位與勞動者的利益平衡，法律規(guī)定，此種勞動合同解除條件只有在勞動者履行一

8、定法定程序（應(yīng)提前30日書面通知）后才能成就。 注：在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。,勞動者單方被迫隨時通知解除,是在用人單位存在嚴(yán)重違反勞動合同的行為或著勞動者的人身受到威脅、迫害的情形下，勞動者有隨時通知解除勞動合同的權(quán)利。主要包括以下情形（38條）： 未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的； 未及時足額支付勞動報酬的； 未依法為勞動者繳納社會保險費的； 用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的； 以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的，致使勞動合同無效的； 法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情

9、形。而且在用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全情形的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位,用人單位單方隨時通知解除,主要是指在勞動者存在嚴(yán)重違法用人單位規(guī)章制度，或存在其他嚴(yán)重?fù)p害用人單位合同利益的情形下，用人單位有權(quán)單方隨時通知勞動者解除勞動合同，主要包括以下情形： 在試用期間被證明不符合錄用條件的； 嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的； 嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的； 勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的； 以欺詐、脅迫的

10、手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的，致使勞動合同無效的； 被依法追究刑事責(zé)任的。,用人單位提前30日通知解除,主要是指存在非因用人單位與勞動者的主觀原因，致使勞動合同無法繼續(xù)履行的，用人單位提前30通知勞動者或支付勞動者一個月工資的代通知金，解除勞動合同的情形（40條）。 勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的； 勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的； 勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的,三

11、、經(jīng)濟補償金&經(jīng)濟賠償 如何確定？,經(jīng)濟補償金,經(jīng)濟補償金從我國頒布的勞動合同法中的相關(guān)條款可以看出，經(jīng)濟補償金是企業(yè)按照相關(guān)規(guī)定（通常是法律法規(guī)，及按法律法規(guī)制定的規(guī)定）解除或終止勞動合同時對勞動者的一種補償行為，要合法行為下所要付出的代價，其目的在于是補償性。其所要補償?shù)那樾?，并不是任何情況下都要補償，只是在法定條件下才進行支付經(jīng)濟補償金，,經(jīng)濟賠償金,經(jīng)濟賠償金經(jīng)濟賠償金是企業(yè)超越法律規(guī)定解除或終止勞動合同時的一種懲罰性的賠償，是違法行為所要付出的代價，其目的是懲罰性。 我國勞動合同法第48條：用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；

12、勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。 第87條：用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金。,否同時適用?,國務(wù)院出臺的中華人民共和國勞動合同法實施條例進行明確這一規(guī)定。 中華人民共和國勞動合同法實施條例 第二十五條 用人單位違反勞動合同法的規(guī)定解除或者終止勞動合同，依照勞動合同法第八十七條的規(guī)定支付了賠償金的，不再支付經(jīng)濟補償。賠償金的計算年限自用工之日起計算。,四、離職管理風(fēng)險,辭退員工事實依據(jù)不充分； 辭退員工法律依據(jù)不準(zhǔn)確； 辭退員工操作程序不合法。,

13、企業(yè)解除合同,有下列情形之一的，依照勞動合同法規(guī)定的條件、程序，用人單位可以與勞動者解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同： 用人單位與勞動者協(xié)商一致的； 勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的； 勞動者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的； 勞動者嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的； 勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的； 勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的； 勞動者被依法追究刑事責(zé)任的；,企業(yè)解除合同,勞動者患病或者非因工負(fù)

14、傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的； 勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的； 勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的； 用人單位依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的； 用人單位生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的； 企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的； 其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。,律師解讀,律師解讀： 此十四種情形是對單位辭退員工權(quán)利的系統(tǒng)性總結(jié)條款。 該條就是對勞動合同法第37

15、條、第39條、第40條、第41條的簡單羅列，對原有法律規(guī)定用人單位有權(quán)解除勞動合同情形的歸納，消除用人單位不能解除勞動合同的誤解，因此，本條宣傳意義遠(yuǎn)大于其現(xiàn)實意義，目的就是宣傳無固定期限勞動合同不是“鐵飯碗”，在符合法定條件下同樣可以解除。但應(yīng)當(dāng)注意，本條規(guī)定的十四種可解除勞動合同的情形，適用條件并不一致。,勞動合同終止合同條件不得約定,用人單位與勞動者不得在勞動合同法第四十四條規(guī)定的勞動合同終止情形之外約定其他的勞動合同終止條件。 律師解讀： 終止條件法定，不可另行約定。,實施條例第十三條,勞動者解除勞動合同,有下列情形之一的，依照勞動合同法規(guī)定的條件、程序，勞動者可以與用人單位解除固定期

16、限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同： （一）勞動者與用人單位協(xié)商一致的； （二）勞動者提前日以書面形式通知用人單位的； （三）勞動者在試用期內(nèi)提前日通知用人單位的； （四）用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的； （五）用人單位未及時足額支付勞動報酬的； （六）用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的； （七）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的； （八）用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背真實意思 的情況下訂立或者變更勞動合同的； （九）用人單位在勞動合同中免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的； （十）用人單

17、位違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的； （十一）用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞 動的； （十二）用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的； （十三）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。,辭退員工通知書,主要內(nèi)容包括： 1、被辭退員工的姓名， 2、辭退的原因， 3、法定的程序說明 4、辭退的待遇 5、補償?shù)奶幚淼取?要求： 事實求是，體面，措詞用語準(zhǔn)確無誤,離職備忘錄,技術(shù)資料和商業(yè)資料 本備忘錄所稱的”技術(shù)資料”包括但不限于：技術(shù)方案、美術(shù)設(shè)計、軟件設(shè)計、計算機軟件、數(shù)據(jù)庫、研究開發(fā)記錄、技術(shù)報告、檢驗報告、實驗數(shù)據(jù)、試驗結(jié)果、圖稿、樣品、樣機

18、、模型、操作手冊、技術(shù)文件及業(yè)務(wù)相關(guān)函電、產(chǎn)品模型等。 本承諾書所稱的“商業(yè)資料”包括但不限于以下內(nèi)容：行業(yè)資料，各種業(yè)務(wù)流程，各種公式、數(shù)據(jù)、程序、客戶名單、各項設(shè)計、圖畫、源代碼、目標(biāo)代碼、各項核心技術(shù)、技術(shù)改良、各項發(fā)明、各種許可證、所有市場計劃和戰(zhàn)略、定價策略、業(yè)務(wù)計劃、財務(wù)報表、現(xiàn)有客戶和潛在客戶/供應(yīng)商/合作伙伴的信息，并且包括其他組織機構(gòu)或個人給予公司的所有類似的資料信息。,離職備忘錄,工資與福利待遇 甲方已依照雙方簽訂的勞動合同以及有關(guān)勞動法律法規(guī)的規(guī)定支付乙方工資、各項社會保險，乙方對此不持異議。若任何一方在勞動關(guān)系解除之后另起事端，應(yīng)賠償或者補償對方由該等程序所產(chǎn)生的一切經(jīng)

19、濟損失【包括但不限于勞動仲裁、訴訟發(fā)生的所有必要費用（含律師費等）】。,離職備忘錄,補償 由于乙方離職事出突然，甲方未能及時找到替代人選，但是基于乙方與甲方合作多年，且乙方與甲方之間在本備忘錄中達成的各項諒解，故不再要求乙方就此對甲方進行經(jīng)濟補償。同時，乙方系自動離職，故也放棄要求甲方給與任何經(jīng)濟補償。 手續(xù) 乙方承諾遵守甲方有關(guān)人事制度，辦妥各項離職手續(xù)。甲方有義務(wù)協(xié)助乙方辦理相關(guān)離職手續(xù)，不得人為阻撓。 第五條 移交 雙方確認(rèn)除附件所列明的事項外乙方已經(jīng)向甲方完成工作移交、檔案移交。 第六條 違約 任何一方違反本備忘錄中約定的任何約定，均視作違約。違約方應(yīng)向守約方支付人民幣 萬元。若違約金

20、不足支付違約方造成的損失，則守約方有權(quán)要求違約方承擔(dān)實際損失與違約金之間的差額。 本備忘錄所述事項系甲、乙雙方真實意思表示，雙方對于本備忘錄的內(nèi)容均能正確理解，并愿意承擔(dān)和享有本備忘錄項下的權(quán)利義務(wù)。任何一方在簽署本備忘錄之前必須慎重考慮，本備忘錄簽訂后任何一方不得以威脅、重大誤解、情勢變更、不可抗力等作為拒不履行本備忘錄的理由。,如何做好商業(yè)秘密的內(nèi)部控制？,確保員工了解公司保密政策和保密制度,就技術(shù)資料及專有信息文件類別、保密級別、控制方式應(yīng)有書面公司政策文件,涉密信息內(nèi)部管理(如申請、接觸、發(fā)放等)應(yīng)有書面記錄,公司書面保密政策和保密管理制度應(yīng)確保發(fā)放到員工手里，組織員工學(xué)習(xí)，并保存相應(yīng)

21、的培訓(xùn)記錄,保護企業(yè)商業(yè)秘密的有效措施及策略 ？,具體措施： 在載有有關(guān)保密信息的載體上標(biāo)有保密標(biāo)志； 對保密信息使用密碼； 對于信息載體加鎖或者采取其他物理防范措施； 在配方含量、算法、程序代碼等核心商業(yè)秘密上采取技術(shù)措施加密，或拆分管理； 對于保密信息的機器、廠房、車間等場所限制來訪者或者對他們提出保密要求； 簽訂具體的保密協(xié)議； 某項信息限定了知密范圍，只向必須知道的員工公開。,保護企業(yè)商業(yè)秘密的有效措施及策略 ？,總體策略： 強化保密程度，盡可能縮小知密范圍 避免出現(xiàn)以下情況： 標(biāo)有保密標(biāo)志的文件仍可隨意復(fù)制； 加設(shè)的密碼形同虛設(shè)，密碼過于簡單、通用密碼或密碼長期不變； 知密范圍疏于管

22、理，員工以客戶需要為名大量獲取保密信息或高級員工超越范圍獲取保密信息。,勞動爭議處理流程及操作技巧,第 三部分,第 二部分,第 一部分,勞動爭議處理概述,企業(yè)仲裁/訴訟中的若干問題及技巧,總結(jié)及互動,三、勞動爭議處理,第一部分 勞動爭議處理概述,第 五分,四,三,二,一,勞動爭議的處理原則,勞動爭議處理機構(gòu),勞動爭議處理程序,勞動爭議的管轄,勞動爭議處理概述,勞動爭議處理的幾種方式,協(xié)商,調(diào)解,仲裁,訴訟,我國的勞動爭議司法制度，是將勞動爭議處理歸入普通法院體系內(nèi)的民事審判范疇，它在協(xié)調(diào)與穩(wěn)定勞動關(guān)系，促進經(jīng)濟發(fā)展等方面發(fā)揮了重要作用,通過立法建立強制性仲裁制度，使政府能夠以合法手段借助強制性

23、仲裁機制，對危及社會安全和公共利益的爭議實施必要的干預(yù),以調(diào)解方式協(xié)調(diào)勞動關(guān)系是中國勞動爭議處理制度的核心制度,企業(yè)一級集體協(xié)商與集體合同談判制度是勞動關(guān)系當(dāng)事人之間的協(xié)商制度,（1）勞動者己舉證證明在用人單位處提供勞動，但用人單位主張勞動關(guān)系不成立的，用人單位應(yīng)當(dāng)提交反證。 （2）用人單位應(yīng)就勞動者已領(lǐng)取工資的情況舉證。 （3）用人單位延期支付工資，勞動者主張用人單位系無故拖欠工資的，用人單位應(yīng)就延期支付工資的原因進行舉證。 （4）勞動者主張加班工資的，用人單位應(yīng)就勞動者實際工作時間的記錄舉證。 （5）雙方當(dāng)事人均無法證明勞動者實際工作時間的，用人單位就勞動者所處的工作崗位的一般加班情況舉證。,（三）常見幾種證據(jù)的舉證、質(zhì)證技巧,（6）用人單位減少勞動者勞動報酬，應(yīng)就減少勞動報酬的原因及依據(jù)舉