1、V 862590 對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué) 碩士學(xué)位論文論文題目：中韓兩國(guó)的并資法及其相關(guān)制度此較研究 主題詞：中國(guó)外資法 韓國(guó)外資法 比較研究ii國(guó) 專別: 業(yè):國(guó)際經(jīng)濟(jì)法 研究方向: 研究生姓名、 導(dǎo)師姓名: 寫作時(shí)間:國(guó)際投資法學(xué)號(hào): 金志勛（W2003571001)丁教授2005年 10 月一2006$ 月AbstractAs international production and world-wide strategy of multinationa 1 corporations becomes more extended and deepened, it has caused m ass

2、ive turning point in economy world-wide, and international investm ent has become one of the major activity in world economy. At the moment, reinforcement of dependence and subsidiary between nations is taking place, and every developed and developing country is seek ing domestic economic developmen

3、t through introduction of foreign c apital. However, social and economic status is differed, economic basi s，economic structure are also not the same in every nations. Therefo re, foreign investment and its relevant system are also differed in diff erent countries. Law of foreign capital in Korea an

4、d China can be re cognized in same manner; attracting foreign capital played important role in achieving steady and stable economy in the two countries, no t to mention foreign investment is a key point at domestic economic growth. Recently, direct investment is increasing fast in two countrie s. Ac

5、cording to organization of foreign economy and trading of Chin a, Koreas accumulated invested items to China until 2005 Sept. are u p to 31,742 and the investing amount is up to 2,550 million dollars, and this implies Korea has became one of the major sources. Invest ment of Chinese corporations to

6、Korea is also increasing at present. According to Korean Ministry of Commerce, Industry and Energy, Ch ilias accumulated invested items in Korea until 2005 Sept. are tip to 4,693 items in Korea aad its amount is up to 173.4 million dollars. However, two nations have different opinions towards foreig

7、n investm ent law and its relevant system, and have different issues on law sys tern of foreign capital and foreign capital system. I，as a Korean stu dent studying international law in China, would like to compare and analyze comprehensively about foreign invtment legislation of two c ountries, capi

8、tal system of foreign investment corporations, legal treat ment and privileges system for foreign investor, legal protection for f oreign investor in Korea and China,Keyword: Foreign investment Law of Korea; Foreign investment Law of China; compare and analyze引言近年來，中韓兩國(guó)在吸引外資方面取得了很好的成果，外商投資為兩國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展做出

9、了很大的貢獻(xiàn)。與此同時(shí)，兩國(guó)相互之間的投資增長(zhǎng)也發(fā)展得很快，1992年韓國(guó)對(duì)華投資僅有2億美元，2001年激增至50億美元，中國(guó)成為韓國(guó)第二大投資對(duì)象國(guó)據(jù)中國(guó)商務(wù)部統(tǒng)計(jì)，截至2005年9月底韓國(guó)在中國(guó)累計(jì)投資31，742個(gè)項(xiàng)目，投資額255彳乙美元，韓資己成為中國(guó)主要孫資來源之一；與此同時(shí)，中國(guó)企業(yè)對(duì)韓投資也發(fā)展得很快，據(jù)韓國(guó)產(chǎn)業(yè)資源部統(tǒng)計(jì)，截至2005年9月，中國(guó)對(duì)韓國(guó)累計(jì)投資項(xiàng)g達(dá)4, 693個(gè)，金額達(dá)到了 17. 34億多美元。從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，中國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的巨大潛力將繼續(xù)吸引韓國(guó)與中國(guó)的擴(kuò)大合作，中國(guó)不但加入了世界貿(mào)易組織，還取得了2008年的奧運(yùn)舉辦權(quán)，必將為韓國(guó)開拓中國(guó)大市場(chǎng)提供良機(jī)，因

10、此比較中韓兩國(guó)的外商投資法律制度無(wú)疑具有重要的意義。中國(guó)的入世不僅對(duì)中國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展產(chǎn)生巨大影響，而且對(duì)中國(guó)的外商投資法律制度也產(chǎn)生巨大的k影響，對(duì)有關(guān)外資立法工作也提出了更髙要求。相比之下，韓國(guó)在1967年4月加 入關(guān)貿(mào)總協(xié)定后，走過了同中國(guó)這些年經(jīng)濟(jì)高速增長(zhǎng)相似的一條經(jīng)濟(jì)騰飛的道 路。但是，1997年發(fā)生的亞洲金融危機(jī)嚴(yán)重地打擊了韓國(guó)的經(jīng)濟(jì)，使曾經(jīng)創(chuàng)造過 的韓國(guó)經(jīng)濟(jì)模式受到了最嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，政府只能衆(zhòng)取更多鼓勵(lì)外商投資的引資政 策，以解決金融危機(jī)導(dǎo)致的各種閱題。因此t外商投資同樣對(duì)中韓兩國(guó)起著非常 重要的作用。并且，對(duì)于進(jìn)一步加強(qiáng)兩國(guó)的經(jīng)濟(jì)合作，進(jìn)而在東北亞區(qū)域合作的 基礎(chǔ)上比較研究中韓兩國(guó)的外

11、資法及其相關(guān)制度，具有更加現(xiàn)實(shí)的意義本文旨 在探討中韓兩國(guó)的處資立法及其相關(guān)制度中的若干現(xiàn)實(shí)問題，著重論述中韓兩國(guó) 的處資法體系以及兩國(guó)的外商投資法律上的適用問題。接著，研究中韓兩國(guó)丹商 投資法對(duì)于本國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的作用和意義，針對(duì)中韓兩國(guó)對(duì)外國(guó)投資者的法律待遇 以及優(yōu)惠制度、外商投資企業(yè)資本制度和對(duì)外商投資的法律保護(hù)方面做一比較。韓國(guó)信息網(wǎng)：中韓互相投資的現(xiàn)狀及前景，(http;/www- skorea. cn/j j/一、中韓兩國(guó)外資立法概況有關(guān)外商投資的法律，無(wú)論是國(guó)內(nèi)法還是國(guó)際法，都經(jīng)歷了鐘擺似的來回變 化，這種變化往往是由于各國(guó)對(duì)外資的態(tài)度和政策發(fā)生劇烈變化而造成的在制 定外商投資法律以

12、及外資政策時(shí)，各國(guó)政府釆用不同的方式，而一國(guó)對(duì)外商投資 的態(tài)度必然會(huì)影響到其相關(guān)法律的立法方式。由于各國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和政治情 況的不同，出現(xiàn)不同形式的外資法體系。卞韓兩國(guó)的外資立法與相關(guān)制度經(jīng)歷了 多年的發(fā)展過程，兩國(guó)在外資立法體系上也發(fā)生了巨大的變化。其中，韓國(guó)的外 資法以金融危機(jī)為轉(zhuǎn)換點(diǎn)，中國(guó)的外資法以加入WTO為轉(zhuǎn)換點(diǎn)，都進(jìn)入了一個(gè)新 的發(fā)展階段。實(shí)際上.中韓兩國(guó)尚未實(shí)現(xiàn)較為完整的外資立法體系，還需要得到 進(jìn)一步改善，同時(shí)在外資立法體系上也存在著一壁問題本文對(duì)中韓兩國(guó)外資立 法與相關(guān)制度的發(fā)展歷程作了介紹，并對(duì)兩_的外資法體系上所存在的問題進(jìn)行 了分析6(一）韓國(guó)外資立法概況60年代以

13、前，韓國(guó)所需資金大部分依靠美國(guó)無(wú)償經(jīng)濟(jì)援助。1960年1月，韓 國(guó)首次公布外資引進(jìn)促進(jìn)法，允許和鼓勵(lì)外商在韓國(guó)直接投資或合作投資， 在一定期間給予減免所得稅、法人稅、地方稅、關(guān)稅等特惠待遇，對(duì)投資的回 收、利潤(rùn)、匯款的保證等方面也作了明確的規(guī)定。到1%6韓國(guó)為了實(shí)現(xiàn)從國(guó)外銀 行長(zhǎng)期貸款以進(jìn)行國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)開發(fā)的目的，開始實(shí)行外資引進(jìn)政策，并制定了外 資引進(jìn)法，自此邁出了引進(jìn)外資歷史的第一步然而，由于對(duì)外商投資企業(yè)管 理機(jī)制理解有誤，取得的效果不是很理想。到了90年代，隨著自由投資范圍的擴(kuò) 大和投資環(huán)境的改善.外商投資次數(shù)和投資總額都有大幅度的增長(zhǎng)。但是，1997 年發(fā)生的亞洲金融危機(jī)嚴(yán)重地打擊了韓國(guó)

14、的經(jīng)濟(jì)，使曾經(jīng)創(chuàng)造過的韓國(guó)經(jīng)濟(jì)模式 受到了最嚴(yán)唆的挑戰(zhàn)于是韓國(guó)在1998年新制定了外國(guó)人投資促進(jìn)法，并且 大幅放寬了投資領(lǐng)域限制，允許外國(guó)企業(yè)對(duì)韓國(guó)企業(yè)進(jìn)行敵對(duì)性并購(gòu)，對(duì)外商投 資實(shí)行全面自由化和鼓勵(lì)政策?？梢哉f，韓國(guó)目前巳實(shí)現(xiàn)了對(duì)外商投資的全面自 由化。如上所述，外商投資在韓國(guó)已經(jīng)歷了多年的來回變化，與此同時(shí)，韓國(guó) 的外商投資法也經(jīng)歷了多年的發(fā)展歷程。本文首先簡(jiǎn)要介紹韓國(guó)外資立法的發(fā)展 歷程，然后對(duì)韓國(guó)外資立法體系進(jìn)行闡述。 1、韓國(guó)外資立法的發(fā)展歷程韓國(guó)引進(jìn)外資的方式I包括無(wú)償援助、外國(guó)政府財(cái)政貸軟和外商投資三種。 韓國(guó)正式地引進(jìn)外資始于1962年，推行吸引外資政策始于80年代.自從開始引

15、進(jìn) 外資以來，韓國(guó)制定并實(shí)施了不少的有關(guān)外商投資的法律，歷來制定而h個(gè)世紀(jì) 實(shí)施過的或正在實(shí)施中的綱領(lǐng)性法律有：外資引進(jìn)促進(jìn)法（I960年至1966 實(shí)施過的或正在實(shí)施中的綱領(lǐng)性法律有：外資引進(jìn)促進(jìn)法（1960年至1966截至2004年3月，韓國(guó)對(duì)外商投資的自由化率高達(dá)99. Yom Sang Jik：外國(guó)人直接投資 2005年阪，第76頁(yè)。年）、外資引進(jìn)法（1966年至1997年）、關(guān)于外國(guó)人投資以及外資引資 的法律（1997年至1998年）、外國(guó)人投資促進(jìn)法（1998年至今）。因此， 韓國(guó)外資立法的發(fā)展歷程可分為以下幾個(gè)階段。 (1第一階段（1960年至1966年）60年代之前，韓國(guó)所需資

16、金大部分依靠美國(guó)無(wú)償經(jīng)濟(jì)援助。到了60年代之后 韓國(guó)主要采用公共貸款方式引進(jìn)外資，用來發(fā)展國(guó)家的基礎(chǔ)建設(shè)，且采取措施保 護(hù)本國(guó)重點(diǎn)產(chǎn)業(yè)免受國(guó)外競(jìng)爭(zhēng)，只允許外商投資進(jìn)入經(jīng)選擇的出口導(dǎo)向及重點(diǎn)進(jìn) 口替代產(chǎn)業(yè)，排斥并商對(duì)國(guó)內(nèi)消費(fèi)品產(chǎn)業(yè)及服務(wù)業(yè)的直接投資。韓國(guó)于I960年1月1日制定了第一部有關(guān)引進(jìn)外資的法律外資引進(jìn)促進(jìn) 法，該法由47個(gè)條文和附則組成，共修改3次，1966年制定外資引進(jìn)法之 前該法一直成為引進(jìn)外資的基礎(chǔ)。外資引進(jìn)促進(jìn)法允許和鼓勵(lì)外商在韓國(guó)直 接投資或合作投資，在一定期間給予減免所得稅、法人稅、地方稅、關(guān)稅等優(yōu)惠 待遇，對(duì)投資的回收、利潤(rùn)、匯款的保證等方面也作了明確的規(guī)定，雖然外資 引

17、進(jìn)促進(jìn)法為引進(jìn)外資面建立了法律依據(jù)，但是在實(shí)施過程中，外資的引進(jìn)并 沒有得到成功。是因?yàn)轫n國(guó)政府沒有為引進(jìn)外資而盡心盡力，并且韓國(guó)政局尚不 穩(wěn)定，法律也不健全，對(duì)外商投資扔然存在較嚴(yán)的限制。于是，在1961年8月7 日，韓國(guó)對(duì)外資引進(jìn)促進(jìn)法做了第一次修改，將適用范圍（投資國(guó)的范圍） 由“與韓國(guó)建立友好貿(mào)易關(guān)系和簽訂航海條約的國(guó)家”擴(kuò)大到“與韓國(guó)建立外 交關(guān)系的國(guó)家”氣1962年又制定了關(guān)于借款支付保證的法律、關(guān)于用分 期付款方式引進(jìn)資本貨物的特別措施法，以有效地促進(jìn)了外資的引進(jìn)。1962年 12月2日，對(duì)外資引進(jìn)促進(jìn)法進(jìn)行了第二次修改，原來引進(jìn)外資的業(yè)務(wù)是由 財(cái)務(wù)副長(zhǎng)官負(fù)責(zé)，但其業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)交到96

18、1年7月22日新成立的經(jīng)濟(jì)企劃院。實(shí)踐證 明，這些隨國(guó)內(nèi)夕卜環(huán)境變化而制定的法律法規(guī)和政策確實(shí)有一定成效，因?yàn)楫?dāng)時(shí) 的外商投資不僅為韓國(guó)企業(yè)提供了先進(jìn)的技術(shù)和管理經(jīng)驗(yàn)，還避免了外商投資潛 在的負(fù)面效應(yīng)，保證了韓國(guó)的經(jīng)濟(jì)利益。 (2)第二階段（1966年至1997年在這一階段，韓國(guó)政府為了更有效地引進(jìn)外資，將外資引進(jìn)促進(jìn)法（19 60年I月1日，法律第532號(hào)）、關(guān)于借款支付保證的法律（1962年7月31日， 法律第1115號(hào)）、關(guān)于用分期付款方式引進(jìn)資本貨物的特別措施法（1962年 7月31日，法律第1114號(hào)等關(guān)于外資引進(jìn)的3部法律合并到1966年8月3日制定公 布的外資引進(jìn)法中，旨在更有效

19、地引進(jìn)和保護(hù)有助于國(guó)際收支改善的外資， 從而發(fā)展本_的國(guó)民經(jīng)濟(jì)。該法由57個(gè)條文和4個(gè)附則組成，由于在長(zhǎng)期間實(shí)施外資引進(jìn)促進(jìn)法，法律第532號(hào)，于19S0年im日制定, 當(dāng)時(shí)與韓國(guó)政府簽訂友好通商航海條約的國(guó)家只有美國(guó)。 外資引進(jìn)促進(jìn)法第2條第1項(xiàng)，在1961年8月7日修改， 外資引進(jìn)法法律第1802號(hào)）第1條,了外資引進(jìn)法，因此這一階段又可分為兩個(gè)階段。1)外資引進(jìn)法的制定與外商投資制度的全面開放（1966年至1992年）1966年8月3日制定而公布了夕卜資引進(jìn)法，該法麵除了外資引進(jìn)促進(jìn) 法中的關(guān)于外國(guó)投資者的訴訟權(quán)和有關(guān)外商投資企業(yè)的征收和補(bǔ)償以及解決糾 紛的程序規(guī)定。因?yàn)楫?dāng)時(shí)韓國(guó)政麻認(rèn)為

20、，這些問題不應(yīng)在外資引進(jìn)法中規(guī) 定，而是應(yīng)根據(jù)其他法律或者法的一般原理加以解決。并且，取消原來的關(guān)于外 商投資的最低比率和部分限制利潤(rùn)匯出的規(guī)定，從而實(shí)現(xiàn)了外商投資的進(jìn)一步的 自由化。1973年，韓國(guó)政府提出了重化工處化計(jì)劃，確定造船、鋼鐵、電子、重 機(jī)械、化學(xué)、有色金屬為目標(biāo)產(chǎn)業(yè)，并制定了限制性更強(qiáng)的外商投資法與相關(guān)制 度，即不引進(jìn)會(huì)在海外出口市場(chǎng)上對(duì)韓國(guó)企業(yè)構(gòu)成競(jìng)爭(zhēng)的外商投資，不吸收會(huì)導(dǎo) 致重化工業(yè)化目標(biāo)產(chǎn)業(yè)資源流失的外商投資，只引進(jìn)能擴(kuò)大韓國(guó)出口市場(chǎng)及提供 技術(shù)的外商投資，合資企業(yè)比獨(dú)資企處享有更高的優(yōu)先權(quán)等，另外連規(guī)定了外商 投資的最低限額。在這段期間內(nèi)，韓國(guó)對(duì)外資引進(jìn)法及其實(shí)施令做了

21、多次修改，并開始大 幅度地促進(jìn)開放化政策，修改的主要內(nèi)容以及這一階段的主要變化可以概括為： 1984年7月，由原來的外商投資允許行業(yè)排列方式（Positive System)轉(zhuǎn)換 為禁止、限制行業(yè)排列方式（Negative System)，為并商投資的開放打下了基 礎(chǔ)。換言之，該措施是批準(zhǔn)除不能批準(zhǔn)處商投資的特定行業(yè)之外的外商投資，為 投資行業(yè)開放了門戶1987年7月，采納了自動(dòng)批準(zhǔn)制度，該制度規(guī)定，外 商投資比率不足50%、外商投資金額在一定金額以下、且沒有申請(qǐng)減免稅收的， 無(wú)需請(qǐng)示相關(guān)部門，而是得到財(cái)務(wù)部批準(zhǔn)后按自動(dòng)批準(zhǔn)處理，從而擴(kuò)大了申報(bào)事 項(xiàng)的范圍。1989年S月，韓國(guó)和美國(guó)之間通過關(guān)

22、于外商投資的協(xié)商采納了國(guó)民待 遇原則；從1991年開始騎外商投資正式釆納申報(bào)制后1992年12月轉(zhuǎn)換為原則 申報(bào)例外批準(zhǔn)制，以對(duì)除外商投資限制行業(yè)之外的所有外商投資自由化行業(yè)實(shí)施 了申報(bào)制?？s短申報(bào)受理期限，批準(zhǔn)許可審查期限以及程序，同時(shí)將各種規(guī)定、 告示、內(nèi)部指南等合并為關(guān)于外國(guó)人投資的規(guī)定，以提高制度的透明性； 1992年3月，作為外商事業(yè)審查委員的審查對(duì)象，經(jīng)營(yíng)范圍縮小為外商投資金額 超過2千萬(wàn)美元，或者只有經(jīng)過交換意見才可決定是否批準(zhǔn)許可的情況，這樣簡(jiǎn) 化了審查程序。1989年1月，廢除了正在實(shí)施中的韓國(guó)產(chǎn)業(yè)銀行對(duì)外商投資的資 金審查制度。1992年10月修改關(guān)于夕卜國(guó)人投資的規(guī)定時(shí)，

23、對(duì)于外商投資 中髙度技術(shù)產(chǎn)業(yè)稅收減免對(duì)象的范圍，在當(dāng)時(shí)58個(gè)產(chǎn)業(yè)里又增加了快速電梯等24 個(gè)產(chǎn)業(yè)。通過合并自動(dòng)化（船舶等2個(gè)領(lǐng)域），擴(kuò)大調(diào)整為80個(gè)產(chǎn)業(yè)。結(jié)果，外商投資的自由化率從1984年7月的61%提高到76.3%,甚至制造亞的自由化率達(dá)到了92. 5%。Bang Young Min:國(guó)際投資論，法文社，1996年版，第47頁(yè).對(duì)于制造業(yè)的外商投資自動(dòng)批準(zhǔn)萡圍從100萬(wàn)美元以下擴(kuò)大到300萬(wàn)美元以下，并且在1989年將 自動(dòng)批準(zhǔn)范圍擴(kuò)大到Ifc美元以下。Bang Young Min:國(guó)際投資論，法文社，第48萸,2)投資行業(yè)的自由化與投資程序的簡(jiǎn)化（1993-1997) 隨著GATT烏拉圭

24、回合的結(jié)束、NAFTA和APEC的成立以及OECD接納韓國(guó)為其成 員，為了適應(yīng)經(jīng)濟(jì)國(guó)際化和円益開放的趨勢(shì)，加上外商投資制度的迅速變更韓 國(guó)政府于1993年6月發(fā)布實(shí)施了外國(guó)人投資幵放5年預(yù)測(cè)計(jì)劃。1994年6月修 改了該計(jì)劃，增加開放了57個(gè)行業(yè)進(jìn)一步擴(kuò)大了開放的幅度。1995年11月基本的 開放計(jì)劃得到了進(jìn)一步的完善。為了加入OECD,韓國(guó)在1996年5月制定了擴(kuò)大幵 放計(jì)劃，并從1996年7月1日開始實(shí)施。1993年和1994年分別對(duì)外資引進(jìn)法和外資引進(jìn)法施行令進(jìn)行了修 改，通過該修改，外商投資程序得到全面簡(jiǎn)化，將非定型化的項(xiàng)目計(jì)劃等多數(shù)相 關(guān)的提出文件定型并簡(jiǎn)化。通過撤消原來不明確、概括

25、性的外商投資批準(zhǔn)對(duì)象 縮小拒絕申報(bào)事由，縮小拒絕受理理由，廢除不明確的拒絕申報(bào)事由等，提 高了制度的透明性。申報(bào)處理期限方面，將申報(bào)從原來的20至30天縮短為即時(shí) 批準(zhǔn)也從原來的30天縮短為5天，而在1995年2月將原來外商對(duì)貿(mào)易業(yè)投資的批準(zhǔn) 制度變換為申報(bào)制。(3)第三階段（1997年至今）1997年1月13日，將原來的外資引進(jìn)法名稱改為關(guān)于外國(guó)人投資以及 外資引進(jìn)的法律。對(duì)引進(jìn)投資金額范圍之內(nèi)的設(shè)施材料的，允許向國(guó)外母公司 長(zhǎng)期（5年以上）借款，并將其包括在外商投資范圍之內(nèi)，將原來一概不允許外 商并購(gòu)國(guó)內(nèi)企業(yè)變更為限于協(xié)作并購(gòu)氣在此期間稅收方面也有一定優(yōu)惠。1995 年4月開始對(duì)含高技術(shù)的

26、外商投資從原來的3年免交法人稅或所得稅后2年減免50% 變更為5年全免后2年減免50%。將房地產(chǎn)所得稅、財(cái)產(chǎn)稅以及綜合土地稅5年減免 50%變更為5年全免后3年減免50%。將引進(jìn)資本貨物減免50%關(guān)稅、特別消費(fèi)稅、 增值稅等變更為全免。1997年2月，決定對(duì)投資2000萬(wàn)美元以上的高技術(shù)產(chǎn)業(yè) (普通制造業(yè)是1億美元以上）的外商投資企業(yè)，給予外國(guó)人專用工業(yè)園地的使 用費(fèi)或租賃費(fèi)減免優(yōu)惠。1997年金融危機(jī)之后，韓國(guó)政府幵始意識(shí)到吸引外資的重要性，在此種背景 下，對(duì)其外資政策進(jìn)行了大幅調(diào)整。韓國(guó)為了引進(jìn)外資不僅對(duì)外商投資給予支 持并提供了很多便利條件，還于1998年9月16日重新制定了外國(guó)人投資促

27、進(jìn)法 ，以取代關(guān)于外國(guó)人投資以及外資引資的法律從而以“促進(jìn)、支持” 為主的外商投資法體系取代了原來的以“規(guī)制、管理”為主的體系。并且大幅放根據(jù)修改之前的外資引進(jìn)法施行令第六條規(guī)定：認(rèn)為將存在導(dǎo)致過度競(jìng)爭(zhēng)或者支配市場(chǎng)的 或者會(huì)深刻影響韓國(guó)國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)的行業(yè)由財(cái)務(wù)部長(zhǎng)官通過外資引進(jìn)審査委員會(huì)的審議告示，才 允許外商投資者投資。對(duì)于外商投資自由化的行業(yè)取得10%以上的現(xiàn)行股份時(shí)，需以相關(guān)企業(yè)董事會(huì)的批準(zhǔn)為前提，對(duì) 于總資產(chǎn)為2兆元以上的企業(yè)若取得發(fā)行股份的15%以上或者取得最大股東位置時(shí)，需得到財(cái)政經(jīng) 濟(jì)部長(zhǎng)官的許可。外國(guó)人投資促進(jìn)法.制定于1998年9月16日，從1998年11月17日起實(shí)施（附則

28、第1條）。寬了投資領(lǐng)域限制，允許外國(guó)企業(yè)對(duì)韓國(guó)企業(yè)進(jìn)行敵對(duì)性并購(gòu),對(duì)外商投資實(shí) 行全面自由化和鼓勵(lì)政策。外國(guó)人投資促進(jìn)法將類似批準(zhǔn)制的各種申報(bào)受理 制轉(zhuǎn)變?yōu)閱渭兊纳陥?bào)制，并統(tǒng)一處理與外國(guó)人投資相關(guān)的批準(zhǔn)許可。為了引 進(jìn)大規(guī)模投資，專門指定了外商投資地區(qū)，減免對(duì)外商投資的稅收，并且采取允 許租賃國(guó)有財(cái)產(chǎn)等各種支持措施，以全面改善投資環(huán)境。 2,韓國(guó)夕卜資立法體系特點(diǎn)I960年1月公布的外資引進(jìn)促進(jìn)法、1966年8月制定的外資引進(jìn)法和 1997年1月修改的關(guān)于外國(guó)人投資以及外資引進(jìn)的法律，其法規(guī)內(nèi)容中都包 括關(guān)于對(duì)外借款的內(nèi)容和有關(guān)技術(shù)引進(jìn)的內(nèi)容。1998年9月公布的外國(guó)人投資 促進(jìn)法，對(duì)外商投資

29、的范圍、允許投資類型、投資程序、投資支援、外商投資 地域、投資的事后管理以及技術(shù)引進(jìn)合同等方面進(jìn)行了規(guī)定。雖然外國(guó)人投資 促進(jìn)法也有一些有關(guān)技術(shù)引進(jìn)的規(guī)定，但大部分內(nèi)容是調(diào)整丹商投資程序、支 持外商投資、設(shè)置外商投資地區(qū)、外商投資的事后管理等有關(guān)外商投資的事項(xiàng) 可以說，韓國(guó)的外商投資法是以鼓勵(lì)、支持為主。韓國(guó)在有關(guān)企業(yè)制度方面 采取內(nèi)外資統(tǒng)一立法的方式，因?yàn)轫n國(guó)投資法與企業(yè)法分別立法，企業(yè)法性質(zhì)的 規(guī)定則是在韓國(guó)商法中規(guī)定的，而外國(guó)人投資促進(jìn)法是主要規(guī)定投資方 面內(nèi)容的特別法，這是明顯與中國(guó)的外商投資企業(yè)法不同的地方。雖然韓國(guó)也采取“雙軌制”立法模式，但它是一種“復(fù)合雙軌制”，即不制 定統(tǒng)一的

30、外商投資法典，而是制定一些有關(guān)外商投資的專門法律或特別法栽、法 令，在此基礎(chǔ)上形成一個(gè)內(nèi)外資混淆的外資法體系。韓國(guó)的外資法體系是由基本 法、特例法以及一般法三種法律構(gòu)成，如外國(guó)人投資促進(jìn)法等在外資法體系 當(dāng)中位于核心部分的法律法規(guī)屬于基本法，規(guī)定中設(shè)置例外規(guī)定的法律法規(guī)則屬 于特例法，可以適用于并商投資的其他國(guó)內(nèi)法律屬于一般法。但我們要注意，盡 管韓國(guó)的國(guó)內(nèi)法律可以適用于外商投資但往往會(huì)出現(xiàn)外商投資法中的內(nèi)容與國(guó) 內(nèi)法中的規(guī)定相抵觸的問題，尤其是外國(guó)人投資促進(jìn)法與韓國(guó)商法之聞 相互沖突的問題最為明顯。那么，我們?cè)撊绾谓鉀Q這種問題魄？我們可以從韓國(guó) 外商投資法的立法目的分析入手，外國(guó)人投資促進(jìn)法

31、旨在外國(guó)人投資提供支 持與便利，推動(dòng)外國(guó)人投資從而促進(jìn)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，因此外國(guó)人投資促 進(jìn)法較之于一般法更具有法律效力，即具有特別法的法律效力。 (二）中國(guó)外資立法概況1 11978年，改革幵放拉開了中國(guó)積極利用外資的序幕，中國(guó)終于向世界敞開了刪除了關(guān)于外國(guó)人投資以及外資引資的法律第8條第2款第1項(xiàng)以及第8條第3款第1項(xiàng)的規(guī)定。原先的關(guān)于外國(guó)人投資以及孫資引進(jìn)的法律是由并商投資、技術(shù)引進(jìn)、公共借款以及商業(yè) 借款等部分組成，這次將外商投資和技術(shù)引進(jìn)的部分以重新制定了外國(guó)人投資促進(jìn)法,公共 借款部分以重新制定了公共借款的引進(jìn)以及管理法，商業(yè)借款部分規(guī)定在外匯交易法， 并廢除了關(guān)于外國(guó)人投資以及

32、外資引進(jìn)法律.大門。中國(guó)利周外資的方式主要有外商投資、對(duì)外借貸和國(guó)際證券投資三種，自 從80年代以來，經(jīng)過20多年的發(fā)展，中國(guó)在利用外資方面取得了舉世矚目的成 就，特別是1992年以來，隨著中國(guó)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，利用外資也進(jìn)入了高速發(fā)展 時(shí)期，規(guī)模迅速擴(kuò)大，水平明顯提高。中國(guó)自引進(jìn)外資以來，相繼制定了中外 合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法、外資企業(yè)法等有關(guān)引進(jìn)孫資 的法律，且為外國(guó)投資者創(chuàng)造了一個(gè)能夠不斷發(fā)展的良好的投資環(huán)境。在這里， 簡(jiǎn)要介紹中國(guó)外資立法的發(fā)展歷程，并對(duì)中國(guó)外資立法體系作出分析。1、中國(guó)外資立法的發(fā)展歷程中國(guó)自對(duì)外開放以來，已制定并公布了大量適用于外商投資，特別是外商投 資企

33、業(yè)的法律、法規(guī)，主要有：中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè) 法、外資企業(yè)法等三資企業(yè)法及其實(shí)施細(xì)則隨著吸收外商投資帶來的發(fā) 展，中國(guó)逐步制定了一整套法律法規(guī)、政策和措施，從外商投資法律制度的產(chǎn)生 和進(jìn)程來看，中國(guó)的外資立法與相關(guān)制度的發(fā)展歷程經(jīng)過了以下三個(gè)階段：(1) 第一階段（1979年至1990年）1979年7月1曰，六屆全國(guó)人大第二次會(huì)議通過了中國(guó)第一部利用外資的法律 中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法 1983年又制定了中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施細(xì)則， 對(duì)合資企業(yè)的法律地位、組織形式、出資方式、設(shè)立與登記程序以及內(nèi)部管理機(jī) 構(gòu)等做了進(jìn)一步的規(guī)定。此外，在這段時(shí)期還制定了中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)勞動(dòng)管 理規(guī)定實(shí)施

34、辦法、中國(guó)銀行辦理中外經(jīng)營(yíng)合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)貸款辦法、中外 合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)所得稅法和外國(guó)企業(yè)所得稅法等，使有關(guān)中外合資企業(yè)的法 律和法規(guī)基本齊全。至此，中國(guó)基本上形成了吸收外商投資的政策框架1986年4月，六屆全國(guó)人大第四次會(huì)議通過了外資企業(yè)法，而在1988年4 月，七屆全國(guó)人大第四次會(huì)議通過了中并合作經(jīng)營(yíng)企此法至此，各種形式 的外商投資企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和正當(dāng)權(quán)益都有了可靠的甚本法律保障中外 合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法和中外合作經(jīng)營(yíng)企並法、外資企ik法這三部大法加上 與其配套的稅法、金融法、勞動(dòng)法、土地法等部門經(jīng)濟(jì)法以及合同法、公司法、 知識(shí)產(chǎn)權(quán)法等民商法，初步形成了結(jié)構(gòu)較為完整、具有中國(guó)特色的外商投資企業(yè) 法

35、律系列，這些法律法規(guī)的事實(shí)，對(duì)貫徹對(duì)外開放方針、促進(jìn)外商投資、擴(kuò)大對(duì) 外經(jīng)濟(jì)合作和技術(shù)交流都發(fā)揮了重要的作用。但是，應(yīng)該指出的一點(diǎn)是在這一階 段中，受經(jīng)濟(jì)體制改革迸程的局限，中國(guó)在立法中難免帶有舊體制的色彩。這不 利于保護(hù)外國(guó)投資者的合法權(quán)益，也不利于外商投資企業(yè)的健康發(fā)展(2) 第二階段（1990年至2000年）隨著國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)體制改革的深入，有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)體制讓位于社會(huì)主義市場(chǎng) 經(jīng)濟(jì)體制。在這種情況下，中國(guó)的外商投資企業(yè)法律制度也進(jìn)行了適時(shí)的修改 1990年4月4日，第七屆全國(guó)人大第三次會(huì)議關(guān)于修改中華人民共和國(guó)中外合呂巖蜂、何志鹛、孫璩：國(guó)際投資法，高等教育出版社，200S年9月版，第28

36、1頁(yè)資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法 的規(guī)定，這次修改有一條原則，就是尊重國(guó)際慣例，維護(hù)外國(guó) 投資者的合法權(quán)益，在中國(guó)境內(nèi)，為中外合資企業(yè)創(chuàng)造一個(gè)能夠不斷發(fā)展壯大的 良好環(huán)境。修正案對(duì)1979年頒布的中外合資企業(yè)法做了7處修改，其中主要關(guān)鍵 .點(diǎn)包括：對(duì)合資企業(yè)不實(shí)行國(guó)有化；對(duì)有些行業(yè)中的合資企業(yè)可以不約定合營(yíng)期 限；合資企業(yè)董事長(zhǎng)和副董事長(zhǎng)有合營(yíng)各方協(xié)商確定或由董事會(huì)選舉產(chǎn)生。但是 外商投資企業(yè)法中還有一些規(guī)定是與國(guó)際通行的原則和規(guī)則相違背的，成為中國(guó) 加入世貿(mào)組織進(jìn)程中所存在的法律障礙。1995年6月，中國(guó)公布了指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定，其規(guī)定根據(jù)中國(guó) 利用外資和經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要，進(jìn)一步明確了對(duì)外商投資產(chǎn)業(yè)鼓勵(lì)類

37、、限制類、允許 類和禁止類的要求，且規(guī)定了審批制度和法律責(zé)任。同時(shí)第一次提出了并商投 資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄，把三類項(xiàng)目具體化，在此中列明了不允許外商獨(dú)資經(jīng)營(yíng)及應(yīng) 當(dāng)由占控股或主導(dǎo)地位的項(xiàng)目。 (3)第三階段（2000年至今）2001年12月11日，中國(guó)正式成為世貿(mào)組織第143個(gè)成員。為適應(yīng)加入世界 貿(mào)易組織的需要，2000年11月9日中國(guó)談判工作組第13次會(huì)議上中國(guó)代表團(tuán)就發(fā) 布了調(diào)整法律法規(guī)的通報(bào)，以便初步建立起符合社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)需要、符合世 貿(mào)組織規(guī)則要求、符合中國(guó)國(guó)情，統(tǒng)一、完備、透明的對(duì)夕卜貿(mào)易法律體系。其中 第一部分包括36個(gè)法律法規(guī)。這些法規(guī)中，29個(gè)未能充分符合WTO規(guī)范而需要 修改

38、，7個(gè)是需要新制定的法規(guī)。第二部分包括120個(gè)政策規(guī)章，這些規(guī)章被認(rèn)為 是未充分符合WTO協(xié)定的。其中對(duì)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法、中外合作經(jīng)營(yíng)企 業(yè)法、外資企業(yè)法的修改引起了外國(guó)投資者的廣泛關(guān)注。2000年9月，國(guó) 務(wù)院將中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法、外資企業(yè)法的 修正案呈交全國(guó)人大常委會(huì)討論，其中中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法、外資企業(yè) 法的修正案于10月31日通過。由于中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法15條規(guī)定其修改 權(quán)在全國(guó)人大，而全國(guó)人民代表大會(huì)一年只能舉行一次，故該法的修正案直至20 01年3月舉行的第九屆全國(guó)人大第四次會(huì)議才予以通過。修訂的要點(diǎn)主要包括： (1)取消了外商投資企業(yè)自行解決外匯收支平衡的要

39、求；（2)取消了外商投資企業(yè) 盡先在中國(guó)釆購(gòu)的義務(wù)；（3)將外資企業(yè)出口義務(wù)的規(guī)定修改為國(guó)家鼓勵(lì)出口的規(guī) 定；（4)取消了外商投資企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)計(jì)劃及其備案的規(guī)定；（5)刪除了中外 合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法18條關(guān)于“法律修改權(quán)屬于全國(guó)人民代表大會(huì)”的規(guī)定。3 1這次外商投資企業(yè)三部法律的修改是中國(guó)外商投資企業(yè)法律制度得到進(jìn)一步 完善，為中國(guó)在“十五”經(jīng)濟(jì)期同更好地吸引夕卜商投資，創(chuàng)造了一個(gè)良好的法律 環(huán)境；標(biāo)志著中國(guó)根據(jù)WTO規(guī)則和中國(guó)對(duì)外的承諾所作出的必要法律的修IE。這 一修正使中國(guó)對(duì)外商投資企業(yè)法律制度更加適應(yīng)于WTO的需要；同時(shí)，外商投資 企業(yè)三部法律的修正也向全世界表明了中國(guó)政府對(duì)外開放的決心

40、，體現(xiàn)了中國(guó)加 入WTO、以更積極的姿態(tài)參加經(jīng)濟(jì)全球化的信心和能力。2、中國(guó)外資立法體系特點(diǎn)外商投資企業(yè)與內(nèi)資公司的雙軌制以及外商投資企業(yè)法與公司法的并行是中 國(guó)外資立法體系的一大特點(diǎn)，即內(nèi)資企業(yè)的投資關(guān)系由國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)法調(diào)整，而外商 投資企業(yè)的投資關(guān)系由涉外經(jīng)濟(jì)法調(diào)整，從而形成同一調(diào)整對(duì)象僅因主體國(guó)籍不 同而由兩套不同的法律、法規(guī)予以調(diào)整的格局。但是，隨著國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)體改革的 深化，特別是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立，這種“雙軌制”立法方式已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng) 形勢(shì)的發(fā)展。首先，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求各民事主體處于平等的競(jìng)爭(zhēng)地位。因此，民商 立法應(yīng)統(tǒng)一適用于各市場(chǎng)主體，既適用于國(guó)內(nèi)企業(yè)，也適用于外商投資企業(yè)。只 有這樣，才能

41、確保內(nèi)外資企業(yè)處于平等的競(jìng)爭(zhēng)地位。從中國(guó)三資企業(yè)法的內(nèi)容上 看，都同時(shí)含有投資法與企業(yè)法的雙重內(nèi)容而且，其中又以企業(yè)法為重，基本 上屬于組織法。其中大部分條款是規(guī)定企業(yè)的法律地位、設(shè)立程序、組織機(jī) 構(gòu)、經(jīng)營(yíng)范圍、經(jīng)營(yíng)規(guī)則等內(nèi)容，只有少部分條款涉及投資法內(nèi)容，如投資領(lǐng) 域、投資保護(hù)、投資獎(jiǎng)勵(lì)等。4 1完善中國(guó)的外資立法體系，最終就是要實(shí)現(xiàn)內(nèi)、外資立法上的統(tǒng)一，也就是 將適用于內(nèi)資企業(yè)的有關(guān)經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)直接適用于外商投資企iK至于目前重 新制定調(diào)整合資、合作和獨(dú)資關(guān)系的外商投資企業(yè)的基本法，即中國(guó)應(yīng)該對(duì)外 商投資企處法進(jìn)行修改，而重新制定為外商投資法。還有，公司法是 規(guī)范中國(guó)境內(nèi)所有的有限責(zé)任公

42、司和股份有限公司的設(shè)立、管理、運(yùn)行及其解散 和清算等重要事宜的權(quán)威性法律。按照公司法第18條和關(guān)于設(shè)立外商投資 股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定第25條的規(guī)定，外商投資的有限責(zé)任公司和 股份有酸公司均應(yīng)受公司法調(diào)整。這就為外商投資的有限責(zé)任公司和股份有 限公司適用公司法提供了依據(jù)。再?gòu)闹袊?guó)現(xiàn)行的公司法律體系來分析，建立 統(tǒng)一的公司法律體系是完全可能的。因?yàn)橹袊?guó)的三部外商投資企業(yè)法的框架與 公司法是基本一致的，其內(nèi)容也許有許多是相似的。而且公司法是在總 結(jié)這三大法律的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上公布實(shí)施的，故具有全面和系統(tǒng)等特點(diǎn)。中國(guó) 目前內(nèi)、外資企業(yè)享有的許多待遇已逐步接近，如在登記管理、外匯管理、財(cái)務(wù) 管

43、理、勞動(dòng)管理等方面均已趨于一致。以上各項(xiàng)關(guān)系和活動(dòng)均已統(tǒng)一受中華人 民共和國(guó)公司登記管理?xiàng)l例、中華人民共和國(guó)外匯管理?xiàng)l例和中華人民 共和國(guó)勞動(dòng)法等所調(diào)整，這無(wú)疑為中國(guó)統(tǒng)一建立內(nèi)外資立法體系提供了有利的 中國(guó)外資法體系重構(gòu)的基本思路”，呂巖峰、何志賄、孫璃：國(guó)際投資法，高等教育出 版社，20G5年9月版，第299頁(yè)從法的分類來看，投資法和企業(yè)法分屬于行為法和組織法。所謂組織法，是指規(guī)定某種社會(huì)組 織或團(tuán)體的設(shè)立和解散、組織機(jī)構(gòu)、活動(dòng)范圍及活動(dòng)規(guī)則的法律規(guī)范。公司法、人民法院及人民 檢察院組織法等都是較為典型的組織法，其效力范圍只及于法律所規(guī)定的某類組織本身所謂行 為法是指調(diào)整某種特定的法律行為或

44、活動(dòng)的法律規(guī)范，如合同法、票據(jù)法等就是典型的行為法， 其效力范圍則及于所有合乎法律規(guī)定的某類行為條件的行為或活動(dòng)，而不拘于行為主體的限制。 引自王玉梅外國(guó)直接投資法律問題研究,博士學(xué)位論文，1998年，第27頁(yè)。 王玉梅：外國(guó)直接投資法律問題研究，博士學(xué)位論文，1998年，第26-27貢條件。(三）小結(jié)縱覽中韓兩國(guó)的外資立法，為了引進(jìn)外資，充分考慮本國(guó)的政治和經(jīng)濟(jì)等情 況創(chuàng)造有吸引力的投資環(huán)境，都規(guī)定了鼓勵(lì)外商投資的法律法規(guī)。雖然從法律規(guī) 定形式上看，中韓兩國(guó)的外商投資法沒有太大的區(qū)朔，但是從外商投資法律制度 的透明度方面來講，中國(guó)的外商投資法律制度跟韓國(guó)相比還需進(jìn)一步完善。中國(guó) 的外商投資法

45、律都同時(shí)含有投資法與企業(yè)法的雙重內(nèi)容，中國(guó)的外商投資法以 中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法、中外合作經(jīng)營(yíng)企亞法和外商獨(dú)資企並法等三 部法律為基本法律，而韓國(guó)以外國(guó)人投資促進(jìn)法為基本法律，將投資法與企 業(yè)法分別立法，專門制定僅涉及外商投資的法律法規(guī)。中國(guó)的三部法律只是在中 外合作形態(tài)上作了區(qū)別的規(guī)定，卻沒有明確具體的投資項(xiàng)目和依據(jù)個(gè)別投資項(xiàng)目 的引進(jìn)外商投資政策，對(duì)此，只是以各個(gè)節(jié)門規(guī)章的形式規(guī)定了相關(guān)政策而已， 使之缺乏高度的透明性。這也使得國(guó)外投資者無(wú)法詳細(xì)了解國(guó)內(nèi)的引進(jìn)外資政 策。中國(guó)至少應(yīng)明確上述三部法律所適用的行業(yè)范圍，并且在法律中明確引用部 門規(guī)章制度，這樣才能使外商投資法律制度一目了然，更加確保

46、外商投資者的利 益的實(shí)現(xiàn)，也符合世界貿(mào)易組織法內(nèi)的透明度原則。并且，中韓兩國(guó)的外資立法 體系當(dāng)中同樣存在著法律定位問題，但由于法律結(jié)構(gòu)和適用范圍的不同，存在著 一些差異。經(jīng)過40多年的外資立法過程，韓國(guó)已形成了一整套外資立法體系，在夕卜資立 法模式上采取內(nèi)外資分別立法的“雙軌制”立法模式，但韓國(guó)的外資立法模式較 之于中國(guó)更為靈活，外商投資企業(yè)除應(yīng)適用專門的外商投資法律之外，其他相關(guān) 問題的處理均適用國(guó)內(nèi)法的規(guī)定。因?yàn)轫n國(guó)的外商投資企業(yè)也屬于韓國(guó)國(guó)內(nèi)法 人，所以外商投資企業(yè)述應(yīng)遵守適用于韓國(guó)國(guó)內(nèi)法人的各項(xiàng)國(guó)內(nèi)法律規(guī)定和韓國(guó) 參加或批準(zhǔn)的國(guó)際條約，如商法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法和海關(guān)法等法律，尤其是商法 的大

47、部分規(guī)定既適用于國(guó)內(nèi)企業(yè)，也適用于外商投資企業(yè)雖然韓國(guó)已把外國(guó) 人投資促進(jìn)法放在“外資基本法”的位置上，但許多國(guó)內(nèi)法律與外國(guó)人投資 促進(jìn)法中的規(guī)定具有不一致之處，在實(shí)踐中也往往發(fā)現(xiàn)其規(guī)定之間相互沖突的 向題那么，我們?cè)撊缃鉀Q這些法律之間的定位問題呢？韓國(guó)已在外資基本法 (即外國(guó)人投資促進(jìn)法）中明確規(guī)定了法律之間的優(yōu)先定位關(guān)系，如外國(guó) 人投資促進(jìn)法第20條和第30條都規(guī)定了外國(guó)人投資促進(jìn)法與其他法律以及 國(guó)際條約之間的優(yōu)先定位關(guān)系，從而解決外國(guó)人投資促進(jìn)法與其他外商投資 法律之間相抵觸的問題。我認(rèn)為，這些法律定位問題可以根據(jù)“法律效力的一般 原則”得到解決。首先，我們可以適用“上級(jí)法律優(yōu)先適用原

48、則”，韓國(guó)法律 結(jié)構(gòu)是由上下級(jí)法律組成的，即上級(jí)法律優(yōu)于下級(jí)法律，與上級(jí)法律相違背的下 級(jí)法律則不能具有法律效力，這是一種形式上的法律效力問題。韓國(guó)各種法律之Youn Sang Jik： 法律（包括國(guó)際條約、國(guó)際法規(guī)） 命令、 規(guī)則 條例 地方政府規(guī)定，因此我們可以根據(jù)其法律之間的相互關(guān)系，解 決法律之間的優(yōu)先適用問題其次，若具有同等法律效力的法律之間出現(xiàn)相抵觸 的情況，應(yīng)該適用“特別法優(yōu)先適用原則”。例如，韓國(guó)民法和商法對(duì)債權(quán)時(shí)效 期間的規(guī)定是不同的，根據(jù)民法的規(guī)定該時(shí)效期間為10年，根據(jù)商法則為5年。 如同民法一般，對(duì)于人、地點(diǎn)、事項(xiàng)等方面沒有限制的法律屬于一般法；如商法 一樣，僅適用于特

49、定人、特定的地點(diǎn)、特定事項(xiàng)等方面的法律法規(guī)則屬于特別 法，即商法是民法的特別法，外國(guó)人投資促進(jìn)法是外商投資法律中的特別 法。因此我們應(yīng)根據(jù)“特別法優(yōu)先適用原則”先適用特別法，然后沒有特別法時(shí) 則適用一般法。最后，可以適用“新法優(yōu)先適用原則”，在大多數(shù)情況下，與新 法相抵觸的內(nèi)容一般被刪除或被修改，但如果出現(xiàn)巳有的法律與新制定的法律相 抵觸的情祝時(shí)，原則上新法優(yōu)于舊法，首先適用新法。如上所述，如何確定基本 法與其他法律的優(yōu)先地位是一種非常重要的問題，當(dāng)兩部法律相互抵觸時(shí)，韓國(guó) 可以根據(jù)上述的“法律效力的三個(gè)原則”解決其法律定位的間題。6 1中國(guó)的外資立法體系也釆取內(nèi)外資分別立法的“雙軌制”立法模

50、式，但中國(guó) 的“雙軌制”與韓國(guó)的“雙軌制”有些不同，中國(guó)的“雙軌制”更為分明、明 確。中國(guó)的“雙軌制”立法方式上，外商投資企業(yè)法的許多規(guī)定與其后頒布的相 關(guān)法律存在沖突，最顯著的則是外商投資企業(yè)法與公司法之間的沖突。如， 中外合資企業(yè)法和外資企業(yè)法都規(guī)定企業(yè)經(jīng)營(yíng)期間不得減少注冊(cè)資本， 而公司法第39條和第103條則規(guī)定可以減資，中外合作企業(yè)法實(shí)施細(xì)則 第16條也作了可以減資的規(guī)定；外商投資法規(guī)定的是認(rèn)繳資本制，而公司法 則釆用了實(shí)繳資本制；外商投資法中沒有規(guī)定注冊(cè)資本的最低限額，而公司 法第23條對(duì)有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的最低限額則作了具體的規(guī)定氣因此，民 商立法應(yīng)統(tǒng)一適用于各市場(chǎng)主體，既適用于

51、國(guó)內(nèi)企業(yè)，也適用于外商投資企業(yè)。 由于外商投資企業(yè)是在中國(guó)境內(nèi)投資設(shè)立的公司，屬于中國(guó)法人，應(yīng)遵守中國(guó)的 法律，理應(yīng)受中國(guó)公司法的管轄。此外，對(duì)外商投資企業(yè)的國(guó)民待遇已成為 最近國(guó)際投資規(guī)范的基本要求，內(nèi)外資分別立法至少在形式上造成對(duì)外資非國(guó)民 待遇的印象，因此有加以改進(jìn)的必要。我認(rèn)為，中國(guó)外資立法體系中的最大缺陷 就是缺少一個(gè)統(tǒng)一的“外資基本法”，缺少作為外資法核心的綱領(lǐng)性法律。中 國(guó)應(yīng)該將三部外商投資企業(yè)法的內(nèi)容進(jìn)行分離，以公司法、其他相關(guān)法律、基本 法分別取代。把外商投資企業(yè)法中調(diào)整企業(yè)組織的部分，如關(guān)于外商投資企業(yè)的 設(shè)立、終止、組織機(jī)構(gòu)及經(jīng)營(yíng)管理等內(nèi)容，分別劃歸公司法、合伙企業(yè)外商投

52、資法律制度涉及的不僅僅是中央政府，地方政府制定的法律法規(guī)也起著非常重要的作 用，因此我們應(yīng)該把外商投資法看成一個(gè)最廣義的法律。Youn Sang Jik外畫人直接投資制度解 說，世經(jīng)社，2005年版，第頁(yè)，沈四寶、王軍、焦津洪：國(guó)際商法，對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社，2002年版，第177-182頁(yè)。 姚梅鎮(zhèn)：比較外資法,武漢大學(xué)出飯社，1995年版，第249-258頁(yè)法、獨(dú)資企業(yè)法調(diào)整。因?yàn)榻M織法是賦予企業(yè)以市場(chǎng)主體資格的法，對(duì)外 國(guó)投資者與內(nèi)國(guó)投資者不應(yīng)有區(qū)別，所以應(yīng)統(tǒng)一立法。關(guān)于外商投資方向、投資 要求，對(duì)外資的指導(dǎo)、管理和藍(lán)督，外資的法律保護(hù)以及法律責(zé)任等內(nèi)容，納入 一個(gè)外資基本法統(tǒng)一調(diào)整。

53、總的來說，中韓兩國(guó)的外資法在兩國(guó)中的法律體系、調(diào)整范圍不同，但相對(duì) 民法、商法及證券法等基本法來說都處在特別法的位置上，所以外商投資企業(yè)相 對(duì)內(nèi)資企業(yè)使用的國(guó)內(nèi)法律享有更有利的特別待遇。但是，這些優(yōu)惠待遇僅限于 一定的范圍，韓國(guó)的外國(guó)人投資促進(jìn)法主要規(guī)定的是外國(guó)投資者進(jìn)入的程 序、形式、外資的管理及優(yōu)惠、支持等條款。對(duì)公司的設(shè)立及設(shè)立后的日常經(jīng)營(yíng) 活動(dòng)均適用韓國(guó)的相關(guān)法律，即民法、商法、證券法等。而中國(guó)的外商投資法比 較注重于企業(yè)法，其內(nèi)容主要是稅收、投資行業(yè)、企業(yè)的存續(xù)期間等特別規(guī)定和 企業(yè)形式、設(shè)立、機(jī)關(guān)、股權(quán)、轉(zhuǎn)讓、清算等公司法性鹿的規(guī)定。是因?yàn)檫^去中 國(guó)尚未制定公司法，所以需要確立可調(diào)

54、整進(jìn)入中國(guó)的外資的公司法等的商事法 制a但是，中國(guó)已經(jīng)制定了公司法、合伙企業(yè)法、獨(dú)資企業(yè)法等比較完善的各種 形式的公司企業(yè)法，完全有條件外商投資法與企業(yè)法之分別立法和公司企業(yè)法方 面的統(tǒng)一立法。二、中韓兩國(guó)的外商資企業(yè)資本制度比較企業(yè)的注冊(cè)資本，是投資者作為出資向企業(yè)投入的資本，是企業(yè)賴以生存的 物質(zhì)基礎(chǔ)，是企業(yè)對(duì)外承擔(dān)債務(wù)的前提，同時(shí)也是劃分投資者權(quán)益的依據(jù)。因 此，注冊(cè)資本對(duì)于企業(yè)而言，有著舉足輕重的意義。而并商投資企業(yè)注冊(cè)資本 所涉及的法律問題、法律關(guān)系較為復(fù)雜。同時(shí)，中韓兩國(guó)在引進(jìn)和利用外資的過 程中，產(chǎn)生的許多法律問題和糾紛往往直接或間接地與企業(yè)資本制度有關(guān)。所 以，對(duì)外商投資企業(yè)注

55、冊(cè)資本及其相關(guān)法律問題的研究，值得重視。盡管中韓兩國(guó)都制定了外商投資法，但韓國(guó)的外商投資法中沒有企業(yè)制度方 面的內(nèi)容，因此韓國(guó)對(duì)于外商投資企業(yè)的資本制度方面均適用國(guó)內(nèi)法律，即適用 韓國(guó)商法中有關(guān)有限公司和股份公司的規(guī)定，這是韓國(guó)的外商投資法與中國(guó) 的外商投資法之間的最大區(qū)別，故本文就韓國(guó)商法中有關(guān)公司資本制度方面 的內(nèi)容進(jìn)行了闡述而中國(guó)的外商投資法都是企業(yè)法性質(zhì)較強(qiáng)的法律，如中國(guó)的 三資企業(yè)法中都明確規(guī)定了有關(guān)企業(yè)資本制度方面的內(nèi)容，因此中國(guó)的外商投資 企業(yè)的資本制度則適用外商投資企業(yè)法，但其前提必然是外商投資企業(yè)法與公司 法對(duì)資本制度方面的規(guī)定存在不一致之處，故本文主要根據(jù)中國(guó)的外商投資企業(yè)

56、李萬(wàn)強(qiáng)：“我國(guó)外資法規(guī)的若干問題”，國(guó)際經(jīng)濟(jì)合作 1995年第4期，第S2頁(yè)。 有關(guān)中國(guó)投資企業(yè)的法律規(guī)定，注冊(cè)資本是指為設(shè)立企業(yè)，在登記管理機(jī)構(gòu)登記的投資者認(rèn)繳 的出資額之和，投資總額是指按照章程規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)規(guī)模，需要投入的基本建設(shè)資金和生產(chǎn)流 動(dòng)資金的總和。參見中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例第17條、第18條第1款、中外合作經(jīng)營(yíng)企 業(yè)法實(shí)施細(xì)則第15條、.第16條第1款外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則法和公司法兩者對(duì)企業(yè)資本方面所作的規(guī)定進(jìn)行了闡述。 (一）韓國(guó)的外商投資企業(yè)資本制度因?yàn)橄Σ穱?guó)人投資促進(jìn)法中沒有有關(guān)企業(yè)資本方面的規(guī)定，且在韓國(guó)設(shè)立 的外商投資企業(yè)也屬于韓國(guó)國(guó)內(nèi)法人，所以對(duì)于外商投資企業(yè)的注

57、冊(cè)資本方面均 適用韓國(guó)商法中的規(guī)定。盡管韓國(guó)在注冊(cè)資本制度上釆用一種法律，但根據(jù) 不同的公司形式也存在著一些差異。根據(jù)韓國(guó)商法的規(guī)定，在資本制度方 面，韓國(guó)采取“授權(quán)資本制度”與“確定資本制度”兩者并用的方式，即對(duì)于股 份有限公司釆用授權(quán)資本制度，對(duì)于有限責(zé)任公司則采用確定資本制度對(duì)于 股款的繳付以及股權(quán)的增加、減少、轉(zhuǎn)讓等方面也均適用韓國(guó)商法中的規(guī) 定，因此韓國(guó)在外商投資投資企業(yè)的資本制度上一般不存在法律之間的沖突。1、資本的投入韓國(guó)在企業(yè)資本制度上采用最低資本制度，其目在于防止公司設(shè)立的弊端和 保護(hù)公司債權(quán)者。韓國(guó)有限責(zé)任公司中的資本確定原則比其在股份有限公司更為 徹底。相對(duì)于股份有限公司來用授權(quán)資本制度，有限責(zé)任公司則采用只認(rèn)可法定 資本的確定資本主義。這種確定資本從公司債權(quán)者的保護(hù)以及企業(yè)維持的角度 上是極其必要的，因此其金額過于少時(shí)就喪失了擔(dān)保效力，其意義也隨之降低。 因此，韓國(guó)商法在1984年的修訂版中規(guī)定了最低資本。在股份有限公司中， 為了確保公司成立后，資本籌集的迅速性而粟用授權(quán)資本制度，股份有限公司章 程中明確說明了公司設(shè)立時(shí)發(fā)行的股份總數(shù)以及公司要發(fā)行的股份總數(shù)。前者稱 之為發(fā)行資本，后者則稱之為授權(quán)資本。同時(shí)規(guī)定，公司設(shè)立時(shí)發(fā)行的股份總數(shù) 不能低于公司要發(fā)行殷份總數(shù)的1/4,并在公司設(shè)立時(shí)全部認(rèn)