1、圖書館享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播豁免權(quán)的合理性與條件分析吳 鋼（武漢大學(xué)信息管理學(xué)院 武漢 430072）Analysis on the Librarys Exemption of the Right of Communication through Information Network and Related QualificationsWu Gang(School of Information Management, Wuhan University, Wuhan 430072)摘 要：本文分析了對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)進行限制的合理性，認為圖書館應(yīng)該享有一定的信息網(wǎng)絡(luò)傳播豁免權(quán)，并對圖書館應(yīng)該具備的條件

2、和一些相關(guān)問題進行了討論。關(guān)鍵詞：信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán) 圖書館 法定許可中圖分類號：G250.76 文獻標(biāo)識碼：AAbstract: This paper analyses the rationality of restriction on the right of communication through information network, contends that the libray should be provided with the exemption of the right of communication through information network to so

3、me extent. It also discusses the librarys qualifications and related problems. Key words: the right of communication through information network; statutory license; library信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例（草案）于2005年10月12日在國家版權(quán)局網(wǎng)站上公布，10月21日，中國圖書商報用了兩個整版1.5萬字來表達了出版界反對的聲音：“對于圖書館未授權(quán)也可在網(wǎng)絡(luò)上傳播作品的許可，幾乎所有的出版社都堅決說不”1。出版界反應(yīng)速度之快，態(tài)度之

4、強烈，出人意料。對于有關(guān)論爭的具體情況，可以參見有關(guān)文章，這里不再詳述。而且對于草案的第四條第五款（公共圖書館通過本館的網(wǎng)絡(luò)閱覽系統(tǒng)供館內(nèi)讀者閱覽本館收藏的已經(jīng)發(fā)表的作品），國外立法已有類似規(guī)定，如美國數(shù)字千年著作權(quán)法（DMCA）、韓國的著作權(quán)法修正案等，學(xué)界已經(jīng)基本認可其為圖書館合理使用范圍內(nèi)，這里也不作討論。本文試對爭議最大的第六條，即圖書館享受信息網(wǎng)絡(luò)傳播豁免權(quán)的合理性、條件以及相關(guān)問題進行分析。1 對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)限制的合理性分析圖書館界不能將出版商、作者的強烈反應(yīng)指責(zé)為過慮，畢竟在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下復(fù)制傳播非常容易，侵權(quán)成本降低，對侵權(quán)的控制更加困難，權(quán)利人利益被侵害的可能性大大增加。但這是

5、否能夠成為不需要對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)進行限制的充分理由？在著作權(quán)領(lǐng)域中，信息傳播技術(shù)的進步使其衍生出許多新的權(quán)利類型。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，為了防止權(quán)利人利益受到侵害以及在侵害發(fā)生能夠得到救濟，我國著作權(quán)法在2001年修訂時設(shè)定了新的權(quán)利類型：信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，這為權(quán)利人利益的保護提供了法律依據(jù)。正如馬克思所言：沒有無義務(wù)的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務(wù)，法律每設(shè)定一項新權(quán)利，必然也會對其設(shè)定相應(yīng)的權(quán)利限制。著作權(quán)法在賦予了權(quán)利人通過創(chuàng)作、傳播享有各種精神、財產(chǎn)權(quán)利的同時，為了便于公眾合理利用作品、獲取信息，也要求權(quán)利人承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，這是通過對權(quán)利進行限制(合理使用、法定許可、強制許可等)實現(xiàn)的。反觀我國信息網(wǎng)

6、絡(luò)傳播權(quán)的條款，設(shè)立該權(quán)利時完全沒有區(qū)分商業(yè)利用和個人學(xué)習(xí)研究等合理使用，沒有任何限制條款，成為了一項絕對的權(quán)利，這違背了利益平衡原則，不利于信息知識的傳播，必然會損害公眾的利益。信息在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下更需要流動、共享，這樣才有利于知識的創(chuàng)新和發(fā)展，開放存取運動、自由軟件的出現(xiàn)和發(fā)展正是體現(xiàn)了對信息資源共享的追求和實踐。因此在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例中加入對該權(quán)利的限制條款是非常有必要的。 世界知識產(chǎn)權(quán)組織著作權(quán)條約第十條“限制與例外”中規(guī)定：“締約各方在某些不與作品的正常利用相抵觸、也不無理地損害作者合法利益的特殊情況下，可在其國內(nèi)立法中對依本條約授予文學(xué)和藝術(shù)作品作者的權(quán)利規(guī)定限制或例外”。在該條

7、的議定聲明中明確指出：“允許締約各方將其國內(nèi)法中依伯爾尼公約被認可接受的限制與例外繼續(xù)適用并適當(dāng)延伸到數(shù)字環(huán)境中。這些規(guī)定應(yīng)被理解為允許締約方制定對數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境適宜的新的例外與限制?！边@意味著我國可以根據(jù)自己國家的具體情況，行使國內(nèi)立法權(quán)，制定有關(guān)對信息網(wǎng)絡(luò)傳播的限制法規(guī)。2 圖書館享受信息網(wǎng)絡(luò)傳播豁免權(quán)的必要性和條件2.1 圖書館有必要享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播豁免權(quán)圖書館爭取信息網(wǎng)絡(luò)傳播豁免權(quán)是實現(xiàn)圖書館權(quán)利的需要。圖書館權(quán)利是圖書館員職業(yè)集團為完成自身所承擔(dān)的社會職責(zé)所必須擁有的自由空間和職務(wù)權(quán)利。圖書館權(quán)利，它從根本上說是利用者的權(quán)利。圖書館具有制衡私權(quán)膨脹，促進知識和信息傳播社會效益最大化的權(quán)

8、利2。圖書館是作為社會公民知識信息獲取的保障機構(gòu)存在的，它集中代表了公共利益。圖書館爭取信息網(wǎng)絡(luò)傳播的豁免權(quán)，就是在為公民爭取更多免費、便利地獲取知識信息的權(quán)利。不管是戈曼的圖書館學(xué)新五定律（“掌握各種知識傳播方式”、“明智地采用科學(xué)技術(shù)以提高服務(wù)質(zhì)量”），還是圖書館2.0環(huán)境下對圖書館學(xué)五定律的最新解讀（如范并思教授提出的“圖書館無處不在”、“無縫的用戶體驗”等3），都明確要求圖書館在新的環(huán)境下采用新技術(shù)實現(xiàn)對服務(wù)方式的改進和質(zhì)量的提升。如果在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下還必須限制讀者到圖書館中閱覽數(shù)字文獻，這就根本無法體現(xiàn)數(shù)字化、網(wǎng)絡(luò)化的優(yōu)越性，限制了讀者獲取信息資源的途徑。為了滿足用戶的信息需求，圖書館需

9、要通過網(wǎng)絡(luò)傳播信息資源，方便用戶能夠通過網(wǎng)絡(luò)實現(xiàn)對信息資源的獲取。而現(xiàn)在的情況是：“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”這個絕對權(quán)利成為橫亙在圖書館與用戶之間的一座巍峨高山，不可逾越，阻礙了圖書館完成自己保障公民信息知識獲取、促進知識信息傳播的使命，阻礙了公民信息需求的有效滿足。2.2 享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播豁免權(quán)的主體必須是非營利性圖書館在出版界的反對聲音中，對圖書館性質(zhì)的質(zhì)疑是比較突出的：圖書館會不會利用自身享有的豁免權(quán)營利？“有人可以去馬上開一個全國連鎖的公共圖書館，每種書買一本進行電子化，供讀者看，那肯定有很多讀者來，鐵定賺翻。”4傳統(tǒng)圖書館一般不存在此類疑問，但是現(xiàn)在形形色色的“數(shù)字圖書館”的出現(xiàn)，以及數(shù)字圖

10、書館一詞的多義性、內(nèi)涵的模糊性使得該問題變得比較復(fù)雜。從運作方式上看，現(xiàn)有的數(shù)字圖書館可以區(qū)分為以提供非營利服務(wù)為主的公益性數(shù)字圖書館和以提供商業(yè)性服務(wù)為主的營利性數(shù)字圖書館。對于前者，我們可以理解為傳統(tǒng)圖書館業(yè)務(wù)和服務(wù)方式在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的延伸；對于后者，因為其營利性質(zhì)，與圖書館的本質(zhì)屬性有著根本區(qū)別，對其更恰當(dāng)?shù)姆Q呼應(yīng)該是“數(shù)字內(nèi)容服務(wù)商”。發(fā)生過侵權(quán)訴訟的“數(shù)字圖書館”多屬于后一種類型，如中國數(shù)圖有限責(zé)任公司、書生之家數(shù)字圖書館等。有法律學(xué)者一針見血地指出：許多運行不規(guī)范、自命為“數(shù)字圖書館”的營利性公司損害了作者利益，向社會公眾收取高額費用，提高了公眾信息獲取成本，又企圖利用傳統(tǒng)圖書館的公

11、益性來掩蓋自身營利目的以騙取版權(quán)“侵權(quán)豁免”，故意混淆其自身營利性與傳統(tǒng)圖書館的公益性之間的根本區(qū)別5，這種指責(zé)不無道理。如果信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例能夠賦予圖書館以信息網(wǎng)絡(luò)傳播豁免權(quán)的話，主體只能是公益性圖書館，而營利性“數(shù)字圖書館”的性質(zhì)決定其本身沒有合理理由享受豁免。這些公司必須通過尋求作者授權(quán)來進行對圖書的營利性網(wǎng)絡(luò)傳播，事實上一些公司已經(jīng)在通過這種方式開展業(yè)務(wù)了。在如今名目繁多的“圖書館”不斷出現(xiàn)的情況下，為了防止有人鉆法律的空子，條例必須對享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播豁免權(quán)的圖書館主體進行明確的規(guī)定?，F(xiàn)在草案中使用的是“公共圖書館”，在中國圖書館學(xué)會關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例（草案）的修改意見中

12、，提出享有法定許可資格的“公共圖書館”應(yīng)當(dāng)拓展為“公益性圖書館”。這個概念的內(nèi)涵和外延比較明確，易于檢驗識別，既能將所有符合條件的全部圖書館包含在內(nèi)，又能將性質(zhì)不同的營利性圖書館排除在外。筆者建議中國圖書館學(xué)會可以對符合條件的圖書館實行“公益性圖書館”認證，將“公益性圖書館”作為類似證明商標(biāo)的功能對待，這樣易于文化、版權(quán)部門的管理，便于實現(xiàn)對作者、出版商利益的保護。現(xiàn)在我國圖書館總量還不是很多，實現(xiàn)起來有可行性2.3圖書館享有豁免權(quán)不能對作者、出版商利益造成嚴重影響對于出版界和一些作者的強烈反應(yīng)，一言以蔽之，就是擔(dān)心自己利益受到影響，國外一些有關(guān)著作權(quán)的法令中不授予圖書館對信息網(wǎng)絡(luò)傳播的豁免權(quán)

13、，也是基于保護作者、出版商利益不受侵害。筆者認為該信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例（草案）已經(jīng)在很大程度上考慮到了對作者和出版商利益的保護。信息資源只有累積到一定的規(guī)模才會有較高的價值，而數(shù)字化并通過網(wǎng)絡(luò)傳播文獻需要大量的人力、財力投入，一般不具備資金、設(shè)備條件的圖書館在成本的考慮下（從事該活動是不能營利的），對要不要開展此項工作會進行慎重考慮的。草案中規(guī)定的豁免條件是“通過本館的網(wǎng)絡(luò)閱覽系統(tǒng)供館外注冊讀者閱覽本館收藏的已經(jīng)出版的圖書”，這實際上控制了作品的傳播規(guī)模：一個圖書館的“館外注冊讀者”數(shù)量畢竟是有限的。2004年我國公共圖書館共發(fā)放借書證1056萬個6，大約只占全國總?cè)丝诘?.812%，而且持

14、證讀者中還有大量的非網(wǎng)民（如眾多離退休老人），因此這個人數(shù)比例已經(jīng)非常小了。此外“閱覽系統(tǒng)不提供復(fù)制功能，并且能夠有效防止提供網(wǎng)絡(luò)閱覽的作品通過信息網(wǎng)絡(luò)進一步傳播”，這些要求可以通過越來越完善的數(shù)字權(quán)利管理技術(shù)（DRM）來實現(xiàn)對權(quán)利人利益的保護。草案中規(guī)定圖書館可以進行數(shù)字化、提供網(wǎng)絡(luò)閱覽的圖書必須已經(jīng)合法出版3年以上。一項研究表明：1930年在美國出版的10027冊圖書中，到2001年只有174冊還在印行只占1.7%，大多數(shù)著作權(quán)迅速貶值了7。出版界也有人士指出，“三年”這個界定還是合適的，因為現(xiàn)在圖書周期越來越短了8。據(jù)悉新的修改稿對此年限又作了延長，可見對作者和出版商的影響進一步降低了。

15、綜上分析，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例（草案）已經(jīng)對出版商和作者的利益有了比較充分的考慮。至于一些出版商擔(dān)心的圖書館監(jiān)督機制沒有建立 (“這個條文中缺少監(jiān)督機制和懲罰辦法，在執(zhí)行上，有沒有監(jiān)督圖書館的機構(gòu)來保證他們電子化的書是出版三年以上的，違反了會怎么樣”9) ，圖書館會不會嚴格遵守有關(guān)有關(guān)規(guī)定的問題，這一方面要求我們加強行業(yè)自律，另一方面要采取一系列監(jiān)督懲罰措施，如對圖書館違規(guī)行為進行嚴厲處罰，或可以將其納入評估定級標(biāo)準(zhǔn)之中，一旦有違規(guī)取消評級資格等等。此外社會監(jiān)督也可以配合圖書館數(shù)字信息網(wǎng)絡(luò)傳播工作合法有效開展。在爭論中，筆者認為出版商對該條例的影響也許多地方是猜測和估計，有的可以說是危言聳聽

16、，如“我預(yù)見這個條例實行的話，不用太長時間，整個出版行業(yè)會遭到重創(chuàng)，百姓也將無書可讀” 10。這種情況出現(xiàn)的可能性有多大？數(shù)字化傳播真的會對印刷本文獻造成致命打擊么？以報紙為例，近些年來越來越多的報紙已經(jīng)實現(xiàn)了全文內(nèi)容上網(wǎng)，可以免費瀏覽，如國家圖書館的電子報刊導(dǎo)航中收錄了全國400多種報紙的全文導(dǎo)航。而且報紙時效性強，抗壓性弱，按理說報紙銷售應(yīng)該大幅度下降才對，但是實際情況并非如此。2004年全國報紙出版是各類出版物中唯一品種下降的，從2119種減少至1922種。而與此同時，報紙平均期印數(shù)增長了2.36%，總印數(shù)增長了5.03%，總印張增長了23.41%11?？梢娫S多問題并不是和猜想的結(jié)果相一

17、致的（尤其是當(dāng)這種猜想帶有利益影響和感情因素時。）3 對一些問題的思考信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例（草案）中對圖書館享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播豁免權(quán)采取的是“法定許可”方式，而合理使用是否需要在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下有所延伸呢？著名知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)家吳漢東教授認為：無法合理使用作品的讀者將有可能變成徹底的被許可者，而互聯(lián)網(wǎng)最終也有可能淪為特定利益集團巨大的提款機12。筆者也認為在圖書館通過網(wǎng)絡(luò)傳播數(shù)字信息時，應(yīng)該規(guī)定一個合理的瀏覽人數(shù)界線，在此范圍內(nèi)讀者通過網(wǎng)絡(luò)瀏覽獲取信息時圖書館不需要支付費用。中國圖書館學(xué)會關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例（草案）的修改意見提出如果通過網(wǎng)絡(luò)瀏覽的“并發(fā)用戶”數(shù)不超過紙質(zhì)文本的復(fù)本數(shù)，只能認為是

18、提供服務(wù)方式隨技術(shù)進步而變化，在圖書館購買紙質(zhì)文本時已經(jīng)支付了“報酬”，所以不存在重新支付報酬問題13。筆者認為該建議考慮到了各方利益的平衡，是一個比較合理的選擇。作者群體對條例草案的一個比較大的質(zhì)疑是沒有規(guī)定支付報酬的標(biāo)準(zhǔn)和方式。根據(jù)草案中的要求：閱覽系統(tǒng)能夠準(zhǔn)確記錄作品的閱覽次數(shù)，可以推理，付酬方式應(yīng)該是按照瀏覽次數(shù)支付。這種方式比較合理，它將圖書館需要支付的費用與作品的質(zhì)量相掛鉤，是對優(yōu)秀、暢銷作品的肯定，而且如果一本書在數(shù)字化后一次也沒有被閱覽過而圖書館仍要支付報酬，這對圖書館顯得不很公平。圖書館支付報酬比較實際的方式是通過著作權(quán)集體管理組織，因此要盡快制定付酬和方式，建立完善著作權(quán)集

19、體管理組織，充分發(fā)揮其作用。有人認為賦予圖書館以法定許可，明顯使數(shù)字內(nèi)容提供商和圖書館處在不同的起跑線上，有制造不平等競爭之嫌14。筆者認為，圖書館和數(shù)字內(nèi)容提供商資源收錄范圍、重點不同，資源加工的深度和廣度不同，資源的時效性不同（數(shù)字內(nèi)容提供商不會受到時間的限制），因此二者會有各自不同的發(fā)展模式。在印刷本環(huán)境下，圖書館和租書店長期共存，基本上相安無事，圖書館和數(shù)字內(nèi)容提供商的關(guān)系也會類似于此。圖書館的法定許可是一個突破性的規(guī)定，但是實施的前提是“除著作權(quán)人事先聲明不許使用的外”，這雖然是給作者提供了選擇的權(quán)利，然而我們可以想象：今后會不會出現(xiàn)每本書的版權(quán)頁上面都被注明：“任何圖書館不得將本書

20、用于網(wǎng)絡(luò)傳播”這樣的情況？北京某著名出版社總編室主任就激動地表示，“如果條例被通過，出版社將在所有圖書上注明不得使用于網(wǎng)絡(luò)傳播” 15 。從法理上講，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是屬于作者的權(quán)利，只有作者才能聲明“不得將本書用于網(wǎng)絡(luò)傳播”，但有的作者將該權(quán)利轉(zhuǎn)讓給出版社，出版社就有了聲明權(quán)。另外還會存在這樣的情況：雖然一些作者希望自己的圖書得到傳播（由于計費方式不同，許多學(xué)術(shù)性作品的作者并不能從圖書的發(fā)行中獲利），但出版社為了自身利益考慮誘導(dǎo)作者或者自行加上聲明，這就會使法定許可的效力為零。是否需要考慮對這種絕對權(quán)利進行一定的限制？最終出臺的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例在出版集團的壓力下可能會對圖書館享受信息網(wǎng)絡(luò)傳播豁免的條款進行更大的修改甚至可能被刪除（國際上已有這樣的先例16），但是我們要看到，在立法過程中，圖書館界表達了自己的聲音，為爭取自己的權(quán)利做出了努力，影響了立法的進程，這是一種可喜的進步。中國圖書館界需要在今后涉及自身利益的有關(guān)立法、司法、行政活動中更多、更強地表達自己的立場，在爭取自身權(quán)利的同時保障公民獲取知識信息權(quán)利的實現(xiàn)。參考