1、第一章國際商法導(dǎo)論,1 國際商法的概念和淵源 一、國際商法的概念 二、國際商法的淵源,一、國際商法的概念 1、商法 2、國際私法 3、國際貿(mào)易法 4、國際經(jīng)濟法 5、國際法 6、國際商法,二、國際商法的淵源 1國際條約。這方面的條約分兩種：一種是屬于統(tǒng)一實體法規(guī)則的國際公約；另一種是屬于沖突法規(guī)則的國際公約，如產(chǎn)品責(zé)任適用法律公約。條約：雙邊條約、多邊條約、公約；實體法條約、沖突法條約。 2國際貿(mào)易慣例。慣例不是法律，但一旦當事人在合同中采用某種慣例，它對合同雙方當事人就有約束力。有的國際貿(mào)易慣例是地區(qū)性的。 3國內(nèi)商法。依國際私法規(guī)則而適用。,2 大陸法系和英美法系 一、大陸法系 二、英美法

2、系 三、大陸法系和英美法系的區(qū)別,一、大陸法系 歐洲大陸、羅馬法、公法與私法、法典化、成文法、民法與商法。 公法與私法：私法的適用是非強制性的，可明示排除；公法是強制自動適用的。 羅馬法：羅馬法是指羅馬奴隸制帝國的全部法律，主要包括從公元前5世紀羅馬最早的成文法從十二銅表法開始，到公元前1世紀東羅馬帝國皇帝編纂的國法大全為止這一時期的法律。,二、英美法系 英國殖民地、判例法、普通法與衡平法、聯(lián)邦法與州法。 普通法：是一個特定的法律制度，它形成于中世紀的英國，后擴展到美國及其他曾受英國殖民統(tǒng)治的國家和地區(qū)。 衡平法：是在14世紀英國形成的、旨在補充和匡正普通法的不完善而發(fā)展起來的法律制度。 判例

3、法：是英美法的一個主要特點。它是指一定的法院所作出的判決理由，對作出此項判決的法院本身以及下級法院日后在處理同類案件時具有約束力。 美國法的特點：依照美國憲法，州的立法權(quán)是原則，聯(lián)邦的立法權(quán)是例外。在聯(lián)邦的立法范圍之內(nèi)，如銀行、國際貿(mào)易、州際貿(mào)易、專利權(quán)和聯(lián)邦稅收等方面，各州也有相應(yīng)的立法權(quán)。,三、大陸法系和英美法系的區(qū)別： （1）大陸法國家，大部分私法具有法典化、成文化的特點；而在英美法國家中則主要實行判例法。 （2）大陸法國家受羅馬法的影響很深；普通法國家雖然也在一定程度上受羅馬法的影響，但其影響的深度和廣度不及大陸法國家。 （3）大陸法有民法與商法；英美法系國家沒有獨立的民法部門，也沒有

4、大陸法意義上的商法。 （4）從法制史的角度看，兩大法系的審判程序有較大的區(qū)別。,第2章 商事組織法 1 中外商事組織立法 2 各國公司制度比較,思考題： 1.德國的“雙員會”制度和“職工參與決定”制度 2.累積投票制 3.“越權(quán)行為”原則 4.“撩開公司的面紗”原則,1 中外商事組織立法,1 中外商事組織立法 一、商事組織概況 資本主義國家的商法不僅約束其內(nèi)資的商事組織，而且也約束進入該國的外資商事組織。 發(fā)展中國家大多對內(nèi)資的商事組織和外商投資的商事組織適用兩套不同的法律。近年來大多轉(zhuǎn)而參照發(fā)達資本主義國家的做法。 根據(jù)多數(shù)國家的商法的規(guī)定，商事組織的形式主要有三種：公司、合伙企業(yè)和獨資企業(yè)

5、。,1 中外商事組織立法,二、公司立法 英美法系國家關(guān)于公司的規(guī)定一般采取單行法的形式。 1807年紐約州公司法是世界上第一部公司法。 英國最早的公司法是1844年股份有限公司法，現(xiàn)行的是1948年的公司法。多次修訂后與大陸法協(xié)調(diào)起來。 目前，大陸法系國家中僅有意大利等少數(shù)幾個國家將公司法仍放在民商法典中。 屬大陸法系國家的日本在第二次世界大戰(zhàn)后，其公司法中的很多事項轉(zhuǎn)而效法美國的規(guī)定。,1 中外商事組織立法,三、合伙企業(yè)立法 英美法系國家的合伙法是單行法。美國的合伙法仍屬州法。美國的統(tǒng)一州法全國委員會起草了統(tǒng)一合伙法和統(tǒng)一有限合伙法，這兩個標準法巳得到大多數(shù)州采納。 大陸法系國家一般將合伙企

6、業(yè)放在民商法典中加以規(guī)定。,2 各國公司制度比較,2 各國公司制度比較 一、關(guān)于公司的章程 在大陸法國家，公司章程是由一份單一的文件構(gòu)成的。 在英美法國家，公司章程由兩個文件組成：(1)組織大綱。(2)內(nèi)部細則。,2 各國公司制度比較,二、關(guān)于公司資本的總額 各國對公司資本的最低金額一般都有具體規(guī)定，如德國公司法規(guī)定，公司的資本額至少為10萬馬克，法國規(guī)定至少為50萬法郎，英國法規(guī)定至少為5萬英鎊。但美國歷來不重視公司的資本，而著重于公司的經(jīng)營能力，因此，美國各州的公司法對公司資本的最低金額要求很低，有的州要求有1千美元的資本，即可開始營業(yè)。至于公司資本最高數(shù)額，各國法律都不加以限制。,2 各

7、國公司制度比較,二、關(guān)于公司的管理機構(gòu) 1管理體制 德國的“雙員會”制度和“職工參與決定”制度 （1）“雙員會”制度：股份有限公司設(shè)有監(jiān)察人會與董事會，監(jiān)察人會的成員由股東大會選任與解任，而董事會的成員則由監(jiān)察人會選任與解任，股東大會不能直接干預(yù)。監(jiān)事會的權(quán)利：一決定公司基本政策；二任免董事會成員；三監(jiān)督董事會和總經(jīng)理的工作；四決定董事會成員報酬。德國的監(jiān)察人會有一個重要特點，它不是全部由股東組成，而是由股東與職工代表共同組成。 （2）“職工參與決定”制度：即企業(yè)職工委員會對有關(guān)職工利益問題的參與決定；對企業(yè)重大經(jīng)營決策的參與決定。,2 各國公司制度比較,2關(guān)于累積投票制 美國各州的公司法都允

8、許股東大會在選舉董事時，可實行累積投票制，即允許股東按應(yīng)選董事的人數(shù)，把全部票數(shù)集中投于他所屬意的董事名下。 3關(guān)于董事的資格 英國、美國、德國及日本的公司法允許由非股東擔任董事。,2 各國公司制度比較,4董事兼任總經(jīng)理問題 按照法國的公司法，如公司采取董事會制，則實行董事長兼總經(jīng)理的制度，即董事會選出的董事長當然兼任公司的總經(jīng)理。 按照德國的法律，董事會的成員都一律不得兼任公司的總經(jīng)理或經(jīng)理,2 各國公司制度比較,5關(guān)于“越權(quán)行為” 所謂“越權(quán)行為”是指超越公司經(jīng)營范圍的行為。在英美公司法中，凡越權(quán)訂立的合同一律無效，訂約的雙方不得請求法院予以強制履行，公司的股東大會也不得追認。這一原則曾相

9、當嚴格。英國公司法此對傳統(tǒng)的越權(quán)原則作了修正；美國許多州公司法也廢止了這一原則。在大陸法各國，盡管法律禁止董事會從事越權(quán)行為，但董事會超越公司的目的的行為對善意第三人具有拘束力。,2 各國公司制度比較,6“撩開公司的面紗的原則” 該原則是英美公司法中的一項重要原則，它是指如果法院認為設(shè)立某公司的目的在于利用公司作為幌子，從事違法行為時，法院將不考慮公司所具有的法人資格，而直接追究股東或董事的民事或刑事責(zé)任。例如，某公司為逃稅而設(shè)立子公司，并且通過子公司轉(zhuǎn)移利潤，在此情況下，法院一般會撩開公司的面紗而直接追究母公司的責(zé)任。,第3章 合同法,1 合同法概說 2 合同的成立 3 合同的擔保 4 合同

10、的履行 5 合同的變更、轉(zhuǎn)讓、終止 6 違約責(zé)任,1 合同法概述 一、合同的概念 合同、合約、契約、協(xié)議 大陸法中的“合意”：合同是一人或者數(shù)人對一人或者數(shù)人承擔給付某物、作或者不作某事的義務(wù)的一種合意。 英美法中的“許諾”：合同是一個許諾或者一系列許諾。 二、合同法律關(guān)系 法學(xué)中的合同 經(jīng)濟學(xué)中的合同,1 合同法概說,三、合同的分類 1 要式合同與非要式合同 要式合同：法律要求采用特定形式，如果合同不采用法定形式，則該合同無效。 非要式合同：法律對合同形式不作要求。 2 諾成合同與實踐合同 諾成合同：合同雙方協(xié)商一致，合同即告成立。 實踐合同：除當事人協(xié)商一致外，法律還要求必須有物的給付。

11、3 附條件的合同 附成立條件、附解除條件,1 合同法概說,四、合同法 1 英美法系的合同法 英國貨物買賣法 美國統(tǒng)一商法典 2 大陸法系的合同法 3 國際商事合同通則,2 合同的成立 一、要約與承諾 二、締約過失責(zé)任 三、對價,2 合同的成立,一、要約與承諾 （一）要約 1.構(gòu)成要件 （1）要約是由具有訂約能力的人向特定人作出的意思表示。 法律在某些特定情況下允許向不特定的人發(fā)出要約，如對懸賞廣告可明確規(guī)定為要約。向不特定人發(fā)出要約，必須明確表示其作出的建議是一項要約而不是要約邀請。如在廣告中注明“本廣告構(gòu)成要約”，或者注明“本廣告所列的各種商品將售予最先支付現(xiàn)金或最先開來信用證的人”等。 （

12、2）要約必須具有訂立合同的意圖，即有其約束的意思表示。 （3）要約的內(nèi)容必須具體、確定。 所謂“具體”，是指要約的內(nèi)容必須具有足以使合同成立的主要條款。合同的主要條款，根據(jù)合同的性質(zhì)和內(nèi)容來加以判斷。,2 合同的訂立,2.要約邀請 要約邀請又稱為引誘要約，是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。司法實踐和理論，從如下幾方面來區(qū)分要約和要約邀請： （1）依法律規(guī)定作出區(qū)分。 例如，合同法第15條規(guī)定，寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。 （2）根據(jù)當事人的意愿來作出區(qū)分。 根據(jù)當事人己經(jīng)表達出來的意思來確定是要約還是要約邀請。 （3）根據(jù)訂約提議的內(nèi)容是否包含合同的

13、主要條款確定。 （4）根據(jù)交易的習(xí)慣(即當事人歷來的交易作法)來區(qū)分。 如當事人之間因多次從事某種物品的買賣，始終未改變其買賣貨物的品種和價格，那么根據(jù)雙方的交易習(xí)慣，一方僅向?qū)Ψ教岢鲑I賣的數(shù)量，也可以成為要約。,2 合同的訂立,3要約的撤回 所謂要約的撤回是指要約人在發(fā)出要約以后，未到達受要約人之前，有權(quán)宣告取消要約。 任何一項要約都是可以撤回的，只要撤回的通知先于或同時到達受要約人。,2 合同的訂立,4要約的撤銷 要約的撤銷，是指要約人在要約到達受要約人并生效以后，將該項要約取消，從而使要約的效力歸于消滅。 撤銷與撤回的區(qū)別:撤回發(fā)生在要約生效之前，而撤銷則發(fā)生在要約已經(jīng)到達并生效但受要約

14、人尚未作出承諾的期限內(nèi)。 不可撤銷的要約： （1）要約中規(guī)定了承諾期限或以其他形式明示要約是不可撤銷的； （2）盡管沒有明示要約不可撤銷，但受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并且己經(jīng)為履行合同作了準備工作，則不可撤銷要約。如果要約人撤銷要約，則受要約人有權(quán)要求要約人給予適當補償。,2 合同的訂立,5.要約的存續(xù)期間 要約的存續(xù)期間，就是指要約可以在多長時間內(nèi)發(fā)生法律效力。 (1)以口頭形式發(fā)出的要約。如果要約中沒有規(guī)定承諾期限，那么在受要約人立即作出承諾的時候，才能對要約人產(chǎn)生拘束力； (2)以書面形式發(fā)出的要約，如果要約人在要約中具體規(guī)定了存續(xù)期限，則該期限為要約的有效存續(xù)期限。如果要約中

15、沒有規(guī)定存續(xù)期限，則在一段合理時間內(nèi)存續(xù)。,2 合同的訂立,6 要約的失效 要約失效以后，即使受要約人向要約人表示了承諾，也不能導(dǎo)致合同的成立。 要約失效的原因主要有: （1）拒絕要約的通知到達要約人。 （2）要約人依法撤銷要約。 （3）承諾期限屆滿，受要約人末作出承諾。 （4）受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更。受要約人對要約的實質(zhì)內(nèi)容作出限制、更改或擴張從而形成反要約，既表明受要約人己拒絕了要約，同時也向要約人提出了一項反要約。,2 合同的訂立,（二）承諾 1.承諾的要件 承諾是指受要約人同意接受要約的條件以締約合同的意思表示。 承諾必須具備如下條件: （1）承諾必須由受要約人向要約人作出

16、。 （2）承諾必須在規(guī)定的期限內(nèi)到達要約人。 （3）承諾的內(nèi)容應(yīng)與要約的內(nèi)容一致。 （4）承諾的方式符合要約的要求。承諾原則上應(yīng)采取通知方式，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。,2 合同的訂立,2.接受通知中對要約內(nèi)容的更改 （1）實質(zhì)性更改：受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性更改，不構(gòu)成承諾，應(yīng)視為對原要約的拒絕并作出一項新的要約，或稱為反要約。 有關(guān)合同的標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限，履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議的方法等條款屬于實質(zhì)性內(nèi)容。 （1）非實質(zhì)性更改：即使是非實質(zhì)性內(nèi)容的變更在以下兩種情況下承諾也不能生效：第一，要約人及時表示反對；第二，要約人在

17、要約中明確表示，承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更，否則無效。,2 合同的訂立,3確定承諾生效的標準 大陸法采納了送達主義； 英美法采納了送信主義； 我國現(xiàn)行立法采納了送達主義。 如何理解送達: (1)送達并不一定實際送達到要約人及其代理人手中，只要送達到對方所能夠控制的地方即可。 (2)采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接受數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。,2 合同的訂立,4承諾遲延和承諾撤回 （1）承諾遲延：承諾遲延是指受要約人未在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾?！笆芤s人超過承諾期限發(fā)出承諾的

18、，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約”。 （2）承諾撤回：受要約人在發(fā)出承諾通期以后，在承諾正式生效之前可以撤回其承諾。,2 合同的訂立,(三)關(guān)于確認書 當事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。要求簽訂確認書的，簽訂確認書時合同成立。 (四)合同的實際成立 合同法規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式，但一方己經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。,2 合同的訂立,某年5月1日，勝利家俱廠得知A機關(guān)要建辦公樓需要購置一批桌椅，便于5月2日向A機關(guān)發(fā)函以優(yōu)惠價格每套桌椅1000元推銷其產(chǎn)品。A機關(guān)認

19、為勝利家俱廠生產(chǎn)的家俱質(zhì)量可靠，便于5月4日回函要求訂購桌椅300套，同時提出每套桌椅800元，10月底將貨一次送到A機關(guān)。5月6日勝利家俱廠回函表示同意A機關(guān)提出的交貨時間及方式，但同時提出每套桌椅售價1000元已屬優(yōu)惠，考慮到A機關(guān)訂貨數(shù)量較多，可再給予一些優(yōu)惠，每套桌椅按900元出售。5月8日A機關(guān)發(fā)函表示同意。5月10日勝利家俱廠電話告知A機關(guān)5月8日函件收悉。 試請分析5月2日勝利家俱廠發(fā)出的函件、5月4日A機關(guān)發(fā)出的函件、5月6日勝利家俱廠發(fā)出的函件、5月8日A機關(guān)發(fā)出的函件的法律效力。是否具有法律約束力，如有法律約束力，則應(yīng)回答何時生效，何時失去效力，并請說明理由。,2 合同的訂

20、立,長江公司于5月6日傳真:“本公司有馬鋼生產(chǎn)各種規(guī)格鋼筋供應(yīng)，質(zhì)量可靠、交貨及時，敬請光顧”。黃河公司于5月10日上午傳真:“需馬鋼產(chǎn)6m鋼筋200噸，貨到黃河價格3500元/T，貨到付款，一個月內(nèi)交貨，請在一周內(nèi)電復(fù)”。問：長江公司行為的法律性質(zhì)?黃河公司行為的法律性質(zhì)? 情形1長江公司收到黃河傳真的次日即回復(fù):一周內(nèi)送貨，請備妥貨款。問：請說明該買賣合同應(yīng)如何履行? 情形2黃河于5月12日發(fā)傳真:因情況有變，撤銷我萬5月10日發(fā)價，見諒。問：黃河是否成功地撤銷了要約? 情形3黃河于5月10日下午傳真給長江:撤回我方的發(fā)價?請諒解。問：黃河是否成功地撤回了要約? 情形4若黃河5月10日傳真

21、中請一周內(nèi)復(fù)改為請復(fù)，黃河5月12日傳真內(nèi)容不變。問：黃河是否成功地撤銷了要約? 情形5長江收到黃河10日傳真的次日復(fù):一個月內(nèi)交貨可行，運費由貴萬承擔，請備妥貨款。黃河末回電。長江于一周后送貨至黃河，黃河拒收。長江表示愿承擔運費，黃河仍拒收。問：黃河拒收是否有理了 情形6長江于5月10日收到傳真后5月19日發(fā)傳真給黃河：一周內(nèi)送貨，請備妥貨款。黃河末回電。問：合同是否成立?,2 合同的訂立,二、締約過失責(zé)任 是指在合同締結(jié)過程中，一方違背誠實信用原則，而致另一方的信賴利益的損失，并應(yīng)承擔民事責(zé)任。締約過失責(zé)任有如下幾種類型: (1)假借訂立合同，惡意進行磋商。 (2)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的

22、重要事實或者提供虛假情況。 (3)泄露或不正當?shù)厥褂蒙虡I(yè)秘密。 (4)其他違背誠實信用原則的行為。 表現(xiàn)為費用支出的補償。,2 合同的訂立,三、對價與約因 1對價的含義 對價是指“合同一方得到的某種權(quán)利、利益、利潤或好處，或是他方當事人克制自己不行使某項權(quán)利或遭受某項損失或承擔某項義務(wù)”。 英美法在解釋對價含義時，主要是強調(diào)當事人之間必須存在“我給你是為了你給我”的關(guān)系。,2 合同的訂立,2對價的基本規(guī)則 （1）已履行的對價和待履行的對價是有效的對價。當事人已經(jīng)履行了他那部分義務(wù)時，他所提供的對價是已履行的對價；若當事人承諾提供并準備提供的對價，則是待履行的對價。,2 合同的訂立,(2)過去的

23、對價不是對價，但商業(yè)社會的慣例除外。過去的對價是指一方在對方作出允諾以前已付出的代價，不能作為對方后來作出的這項允諾的對價。 A寫了本書，他的好朋友B出于好意為他打成鉛字，A很滿意，答應(yīng)給B50的稿費，但他后來又拒絕了。 A是公司會計，經(jīng)理要求A在周末加班，事后經(jīng)理答應(yīng)給A100英鎊。 在緊急情況下作出的，對他方有經(jīng)濟利益的行為。完成此種行為之后，對方允諾給予報酬。,2 合同的訂立,(3)對價必須是具有某種價值，但不要求充分或?qū)Φ取?蒙特夫特訴斯考特案(1971) 被告答應(yīng)以1英鎊的價格把房子賣給原告，但后來被告反悔了，聲稱1英鎊是個不充分的對價。法院認為，對價并不要求對等或充分，合同能否執(zhí)行

24、取決于有沒有對價，而不是對價充分與否問題。被告敗訴。 但在欺詐、誤會、不正當影響等案件中，法院會把對價不充分作為證明欺詐、誤會、不正當影響一種證據(jù)，當事人可以要求解除合同。,2 合同的訂立,(4)已經(jīng)存在的合同義務(wù)，不能視為對價。 斯蒂克訴馬立克案(1809) 船方雇傭一批海員作一次往返于倫敦與波羅的海上航行，途中兩名海員開了小差，船長答應(yīng)其余船員，如果他們努力把船開回倫敦，他將把那兩名海員的工資分給他們，事后船長食言，船員到法院起訴。法院認為，船長的允諾是不能執(zhí)行的，因為缺少對價。理由是，船員在開船時，已承擔了義務(wù)，答應(yīng)在航行中遇到一般普通意外情況應(yīng)盡力而為，有兩名船員開小差，余下的船員依據(jù)

25、其原來簽訂的雇傭合同有義務(wù)盡力把船安全開回目的港。,2 合同的訂立,哈特立訴鮑生比案(1857) 三分之一的船員開小差，船長答應(yīng)分他們的工資給別的剩下船員，到了目的港，船長反悔了。法院認為，這種情況與斯蒂克訴馬立克案中的情況不一樣，本案船員走了三分之一已非普通意外事件，這時船員繼續(xù)開船屬履行了合同義務(wù)以外的義務(wù)，應(yīng)視為對價，應(yīng)得到額外工資，被告敗訴。,2 合同的訂立,(5)法定義務(wù)或公共義務(wù)的履行不能視為對價。比如證人在法庭上作證，當事人事先答應(yīng)給他一筆錢，后又后悔了，這筆錢是不能執(zhí)行的，因為證人作證是履行法律上的公共義務(wù)，不能成為對價。,3 合同的擔保,3合同的擔保 一、合同的擔保的概念和形

26、式 合同的擔保，是指法律為保證特定債權(quán)人利益的實現(xiàn)而特別規(guī)定的以第三人的信用或者以特定財產(chǎn)保障債務(wù)人履行義務(wù)、債權(quán)人實現(xiàn)權(quán)利的制度。 在現(xiàn)代各國法上，合同的擔保方式一般都包括人的擔保和物的擔保兩類： 1人的擔保 人的擔保，是指以第三人的信用擔保債的履行的擔保方式。 2物的擔保 物的擔保，是指直接以一定的財物來作為債權(quán)擔保的擔保方式。,3 合同的擔保,二、我國擔保法 （一）保證 1保證人 保證人是為主債務(wù)人擔保債務(wù)履行的人。 按照公司法的規(guī)定，董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔保。公司的董事、經(jīng)理以公司的名義為個人債務(wù)擔任保證人的，其保證對于公司不發(fā)生效力，應(yīng)當由董事、

27、經(jīng)理個人承擔保證責(zé)任。 除法律特別規(guī)定外，國家機關(guān)一般不得擔任保證人。 企業(yè)的分支機構(gòu)和職能部門不能擔任保證人。企業(yè)的分支機構(gòu)經(jīng)法人授權(quán)可以擔任保證人。 公益性事業(yè)單位和社會團體不能擔任保證人。,3 合同的擔保,2保證的方式 (1)一般保證 一般保證是指保證人僅對債務(wù)人不履債務(wù)負補充責(zé)任的保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔保證責(zé)任。 一般保證的保證人享有先訴抗辯權(quán)。 抗辯權(quán)是指債權(quán)人行使債權(quán)時，債務(wù)人根據(jù)法定事由，對抗債權(quán)人行使請求權(quán)的權(quán)利。,3 合同的擔保,(2)連帶責(zé)任保證 連帶責(zé)任保證是指保證人在債務(wù)人不履

28、行債務(wù)時與債務(wù)人負連帶責(zé)任的保證。 當事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證。 連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責(zé)任。,3 合同的擔保,3保證擔保的效力 (1)保證債務(wù)的范圍 當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當對全部債務(wù)承擔責(zé)任。這里的全部債務(wù)包括主債務(wù)的全部、利息債務(wù)、違約金、損害賠償金、實現(xiàn)債權(quán)的費用。,3 合同的擔保,(2)保證人與主債權(quán)人之間的關(guān)系 債權(quán)人的權(quán)利：債權(quán)人請求保證人履行保證債務(wù)的權(quán)利的行使，依保證方式的不同而不同； 保

29、證人的權(quán)利：主債務(wù)人享有的抗辯權(quán)：債務(wù)人放棄對債務(wù)的抗辯權(quán)的，保證人仍有權(quán)抗辯；保證人得主張保證合同無效的抗辯；保證債務(wù)履行期未到的抗辯；保證債務(wù)消滅的抗辯。一般保證的保證人的先訴抗辯權(quán)。 (3)保證人與主債務(wù)人之間的關(guān)系。 保證人的權(quán)利主要是追償權(quán)。,3 合同的擔保,4共同保證 共同保證，是指數(shù)人共同擔保同一債務(wù)人的同一債務(wù)履行而為的保證。同一債務(wù)有兩個以上保證人的，保證人應(yīng)當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責(zé)任。沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責(zé)任，債權(quán)人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責(zé)任。己經(jīng)承擔保證責(zé)任的保證人，有權(quán)向債務(wù)人追償，要求承擔連帶責(zé)任的其他保證人清償其應(yīng)當承擔的份

30、額。,3 合同的擔保,5保證責(zé)任的免除和消滅 (1)保證期限屆滿而債權(quán)人未為請求時，保證責(zé)任免除。 (2)在同一債權(quán)既有保證擔保，又有物的擔保時(如有抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)或留置權(quán))，保證人僅對物的擔保以外的債權(quán)承擔保證責(zé)任。如果債權(quán)人放棄物的擔保，則保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)保證責(zé)任免除。 (3)在保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當取得保證人的書面同意。 (4)保證合同解除或終止時，保證人的保證責(zé)任消滅。 (5)主債務(wù)消滅，保證債務(wù)消滅。,3 合同的擔保,（二）其他擔保形式 1抵押 抵押權(quán)是指債權(quán)人對于債務(wù)人或者第三人不移轉(zhuǎn)占有而提供擔保的財產(chǎn)，在債務(wù)人不履行債務(wù)時，依法享有的就擔保的財產(chǎn)

31、變價并優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。 優(yōu)先受償權(quán)：抵押權(quán)人對抵押物處分后所獲得的價值優(yōu)先于普通債權(quán)人受償?shù)臋?quán)利。,3 合同的擔保,2質(zhì)押 質(zhì)押是指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)作為債的擔保，債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依法以該動產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該動產(chǎn)的價款而優(yōu)先受償。 質(zhì)權(quán)與抵押權(quán)的區(qū)別： （1）抵押權(quán)的設(shè)定不移轉(zhuǎn)抵押物的占有；動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的設(shè)定則必須移轉(zhuǎn)占有（以股票或知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)作質(zhì)物時，必須辦理登記）。 （2）抵押權(quán)的設(shè)定主要采用登記方法；質(zhì)押采用交付與登記兩種方法。,3 合同的擔保,3留置 留置是指債權(quán)人按照合同約定占有債務(wù)人的動產(chǎn)，債務(wù)人不按合同約定的期限履行債務(wù)，債權(quán)人

32、有權(quán)依法留置該財產(chǎn)，以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。 留置只適用于保管、運輸、加工承攬合同。,3 合同的擔保,4定金 定金是合同當事人一方于合同未履行前，為了證明合同的成立和保證合同的履行，在應(yīng)支付的規(guī)定數(shù)額以內(nèi)，預(yù)先支付一定金額的款項作為債權(quán)的擔保。 給付定金的一方不履行約定的債務(wù)時，無權(quán)要求對方返還定金；接受定金的一方不履行約定的債務(wù)時，應(yīng)雙倍返還定金。 定金不得超過主合同標的額的20%。 定金適用于債務(wù)不履行或其他根本違約行為。 定金合同是實踐合同。 預(yù)付款：預(yù)付款是履行給付義務(wù)的一部分；預(yù)付款無懲罰性，不發(fā)生喪失和雙倍返還的情況。,3 合同的擔保,（三）反擔保 反擔保

33、 是指第三人為擔保人時，債務(wù)人或者是債務(wù)人之外的其他人向第三人所作的擔保。,3 合同的擔保,三、涉外擔保 （一）對外擔保合同的形式 1保證(擔保)書或保函 這是擔保方式的主體，目前國際上大都由銀行為其客戶向債權(quán)人或其他受益人開立銀行保證書，或稱保函。 2備用信用證 備用信用證性質(zhì)上是一種用于代申請人向受益人承擔一定條件下付款或賠償責(zé)任的銀行保證書(保函)。國際商會跟單信用證統(tǒng)一慣例將備用信用證包括在跟單信用證范疇內(nèi)。,3 合同的擔保,（二）關(guān)于“無條件的”和“不可撤銷的”擔保 確立了擔保合同中擔保人的義務(wù)不受借貸合同無效或不能強制執(zhí)行的影響，即不論貸款由于何種原因成為違法，或貸款超越了借款人公

34、司章程的權(quán)力或董事會的權(quán)力，而導(dǎo)致借貸合同無效，都不能免除擔保人的責(zé)任； 通過制訂這樣一個保護性條款，確立債權(quán)人向擔保人的立即追索權(quán)。,（三）對外擔保的實踐 1借款擔保 境內(nèi)機構(gòu)為境內(nèi)機構(gòu)(包括中外合資企業(yè)和中外合作經(jīng)營企業(yè))或中國駐外企業(yè)以及外國機構(gòu)和外資企業(yè)向境外機構(gòu)(包括外資銀行、中外合資銀行和中外合資非銀行金融機構(gòu))借款提供本息還款的保證。,3 合同的擔保,3 合同的擔保,2融資租賃擔保 3補償貿(mào)易項下的履約擔保 進口方收到與合同相符的設(shè)備后，未按合同規(guī)定將產(chǎn)品全付給設(shè)備方或由其指定的人，而且又沒有足夠的現(xiàn)匯償付設(shè)備款及附加利息時，則由擔保人按議定的現(xiàn)匯金額賠償供給沒備方。 4來料、來

35、樣加工及來件裝配擔保,3 合同的擔保,5境外工程承包中的債務(wù)擔保 （1）投標擔保 投標押金(約為標價的5%)一般不交現(xiàn)金，而是由承包商的擔保人開出標有一定金額的投標擔保函。 （2）履約擔保 承包商在簽訂合同時，向業(yè)主提交一份由銀行開出的履約擔保(約為標價的10%)。中途毀約、任意中止工程施工、宣布破產(chǎn)等，業(yè)主有權(quán)要銀行支付擔保金作賠償。 （3）預(yù)付款退款擔保 承包商不按約施工，則負責(zé)退回預(yù)付款。預(yù)付款逐月從工程付款中扣還。因此，預(yù)付款擔保值將逐月相應(yīng)減少。 （4）質(zhì)量或維修擔保,3 合同的擔保,6保釋金擔保 由于船方或運輸公司的責(zé)任而造成貨物短缺、殘損以致貨物受損，或因碰撞等事故造成貨主或他人

36、損失，而被當?shù)胤ㄔ合铝羁哿魰r，船方或運輸公司可以委托銀行向有關(guān)法院出具擔保函。,3 合同的擔保,7留置金的退款保證 機械設(shè)備的供應(yīng)或承包合同中，按商業(yè)慣例，在合同金額大部分付清時，再留一小部分(如5-10%)待安裝運轉(zhuǎn)良好經(jīng)進口方驗收后再付。這部分款項就稱留置金。如進口方同意將留置金貨款先付，則可要求供貨方提供退款保證書。,4 合同的履行,一、合同履行的規(guī)則 1履行主體 合同約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定的，債務(wù)人應(yīng)當向債權(quán)人承擔違約責(zé)任。 2質(zhì)量沒有約定或者約定不明確的 協(xié)議補充按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定按照國家標準、行業(yè)標準履行按照通常標準或者符

37、合合同目的的特定標準履行。 3價款或報酬沒有約定或者約定不明確的 協(xié)議補充按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定按照訂立合同時履行地的市場價格履行。,4 合同的履行,4履行地點沒有約定或者約定不明確的 協(xié)議補充按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標的，在履行義務(wù)一方所在地履行。 5履行期限沒有約定或者約定不明確的 協(xié)議補充按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定債務(wù)人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，但應(yīng)當給對方必要的準備時間。 6履行費用沒有約定或約定不明確的 協(xié)議補充按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定由履行義務(wù)的一方負擔。,4

38、合同的履行,二、雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán) 1先履行抗辯權(quán) 先履行抗辯權(quán)，是指當事人互負債務(wù)并有先后履行順序的，先履行義務(wù)的一方未履行債務(wù)或履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行請求。,4 合同的履行,2不安抗辯權(quán) 不安抗辯權(quán)，是指當事人互負債務(wù)并有先后履行順序的，先履行義務(wù)的一方有證據(jù)證明后給付義務(wù)人經(jīng)營狀況嚴重惡化，或者轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)履行，或者喪失商業(yè)信用，以及其他喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的情況時，可中止自己的履行，并要求對方提供擔保。,4 合同的履行,三、合同的保全 合同的保全，是指合同債權(quán)人為防止合同債務(wù)人的財產(chǎn)不當減少而危害其合同債權(quán)，對合同的關(guān)系以外的第

39、三人所采取的保護合同債權(quán)的法律措施。 1債權(quán)人的代位權(quán) 債權(quán)人代位權(quán)，是指債權(quán)人為了保全其債權(quán)，而于債務(wù)人怠于行使自己的權(quán)利而害及債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)時，得以自己的名義代位行使屬于債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利。 2債權(quán)人的撤銷權(quán) 債權(quán)人撤銷權(quán)，又稱廢罷訴權(quán)，是指當債務(wù)人所為的減少其財產(chǎn)的行為危害債權(quán)實現(xiàn)時，債權(quán)人為保全債權(quán)得請求法院予以撤銷該行為的權(quán)利。,5 合同的變更、轉(zhuǎn)讓、終止,一、合同的變更和轉(zhuǎn)讓 （一）合同的變更 1在合同因重大誤解而成立的情況下，有權(quán)人可訴請法院裁決變更； 2在情事變更使合同履行顯失公平的情況下當事人訴請法院裁決變更； 3當事人各方協(xié)商同意變更合同； 合同的變更不影響當事人要求賠償損失

40、的權(quán)利。,5 合同的變更、轉(zhuǎn)讓、終止,（二）合同的轉(zhuǎn)讓 合同的轉(zhuǎn)讓，是指在合同的內(nèi)容與客體保持不變的情形下，合同的主體發(fā)生變更。 1合同權(quán)利的讓與 當事人之間達成轉(zhuǎn)讓合意；須有有效合同權(quán)利的存在；須具有可讓與性；須通知債務(wù)人。 2合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓 須有有效債務(wù)的存在；須所移轉(zhuǎn)的債務(wù)具有可移轉(zhuǎn)性；應(yīng)當經(jīng)債權(quán)人同意。 3合同權(quán)利和義務(wù)的概括移轉(zhuǎn) 合同權(quán)利和義務(wù)的概括移轉(zhuǎn)，是指債權(quán)債務(wù)一并轉(zhuǎn)移給第三人。,5 合同的變更、轉(zhuǎn)讓、終止,二、合同的終止 （一）清償 債務(wù)人依照法律規(guī)定或合同約定所實施的完成義務(wù)的行為。清償是債的消滅的主要原因。,5 合同的變更、轉(zhuǎn)讓、終止,（二）合同的解除 1解除與有關(guān)制度的

41、區(qū)別 (1)解除與終止：終止有時與合同消滅同義，這種意義上的終止便成為解除的上位概念；有時則是與解除并列的概念。 (2)解除與撤銷的不同點：撤銷適用于欠缺有效要件的合同領(lǐng)域；而解除僅僅適用于有效成立的合同提前消滅的情況。 2協(xié)議解除 由于協(xié)議解除是采取合同的方式，所以要有要約和承諾程序。,5 合同的變更、轉(zhuǎn)讓、終止,3解除權(quán) （1）因不可抗力發(fā)生雙方當事人的解除權(quán)。 發(fā)生不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的，可以發(fā)生雙方當事人的解除權(quán)。 （2）因一方違約而發(fā)生的一方當事人的解除權(quán)。 在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)。 一方當事人在履行期限屆滿時沒有履行其主要債務(wù)

42、，債權(quán)人催告后，在合理的期限內(nèi)仍不愿或者不能履行。 當事人一方遲延履行債務(wù)致使不能實現(xiàn)合同目的的。 當事人一方的其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的。,5 合同的變更、轉(zhuǎn)讓、終止,（3）合同解除的舉證 由于合同解除的效果發(fā)生在解除合同的通知到達對方當事人的時候才能發(fā)生，主張合同解除的當事人就負有舉證責(zé)任，證明解除合同的通知己經(jīng)到達對方當事人。 解除權(quán)的發(fā)生和行使，對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)確認解除合同的效力。（此種訴訟在法律屬于確認之訴。）,5 合同的變更、轉(zhuǎn)讓、終止,（4）合同解除的期限 法律規(guī)定或者當事人約定有解除權(quán)行使期限的，期限屆滿當事人不行使的，解除權(quán)消滅。 沒有法定和約

43、定解除權(quán)行使期限的，對方當事人可以催告享有解除權(quán)的當事人在合理期限內(nèi)作出是否解除合同的決定。,5 合同的變更、轉(zhuǎn)讓、終止,4合同解除的效力 合同解除后，尚末履行的，終止履行； 己經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。 因不可抗力發(fā)生的解除，當事人不承擔賠償損失的義務(wù)。,5 合同的變更、轉(zhuǎn)讓、終止,（三）抵銷 指雙方互負同類給付債務(wù)時，各以其債權(quán)充當債務(wù)的清償，而使其債務(wù)與對方的債務(wù)在對等額內(nèi)相互消滅。 （四）免除 指債權(quán)人拋棄其全部或部分債權(quán)，從而全部或部分消滅合同權(quán)利義務(wù)的單方行為。,5 合同的變更、轉(zhuǎn)讓、終止,（五）提存 提存，指由債權(quán)人

44、的原因而無法向其交付合同的標的物時，債務(wù)人得將該標的物提交給提存機關(guān)而消滅債務(wù)的制度。 （六）混同 混同指債權(quán)和債務(wù)同歸一人，致使合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系消滅的事實。,6 違約責(zé)任,一、違約責(zé)任的構(gòu)成要件 當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。 違約行為是以有效的合同關(guān)系的存在為前提的。,6 違約責(zé)任,二、違約行為 （一）預(yù)期違約 指在履行期限到來之前一方無正當理由而明確表示其在履行期到來后將不履行合同，或者其行為表明其在履行期到來以后將不可能履行合同。 1明示毀約 指一方當事人無正當理由，明確表示他將在履行期限到來時不履行合同。

45、2默示毀約 默示毀約的構(gòu)成: (1)一方當事人經(jīng)營狀況嚴重惡化；轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；喪失商業(yè)信譽；有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。 (2)另一方具有確鑿證據(jù)證明對方具有上述情形。 (3)一方不愿提供適當?shù)穆募s擔保。,6 違約責(zé)任,（二）實際違約 1拒絕履行 2遲延履行 3不適當履行（瑕疵履行） 4部分履行,6 違約責(zé)任,三、違約責(zé)任的形式 （一）實際履行 實際履行也稱繼續(xù)履行。 適用實際履行的責(zé)任，應(yīng)當符合下列條件: (1)必須由非違約方在合理期限內(nèi)提出繼續(xù)履行的請求。 (2)實際履行在事實上是可能的和在經(jīng)濟上是合理的。,6 違約責(zé)任,（二）損害賠償 1違約損害賠償?shù)姆秶?/p>

46、 （1）損害賠償原則上僅具有補償性而不具有懲罰性。 所謂懲罰性損害賠償，指由法院判令加害人支付給受害人的超過其財產(chǎn)損害范圍的一種金錢賠償。 合同法規(guī)定，經(jīng)營者對消費者提供商品或服務(wù)有欺詐行為的，依照消費者權(quán)益保護法的規(guī)定承擔損害賠償責(zé)任。 （2）損害賠償以賠償當事人實際遭受的全部損害為原則。 英美法：使由于債務(wù)人違約而蒙受損失的一方，在經(jīng)濟上能處于該合同得到履行時同等的地位。 我國法律：守約方財產(chǎn)的自然損失、貨物保全的費用及利潤損失三部分。,6 違約責(zé)任,2損害賠償?shù)南拗?（1）可預(yù)見性原則：損害賠償不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當預(yù)見到的，因違反合同可能造成的損失。 （2）損害的

47、減輕：在一方違約并造成損害后，另一方應(yīng)及時采取適當?shù)拇胧┮苑乐箵p失的擴大，否則，應(yīng)對擴大部分的損害負責(zé)。,6 違約責(zé)任,（三）違約金 1違約金的特征 違約金的特征是指違約金的懲罰性和補償性問題。 英美法認為違約金只具有補償性。 大陸法有兩種不同性質(zhì)的違約金：一是具有懲罰性質(zhì)的違約金。德國法認為，違約金是對債務(wù)人不履行合同的一種制裁。二是作為預(yù)定損害賠償總額的違約金。法國法原則上不允許債權(quán)人在請求違約金的同時，要求債務(wù)人履行主債務(wù)或就不履行債務(wù)請求損害賠償。,6 違約責(zé)任,2違約金和其他責(zé)任形式 （1）違約金與損害賠償 違約金的適用不以實際損害為前提，不管是否發(fā)生了損害，當事人都應(yīng)當支付違約金。

48、 約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少。 （2）違約金與實際履行。當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當履行債務(wù)。 （3）違約金與定金 定金和違約金都是事先約定的，并都具有制裁違約行為的性質(zhì)。當事人在合同中既約定了違約金條款，又約定了定金條款，只能由非違約方擇一行使，不能同時并用。,6 違約責(zé)任,（四）英美法上的禁令 禁令是英美衡平法上的一種救濟方法。它是指由法院作出禁止性命令，強制執(zhí)行合同所規(guī)定的某項消極義務(wù)，即由法院判令被告不許做某行為。,6 違約責(zé)任,四

49、、免責(zé)事由 1不可抗力 不可抗力指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況，一般包括自然災(zāi)害、政府行為、社會異?，F(xiàn)象等幾種。當事人可以約定不可抗力的范圍。 因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任。 如果在當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。 對于不可抗力的舉證責(zé)任，應(yīng)當由被告提供。 當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)當在合理期限內(nèi)提供證明。這條規(guī)定了債務(wù)人的通知義務(wù)和證據(jù)的提供義務(wù)。,6 違約責(zé)任,2約定的免責(zé)事由 當事人協(xié)商約定的免責(zé)條款，法律承認其效力。 無效的免責(zé)條款:一是造成對方人身傷害的免責(zé)條款無

50、效；二是因故意或者重大過失給對方造成財產(chǎn)損失的免責(zé)條款無效。在采用格式條款訂立合同的情況下，提供格式合同的一方如果違反公平原則免除自己重要義務(wù)的，此種免責(zé)條款無效。,第4章 貨物買賣法,1 國際貨物買賣法概述2 國際貨物買賣合同的成立 3 賣方和買方的義務(wù) 4 對違反買賣合同的救濟方法 5 貨物所有權(quán)與風(fēng)險的移轉(zhuǎn),1 國際貨物買賣法概述,1 國際貨物買賣法概述 一、國際貨物買賣 國際： 貨物：各國的買賣法一般認為，一項物品要成為買賣法所指的貨物必須具備兩個條件：這項物品必須是有形的；它必須是能被移動的。 買賣：各國法律原則上規(guī)定，合同的性質(zhì)由占主導(dǎo)地位的交易特征決定。 以貨易貨合同：買方不以一

51、定數(shù)目的貨幣而是以其他形式支付貸款的合同是不是買賣合同？是。 特定物與非特定物：特定物是指在訂立合同時雙方明確同意為履行合同義務(wù)的貨物。非特定物，指在訂立合同時未被明確指明是屬于合同標的物的貨物。,1 國際貨物買賣法概述,二、國際貨物買賣合同 按照公約的規(guī)定，凡營業(yè)地處在不同國家的當事人之間訂立的貨物買賣合同皆為國際貨物買賣合同。因此，即使合同雙方當事人的國籍相同，但如果雙方營業(yè)地分處不同的國家那么他們之間的合同仍是國際貨物買賣合同。,1 國際貨物買賣法概述,三、國際貨物買賣法的淵源 有關(guān)國際貨物買賣的國內(nèi)立法 有關(guān)國際貨物買賣的國際條約 有關(guān)國際貨物買賣的國際貿(mào)易慣例,2 國際貨物買賣合同的

52、成立,2 國際貨物買賣合同的成立 一、國際貨物買賣合同的形式 國際貨物買賣合同的形式：公約對國際貨物買賣合同的形式也無特別的要求。因這一規(guī)定與我國當時的涉外經(jīng)濟合同法的有關(guān)內(nèi)容相沖突，故我國在加入該公約時對此條提出了保留。 確認書：確認書是指在雙方交易成功后，由一方將交易內(nèi)容記錄成書面形式并簽名以確認有關(guān)的交易內(nèi)容?！爱斒氯瞬捎眯偶?shù)據(jù)電文等形式訂立合同，可以在合同成立之前要求簽定確認書。簽定確認書時合同成立?！?2 國際貨物買賣合同的成立,二、公約對要約承諾的規(guī)定 （一）要約 1.要約的定義 公約規(guī)定：凡向一個或一個以上特定的人提出的訂立合同的建議，如果其內(nèi)容十分確定，并且表明要約人有當其

53、要約一旦被接受即受其約束的意思。 “十分確定”： （1）載明貨物的名稱； （2）明示或默示地規(guī)定貨物的數(shù)量或規(guī)定確定數(shù)量的方法； （3）明示或默示地規(guī)定貨物的價格或規(guī)定確定價格的方法。,2 國際貨物買賣合同的成立,2 要約的撤回和撤銷 一項要約即使是不可撤銷的要約，都可以撤回，只要撤回的通知先于或同時與要約到達受要約人。 3 要約的撤銷 在合同成立之前，要約可以撤銷，但接受通知須于受要約人作出接受之前送達受要約人。 不可撤銷的要約： （1）要約中規(guī)定了承諾期限或以其他形式明示要約是不可撤銷的； （2）受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已本著對要約的信賴行事。,2 國際貨物買賣合同的成立,（

54、二）承諾 1。對要約內(nèi)容的變更 公約的規(guī)定，雖然接受中含有新增加的條件或?qū)σs中所提條件作出了更改，但只要這些新增加的條件或不同的條件未對要約作出實質(zhì)性的變更，且只要要約人未在收到受要約人的答復(fù)后的一合理期限內(nèi)以口頭或書面形式提出異議，則這項接受是有效的接受，仍產(chǎn)生有效的合同。所成立的合同的內(nèi)容就是要約中所提條件以及接受中新增加的條件或更改的條件。 公約規(guī)定的實質(zhì)性變更，包括：貨物價格；付款方式；貨物質(zhì)量與數(shù)量；交貨時間、地點；當事人賠償責(zé)任范圍；爭端解決方式。,2 國際貨物買賣合同的成立,2。逾期的接受 公約規(guī)定，接受必須在要約規(guī)定的有效期內(nèi)到達要約方，但有下述例外：第一，要約人在收到受要約

55、人逾期發(fā)送的接受后立即通知受發(fā)價方該接受有效，則合同即告成立。第二，如果一項逾期的接受之所以延遲并非是由于受要約人的過錯造成的，那么除非要約人在收到接受通知后立即以口頭或書面形式通知受要約人，表示拒絕承認這一延遲的接受，則該接受即產(chǎn)生效力并使合同成立。,3 賣方和買方的義務(wù),3 賣方和買方的義務(wù) 一、買賣法的強制力問題 公約規(guī)定，當事人可以減削公約的任何規(guī)定或改變其效力。公約和各國的買賣法對買賣雙方的權(quán)利與義務(wù)都有具體的規(guī)定，但是這類規(guī)定大多數(shù)都是任意性的規(guī)定，而不是強制性的規(guī)定。凡雙方在買賣合同中已經(jīng)明確規(guī)定的權(quán)利義務(wù)，雙方都必須按合同的規(guī)定執(zhí)行。只有當買賣合同對某些事項沒有做出規(guī)定或規(guī)定不

56、明確時，才須援引公約和有關(guān)國家國內(nèi)買賣法的規(guī)定來確定雙方當事人的權(quán)利與義務(wù)。,3 賣方和買方的義務(wù),二、賣方的義務(wù) （一）概述 賣方的交貨義務(wù)主要包括以下內(nèi)容： (1)按合同規(guī)定的時間，地點交貨； (2)交付與貨物有關(guān)的裝運單據(jù)； (3)對貨物品質(zhì)瑕疵的擔保； (4)對貨物的權(quán)利擔保。,3 賣方和買方的義務(wù),（二）賣方的品質(zhì)擔保義務(wù)： 1.大陸法的有關(guān)規(guī)定 大陸法把賣方對貨物的品質(zhì)擔保義務(wù)稱為對貨物的瑕疵擔保義務(wù)，即賣方應(yīng)保證他所出售的貨物沒有瑕疵。 德國民法典規(guī)定，賣方應(yīng)擔保貨物在風(fēng)險責(zé)任移轉(zhuǎn)于買方時確實具有他所擔保的品質(zhì)。但是，如果買方在訂立買賣合同時，已經(jīng)知道出售的貨物有瑕疵者，賣方可不

57、負瑕疵擔保的責(zé)任。此外，如買賣的標的是根據(jù)質(zhì)權(quán)以公開拍賣的方式出售者，賣方對貨物的瑕疵不負擔保責(zé)任。,3 賣方和買方的義務(wù),2英國貨物買賣法 （1）凡是憑說明的交易，賣方所交的貨物必須與說明相符。 （2）憑樣品成交的買賣，賣方所交的貨物在品質(zhì)方面必須與樣品相符。 （3）如果在交易中既有樣品，又有說明，則賣方所交的貨物必須與樣品和說明都一致。,3 賣方和買方的義務(wù),3美國統(tǒng)一商法典 （1）明示擔保。所謂明示擔保是指賣方明白地，直接地對其貨物所做出的保證。 明示擔?？梢酝ㄟ^以下三種方式產(chǎn)生： a就有關(guān)貨物在事實方面做出了確認或許諾，并作為交易基礎(chǔ)的組成部分。用貨物的標簽，商品說明及目錄等方式表示，

58、也可以記載在合同內(nèi)。 b作為交易基礎(chǔ)的組成部分的樣品、模型，也是一種明示擔保，賣方所交的貨物應(yīng)與該樣品或模型一致。,3 賣方和買方的義務(wù),默示擔保。默示擔保是法律認為應(yīng)當包括在合同之內(nèi)，只要買賣雙方在合同中沒有做出相反的規(guī)定，就可以依法適用于他們之間的買賣合同。默示擔保主要有以下兩項， a關(guān)于適銷性的默示擔保。如果賣方是經(jīng)營某種商品的商人，賣方應(yīng)保證他所出售的貨物必須具有適合商銷的品質(zhì)。適銷品質(zhì)：在該行業(yè)中可以無異議地通過檢查；如果是種類物，則應(yīng)在該規(guī)格范圍內(nèi)具有平均良好品質(zhì)；每一單位在品種、品質(zhì)和數(shù)量方面應(yīng)當相同；貨物與容器或標簽上所確認的事實相一致。,3 賣方和買方的義務(wù),b關(guān)于適合特定用

59、途的默示擔保。下列情況，將被認為排除了對貨物品質(zhì)的默示擔保義務(wù)：第一，在交易時，賣方使用了“依現(xiàn)狀”、“含有各種殘損”等能引起買方注意的措詞。第二，買方在訂立合同以前，已經(jīng)檢驗過貨物或樣品，模型等，或者買方拒絕進行檢驗，而賣方對于通過此項檢驗本應(yīng)能發(fā)現(xiàn)的缺陷，不承擔擔保義務(wù)。第三，根據(jù)雙方當事人過去的交易做法，可以排除賣方的默示擔保義務(wù)。,3 賣方和買方的義務(wù),4.公約對賣方的品質(zhì)擔保義務(wù)的規(guī)定 (1)賣方的品質(zhì)擔保義務(wù) 貨物應(yīng)適用于同一規(guī)格的貨物通常使用的用途； 貨物應(yīng)適用于訂立合同時買方曾明示或默示地通知賣方的任何特定用途，但實際上買方并不依賴賣方的技能和判斷，或這種依賴對賣方來說是不合理的； 貨物的質(zhì)量應(yīng)與賣方向買方提供的貨物樣品或式樣相同； 貨物必須與合同所規(guī)定的數(shù)量、質(zhì)量和規(guī)格相符，并須按照合同所規(guī)定的方式裝箱或包裝； 貨物應(yīng)按同類貨物通用的方式裝人容器或包裝，如無此通用方式，則按足以保全和保護貨物的方式裝箱和包裝。,3 賣方和買方的義務(wù),（2）賣方品質(zhì)擔保的期限 公約認為，原則上只要貨物在風(fēng)險移轉(zhuǎn)于買方的時候符合合同的要求，賣方就算是履行了他的義務(wù)。 例外1：貨物品質(zhì)與合同不符要在風(fēng)險移轉(zhuǎn)于買方之后的一段時間才能發(fā)現(xiàn)或顯露出來，但如果貨物的缺陷在風(fēng)險移轉(zhuǎn)于買方之前就已經(jīng)存在，則賣方仍應(yīng)承擔責(zé)任。例如，有些貨物需要經(jīng)過科學(xué)鑒定甚至需