1、,主講人：饒必英 律師,法律顧問 / 合同糾紛 / 民商訴仲 / 勞動(dòng)爭議 / 股權(quán)架構(gòu),企業(yè)經(jīng)營法律風(fēng)險(xiǎn) 合同規(guī)范,專業(yè),高效,廣東國暉律師事務(wù)所,目 錄,CONTENTS,合同歷史,合同歷史,死生契闊，與子成說。 執(zhí)子之手，與子偕老。,詩經(jīng)邶風(fēng)擊鼓 ,合同歷史,合同舊時(shí)稱契約，而在更早時(shí)則有更多的名稱。合同是隨著社會(huì)關(guān)系的日益復(fù)雜化和經(jīng)濟(jì)交往的擴(kuò)大化而產(chǎn)生和發(fā)展的，尤其是當(dāng)商品交換活動(dòng)從依靠習(xí)慣調(diào)整上升到依靠法律調(diào)整時(shí)，才真正形成了現(xiàn)代意義的合同。中國作為文明古國，合同的歷史與有文字記載的歷史幾乎一樣悠久。,合同歷史,傅別借貸券書 質(zhì)劑買賣合同 書契一般文書,法制水平高 “操右券以責(zé)”,券

2、書買賣合同 借貸關(guān)系活躍 “取息過律”,文化經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá) 文書使用普遍 兩情合同 意思自治 借貸合同 “出舉”、“負(fù)債” 買賣合同 “市券”,商業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá) 不動(dòng)產(chǎn)買賣 “絕賣” “活賣”,合同歷史,政府統(tǒng)一規(guī)范合同 ”契式“ 不動(dòng)產(chǎn)買賣 “經(jīng)官給據(jù)” “先問親鄰” “印契稅契” “過割附稅“,合同形式規(guī)范 當(dāng)事人、中人、保人 簽名畫押，連帶責(zé)任 出現(xiàn)最早的合伙合同,民間合同普遍使用“白契” “紅契”官府蓋章 保人制度,契約自由原則 傳統(tǒng)未變 違約條款欠缺,建國后三十年間 經(jīng)濟(jì)合同幾乎絕跡 延用模仿 自建范本 霸王合同 成熟合同,合同歷史,總的趨勢，合同水平的提高與經(jīng)濟(jì)水平的提高同步。1999年我國

3、合同法的頒布實(shí)施，為合同水平的提高提供了廣闊的空間，現(xiàn)代企業(yè)制度的建立、管理水平的提高也都為合同的規(guī)范化、嚴(yán)謹(jǐn)化提出了更高的要求。越來越多的企業(yè)管理者已深刻認(rèn)識(shí)到合同的重要性，力圖利用合同中的約定充分利用法律所賦予的權(quán)利保護(hù)自己。,書面合同,書面合同,外在特征,書面合同,使用功能,書面合同,文本大多缺乏深度,總體水平參差不齊,文本套用多余獨(dú)創(chuàng),企業(yè)的合同運(yùn)用情況,行業(yè)領(lǐng)袖專人進(jìn)行合同管控 中小企業(yè)零散單據(jù)、粗放管理,無合同管理員 受”先君子、后小人”觀念影響 受霸王條款制約 缺乏核心競爭力 企業(yè)影響有限,合同意識(shí)不強(qiáng) 借鑒成風(fēng),合同要素,合同要素,投 資 協(xié) 議 今徐某、賈某、易某、劉某共同出

4、資成立大娃游樂 總經(jīng)理：賈某 徐某：出錢50萬，每年分紅30% 賈某：出錢40萬，每年分紅25% 易某：出錢60萬，每年分紅40% 劉某：出錢10萬，每年分紅5% 如出錢不夠，不能分紅，要自動(dòng)退火。,合同要素,“協(xié)議”存在什么問題？ 會(huì)有什么樣的風(fēng)險(xiǎn)？,合同要素,識(shí)字就能看懂合同中的字句，然，并無意義。,從事合同工作的關(guān)鍵，是要“看透”合同字里行間的含義和“弦外之音”。,要做到這一點(diǎn)，不僅要熟知合同的結(jié)構(gòu)、基本功能、基本條款等內(nèi)容，還要從本質(zhì)和原理的角度參透合同、明白其中的“所以然”，方能在合同領(lǐng)域駕輕就熟。,合同要素,我國合同法第12條的規(guī)定，合同一般具備八個(gè)主要內(nèi)容，分別是：,1、當(dāng)事人的

5、名稱或者姓名和住所； 2、標(biāo)的； 3、數(shù)量； 4、質(zhì)量； 5、價(jià)款或者報(bào)酬； 6、履行期限、地點(diǎn)和方式； 7、違約責(zé)任； 8、解決爭議的方法。,這些屬于最為基本的合同條款，缺少任何一個(gè)都會(huì)給履行結(jié)果帶來不確定性。,合同要素,基本功能,1,鎖定交易平臺(tái),3,鎖定交易方式,2,鎖定交易內(nèi)容,4,鎖定問題處理,誰和誰,怎么做,做什么,怎么辦,合同要素,鎖定交易平臺(tái)功能,合同所屬類型、名稱； 交易各方的名稱、基本情況描述； 簽訂及履行合同的資格要求； 合同目的的描述； 本合同中術(shù)語的定義； 合同生效的條件、失效的條件； 合同本身的份數(shù)、各方持有數(shù)量； 合同附件的份數(shù)及頁數(shù)等。,通過這些內(nèi)容，可以解決合

6、同當(dāng)事人身份及合同本身基本規(guī)則問題，但不涉及交易內(nèi)容、交易程序及問題處理，因而只是一個(gè)“載體”。,合同要素,鎖定交易內(nèi)容功能,所要交易的內(nèi)容是什么，如某種產(chǎn)品或服務(wù)； 交易內(nèi)容的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)； 交易內(nèi)容的規(guī)格、數(shù)量、計(jì)量單位； 單價(jià)及總價(jià)，以及價(jià)格中包括哪些內(nèi)容； 附屬的備品備件，或附加的其他服務(wù)； 是否資料的提供、培訓(xùn)的提供； 知識(shí)產(chǎn)權(quán)及其許可、轉(zhuǎn)讓等。,合同這一功能所解決的是靜態(tài)的交易內(nèi)容，并不涉及如何完成交易。但在質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)上最容易出現(xiàn)漏洞，提供服務(wù)的合同更是如此。,產(chǎn)品或服務(wù)提供的時(shí)間、地點(diǎn)、批次及每批數(shù)量； 裝卸方式、運(yùn)輸方式、儲(chǔ)存方式、保險(xiǎn)及費(fèi)用承當(dāng)方式、交接方式； 說明資料、備品備件的

7、提供方式； 對質(zhì)量、數(shù)量、規(guī)格驗(yàn)收的標(biāo)準(zhǔn)及程序，包括異議的方式、程序； 結(jié)算費(fèi)用類別、程序、付款方式及期限、發(fā)票種類及提供方式； 售后服務(wù)的內(nèi)容、期限、標(biāo)準(zhǔn)、提供方式、費(fèi)用承擔(dān)； 履行的擔(dān)保方式、種類、范圍、期限； 雙方的指定聯(lián)系人、指定的聯(lián)系方法； 通知與送達(dá)的方式、方法； 包裝物或周轉(zhuǎn)用品的承擔(dān)及回收方式； 雙方對合同履行的其他特別約定。,合同要素,鎖定交易方式功能,在某些合同中，這類條款占據(jù)很大的篇幅，因?yàn)樗婕敖灰讓?shí)現(xiàn)所需要的方方面面的內(nèi)容。其中的每一環(huán)節(jié)，往往都會(huì)涉及交易成本及交易風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)。,合同要素,鎖定問題處理功能,對于履行期間出現(xiàn)的特殊情況，如從法理或合同目的上無法歸責(zé)于合同中

8、的某一方，則應(yīng)在合同中直接明確責(zé)任的歸屬以及損失的承擔(dān)方式，包括約定各自承擔(dān)責(zé)任的比例。,1、違約行為范圍（1）履行合同主要義務(wù)不合格； （2）履行合同輔助義務(wù)不合格； 2、特殊情況范圍不可抗力、情勢變更等； 3、雙方責(zé)任范圍直接損失、可得利益損失等； 4、責(zé)任承擔(dān)方式違約金、定金、賠償損失、解除或繼續(xù)履行等。,合同要素,合同要素,合同管控,合同管控,合同管理水平對企業(yè)的交易安全有著重大影響。,一些小型企業(yè)缺乏基本的管理制度，更談不上合同管理。而一些大中型企業(yè)幾乎每天都要進(jìn)行合同的起草、修改、審查，甚至監(jiān)控合同的簽訂及履行。,有了完善的合同文本，還要有完善的合同管理措施加以配合，才能使兩者的作

9、用都充分發(fā)揮出來。,合同管控,企業(yè)合同管理問題,形式化、表面化,界面模糊不清,單一化、部門化,合管人員職位要求偏低,事后審查與事后合同,合同管控,自投資人設(shè)立企業(yè)開始到企業(yè)清算終結(jié)，企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)無處不在、無時(shí)不在。其中，經(jīng)營活動(dòng)中最為重要的法律風(fēng)險(xiǎn)就是合同法律風(fēng)險(xiǎn)。,合同管控,合同管控,合同管控,合同管控,合同管理應(yīng)當(dāng)是業(yè)務(wù)人員、法務(wù)人員、專業(yè)律師相互配合、梯次搭配，共同實(shí)施合同的法律風(fēng)險(xiǎn)管理。,業(yè)務(wù)人員負(fù)責(zé)交易的內(nèi)容及方式，法務(wù)人員處理常規(guī)問題并負(fù)責(zé)與律師的溝通，而律師則分析其中最為復(fù)雜和關(guān)鍵的問題并從法律風(fēng)險(xiǎn)控制的角度設(shè)計(jì)應(yīng)對方案。,合同管控,合同管控,合同管控,慎對締約過失責(zé)任,我國合

10、同法第42條規(guī)定：當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任： （一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商； （二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況； （三）有其他違背誠實(shí)信用原則的行為。 我國合同法第43條規(guī)定：當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂谩Ｐ孤痘蛘卟徽?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。,合同管控,合同管控,先履行抗辯權(quán),同時(shí)履行抗辯權(quán),不安抗辯權(quán),三種抗辯權(quán),“先下手為強(qiáng)”,“一手交錢，一手交貨”,“先買票，后上車”,合同管控,我國合同法第66條規(guī)定：當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后

11、履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對方履行債務(wù)不符合約定時(shí)，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。,我國合同法第67條規(guī)定：當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。,合同管控,我國合同法第66條規(guī)定：應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行： （一）經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化； （二）轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)； （三）喪失商業(yè)信譽(yù)； （四）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。 當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。,我國合同法第152條規(guī)定：買受人有確切證據(jù)證明第三人可能就標(biāo)的物主張權(quán)利的，可以中止支付相應(yīng)的價(jià)款，但出賣人提供適當(dāng)擔(dān)保的除外。,合同管控,合同管控,違約金,合同管控,我國合同法第114條規(guī)定：當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少