1、,建筑工程專業(yè)分包風(fēng)險(xiǎn)及防范,由于專業(yè)水平和施工現(xiàn)場(chǎng)經(jīng)歷缺乏的原因，講稿中某些內(nèi)容存在不完善和不準(zhǔn)確的地方，懇請(qǐng)大家批評(píng)指正。謝謝！,2010年11月15日，上海靜安特別重大火災(zāi)事故造成了成58人死亡，71人受傷，直接經(jīng)濟(jì)損失1.58億元 。 26人被追究刑事責(zé)任、28人受到黨紀(jì)、政紀(jì)處分 經(jīng)調(diào)查認(rèn)定，該起特別重大火災(zāi)事故是一起因企業(yè)違規(guī)造成的責(zé)任事故。,事故間接原因： 一是轉(zhuǎn)包、違法分包。 二是工程項(xiàng)目施工組織管理混亂。,【案例】分包單位工商未登記 違法分包 案情：某建設(shè)單位按上級(jí)政府要求承擔(dān)某幢辦公大樓重新修建的任務(wù)，甲以建設(shè)公司丙的名義與建設(shè)單位協(xié)商，雙方達(dá)成施工承包合同，約定由建設(shè)公司

2、丙為該單位承擔(dān)修建任務(wù)。 甲以建設(shè)公司丙的名義承包工程后，又以建設(shè)公司丙的名義與乙簽訂分包合同書(shū)，共同約定乙分包總造價(jià)為23.8萬(wàn)元的部分工程。 合同簽訂后，乙組織人員實(shí)施了施工，工程在合同簽訂次年即陸續(xù)完工交付，并投入使用。施工過(guò)程中，乙從甲處已結(jié)部分工程款后尚欠工程款18萬(wàn)元。隨后，甲以建設(shè)公司丙法定代表人的身份向乙方發(fā)出信函，對(duì)未能及時(shí)給付工程款表示遺憾，認(rèn)為未能及時(shí)給付的原因是有關(guān)單位領(lǐng)導(dǎo)的行為所致。乙追索工程款多年未果，遂向區(qū)人民法院提起訴訟。其間，乙經(jīng)向工商部門(mén)查詢發(fā)現(xiàn)，建設(shè)公司丙未到工商部門(mén)依法登記。向法院提出訴訟時(shí)，將建設(shè)單位列為共同被告。,法院判決：原告乙訴稱：被告甲假借建設(shè)

3、公司丙的名義與發(fā)包單位達(dá)成總承包協(xié)議后，就將其中的一段工程分包給我方；但我方按照協(xié)議施工完畢數(shù)年之后，仍拖欠工程款18萬(wàn)元，經(jīng)多方交涉無(wú)結(jié)果；現(xiàn)請(qǐng)求法院判決被告甲、發(fā)包單位向我方支付上述工程款，并相互承擔(dān)連帶責(zé)任 被告甲辯稱：我單位是按上級(jí)的要求組建的聯(lián)營(yíng)企業(yè)，我本人不是法定代表人；由于在實(shí)際施工過(guò)程中相關(guān)人員存在違法亂紀(jì)行為，造成我單位虧損嚴(yán)重，資產(chǎn)和債權(quán)嚴(yán)重流失；我為此已多次向有關(guān)部門(mén)作過(guò)反映，至今沒(méi)有結(jié)果；現(xiàn)請(qǐng)求法院駁回原告對(duì)我的訴訟請(qǐng)求,被告建設(shè)單位辯稱：我單位尚欠工程款是事實(shí)，但拖欠的責(zé)任不在我單位，且原告乙與我建設(shè)單位無(wú)直接的合同關(guān)系，請(qǐng)求法院依法判決。 法院審理后認(rèn)為，被告建設(shè)單

4、位將其承擔(dān)的工程發(fā)包給未經(jīng)工商登記的建設(shè)公司丙施工，被告甲又以建設(shè)公司丙的名義將部分工程分包給原告乙施工，雙方所簽訂的承包合同違法法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，屬無(wú)效合同。 行為人被告甲以至今未經(jīng)工商登記的公司丙的名義進(jìn)行民事活動(dòng)，因此，引發(fā)的民事責(zé)任應(yīng)由其本人承擔(dān)。鑒于原告乙已按照合同約定完成了施工任務(wù)，工程已交付使用，且兩被告甲、發(fā)包方對(duì)其施工質(zhì)量未提出異議，乙要求甲支付工程款的請(qǐng)求依法應(yīng)給與支持。 建設(shè)單位作為施工項(xiàng)目的發(fā)包人，依法應(yīng)在欠付總承包商甲的工程款內(nèi)對(duì)乙方承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)合同法和關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋的有關(guān)規(guī)定，法院作出建設(shè)單位給付乙方工程款18萬(wàn)元的判

5、決。,法律提示：本案涉及到違法分包、分包無(wú)效的法律后果 違法分包在我國(guó)建筑市場(chǎng)一直是一個(gè)相當(dāng)普遍的不正?，F(xiàn)象。,建設(shè)工程專業(yè)分包合同常見(jiàn)糾紛： 1、資質(zhì)問(wèn)題（主體不合格） 2、履約范圍不清 3、轉(zhuǎn)包 4、以勞務(wù)分包的名義簽訂實(shí)質(zhì)上的專業(yè)分包合同,違法分包,建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例 第七十八條：本條例所稱違法分包，是指下列行為： （一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的； （二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的； （三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的； （四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包。

6、,建筑工程專業(yè)分包風(fēng)險(xiǎn)及防范,一、建筑工程專業(yè)分包概述 二、專業(yè)分包風(fēng)險(xiǎn)及防范 （一）主體風(fēng)險(xiǎn)及防范 （二）合同內(nèi)容與形式風(fēng)險(xiǎn)及防范 （三）指定分包風(fēng)險(xiǎn)及防范 （四）工程施工管理的風(fēng)險(xiǎn)及防范,建筑工程專業(yè)分包概述,一、概念 總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人承包工程以后，根據(jù)承包合同約定或者在征得發(fā)包人的同意后，將專業(yè)工程交由具有法定資質(zhì)的專業(yè)承包企業(yè)完成的行為。,二、特點(diǎn) 1、總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人承包工程以后，可以按照合同約定或者在征得發(fā)包人的同意后，將部分專業(yè)工程（非主體工程）交由第三人完成。 2、該第三人（分包企業(yè)）具有相應(yīng)的資質(zhì)； 3、第三人就其完成的工作成果與總承包人和

7、勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任；,三、概念辨析 1、專業(yè)分包與勞務(wù)分包 （1）勞務(wù)分包 A、建設(shè)工程勞務(wù)分包，是指總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人（專業(yè)承包人）將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具備法定資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)完成的,B、建設(shè)工程勞務(wù)分包具有如下法律特征： （1）指向的對(duì)象是完成工程分包的勞務(wù)作業(yè)而不是工程本身； （2）勞務(wù)分包合同是基于建設(shè)工程施工合同派生出來(lái)的從合同； （3）勞務(wù)分包合同的簽訂不需征得發(fā)包人的同意。,（2）專業(yè)分包與勞務(wù)分包的區(qū)別 第一，分承包人承包的內(nèi)容不同 第二，是否需經(jīng)發(fā)包人（業(yè)主）同意不同 第三，承擔(dān)責(zé)任的方式不同 第四，在工程作業(yè)中的地位不同

8、第五，價(jià)款的性質(zhì)不同,2、專業(yè)分包與轉(zhuǎn)包 （1）轉(zhuǎn)包 A、承包單位承包建設(shè)工程以后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。,轉(zhuǎn)包的形式： 一種是承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人； 另一種是承包單位將其承包的全部工程肢解后，以分包名義轉(zhuǎn)包給他人即變相的轉(zhuǎn)包；,B、建設(shè)工程轉(zhuǎn)包法律特征： （1）轉(zhuǎn)包人將合同的權(quán)利和義務(wù)全部轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)承包人，在轉(zhuǎn)承包人和原發(fā)包人之間形成新的事實(shí)合同關(guān)系； （2）所有的轉(zhuǎn)包合同均違法。,（2）專業(yè)分包與轉(zhuǎn)包的區(qū)別 第一，是否發(fā)包全部或工程主要部分。 第二，是否對(duì)工程進(jìn)行管

9、理。 第三，法律對(duì)兩者的限制不同。,建筑工程專業(yè)分包風(fēng)險(xiǎn)及防范,一、主體風(fēng)險(xiǎn)及防范 1、風(fēng)險(xiǎn) （1）建筑工程專業(yè)分包的分包人不具有相應(yīng)的資質(zhì)和條件或未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可的風(fēng)險(xiǎn)； 分包人資質(zhì)不具有相應(yīng)資質(zhì)要特別注意的是分包人借用他人資質(zhì)引起的風(fēng)險(xiǎn),常見(jiàn)的情形有兩種：一是分包人無(wú)任何資質(zhì)借用他人的資質(zhì)；二是分包人（沒(méi)有相應(yīng)建筑資質(zhì)的企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織、個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙）具有一定資質(zhì)，但因?qū)I(yè)類(lèi)型不同或資質(zhì)等級(jí)不夠而借用他人的資質(zhì)。,案例：主體不合格，不具有合格資質(zhì) 案情：某鎮(zhèn)政府因拆遷建設(shè)需要，將其一幢舊平房的拆除工程發(fā)包給金某，金某雖從事拆除工作多年，但沒(méi)有取得相應(yīng)資質(zhì)，其雇請(qǐng)了黃某等10余民工

10、進(jìn)行墻體拆除。今年7月9日，黃某等人在用繩拉墻體時(shí)，因操作不當(dāng)致墻體倒踏時(shí)砸傷包括黃某在內(nèi)的3名雇工，經(jīng)鑒定傷情均為輕傷甲級(jí)。黃某等人索賠無(wú)望，遂將金某訴至法院。法院在審理過(guò)程中，將某政府追加為被告，查明其發(fā)包時(shí)知道金某沒(méi)有相應(yīng)資質(zhì)。,裁判：法院審理認(rèn)為，作為發(fā)包人的鎮(zhèn)政府明知接受發(fā)包的金某沒(méi)有相應(yīng)資質(zhì)而將拆除工程發(fā)包給他，違反了法定義務(wù)，對(duì)造成損害的后果與雇主具有共同過(guò)錯(cuò)，構(gòu)成共同侵權(quán)，故應(yīng)與金某對(duì)雇員損害承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，遂判決鎮(zhèn)政府與金某對(duì)黃某等三人的醫(yī)療費(fèi)、傷殘補(bǔ)助金等損失12851.6元，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。,案例：主體不合格、違法分包 某建設(shè)公司與業(yè)主簽訂了公路工程施工合同后，將該工

11、程的一部分分包給不具有資質(zhì)的方某。方某在施工過(guò)程中，私自以建設(shè)公司公路工程項(xiàng)目部的名義與某公路工程公司簽訂租賃合同，租賃工程所需的機(jī)械設(shè)備。工程完工后，因方某欠付部分租金，出租方起訴要求建設(shè)公司與方某給付租金及違約金。,本案中，涉及三方主體間的關(guān)系，即建設(shè)公司與方某之間的工程分包關(guān)系，方某與公路工程公司之間的租賃關(guān)系。由于方某無(wú)承包資質(zhì)，根據(jù)建筑法、合同法的相關(guān)規(guī)定，建設(shè)公司與方某之間的分包違法，屬無(wú)效分包，方某不是對(duì)外的獨(dú)立責(zé)任主體。建設(shè)公司作為公路工程的合法承包人，履行其與業(yè)主所簽合同項(xiàng)下的義務(wù)，其與方某之間的關(guān)系，類(lèi)似于企業(yè)與其內(nèi)部機(jī)構(gòu)的關(guān)系。因此，就方某為完成工程對(duì)外所負(fù)債務(wù)，建設(shè)公司

12、應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。,（2）工程分包經(jīng)辦人不具有合法代理權(quán)限導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)； 經(jīng)辦人沒(méi)有合法的授權(quán)、所辦事項(xiàng)超過(guò)授權(quán)范圍、授權(quán)期限已過(guò)等經(jīng)辦人無(wú)合法代理權(quán)限的風(fēng)險(xiǎn),由于分包方不具備建設(shè)工程分包的民事權(quán)利能力和民事行為能力，由此總包單位將面臨以下風(fēng)險(xiǎn)： （1）民事責(zé)任。 （2）行政處罰。 （3）用工責(zé)任。,2、防范 (1)建設(shè)工程專業(yè)分包人具有相應(yīng)資質(zhì)，且分包工程屬于其資質(zhì)范圍內(nèi)； 審查專業(yè)分包人的工商登記、注冊(cè)資本、經(jīng)營(yíng)范圍、資質(zhì)及安全生產(chǎn)許可證等 （2）專業(yè)分包主體符合施工總承包合同的約定或取得建設(shè)單位的認(rèn)可，同時(shí)還要保留好證據(jù)，比如會(huì)議紀(jì)要； (3)進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)工程分包經(jīng)辦人的審查；,(4）實(shí)行

13、工程分包商資信申報(bào)制度，建立完善的合格分包商名錄 (5)進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)工程分包商的選擇 (6)項(xiàng)目部沒(méi)有權(quán)限對(duì)外簽訂分包合同，分包合同只能由總承包企業(yè)對(duì)外統(tǒng)一簽訂。,二合同內(nèi)容與形式的風(fēng)險(xiǎn) 1、風(fēng)險(xiǎn) （1）主體結(jié)構(gòu)分包的風(fēng)險(xiǎn)； （2）合同性質(zhì)區(qū)分不清的風(fēng)險(xiǎn)； A、轉(zhuǎn)包、肢解分包及再分包的風(fēng)險(xiǎn)；,【案例】轉(zhuǎn)包引起質(zhì)量糾紛 案情：某建設(shè)公司經(jīng)招標(biāo)與房地產(chǎn)公司簽訂建設(shè)工程施工合同，承包某市環(huán)西路步行街4號(hào)樓工程，同年6月，建設(shè)公司按照約定進(jìn)行施工。后因資金不足，建設(shè)公司（作為甲方）與嘉美工程公司（作為乙方）于同年9月8日簽訂工程分包合同，嘉美工程公司進(jìn)場(chǎng)施工。 施工過(guò)程中，因房地產(chǎn)公司變更設(shè)計(jì)延誤工期

14、和工程款撥付不及時(shí)等問(wèn)題，嘉美工程公司停止施工。建設(shè)公司接洽后將房地產(chǎn)公司意見(jiàn)轉(zhuǎn)告嘉美工程公司，即變更設(shè)計(jì)造成的工期延誤按慣例解決，工程款按合同條款執(zhí)行，嘉美工程公司仍不同意復(fù)工。 建設(shè)公司只好直接恢復(fù)施工。隨后，建設(shè)公司又因資金問(wèn)題停工，嘉美公司又表示愿意繼續(xù)施工。事后，房地產(chǎn)公司、建設(shè)公司和嘉美公司簽訂三方協(xié)議，約定建設(shè)公司與嘉美公司不再繼續(xù)施工，后期施工由房地產(chǎn)公司與嘉美公司另訂施工合同，建設(shè)公司全部退場(chǎng)。 2000年3月22日，房地產(chǎn)公司與嘉美公司訂立后期工程施工合同并進(jìn)行施工，后雙方又發(fā)生糾紛，工程再次停工，并引發(fā)訴訟。嘉美公司訴訟房地產(chǎn)、建設(shè)公司拖欠工程款，而房地產(chǎn)公司則將工程質(zhì)量

15、不合格為由要求建設(shè)公司、嘉美公司承擔(dān)責(zé)任。,法院判決：建設(shè)公司主張工程質(zhì)量賠償責(zé)任應(yīng)在三方協(xié)議前建設(shè)公司與嘉美公司雙方交叉施工的質(zhì)量損失分別作出判決，法院不予支持。法院認(rèn)為，房地產(chǎn)公司將工程發(fā)包給建設(shè)公司承建，建設(shè)公司在完成了一定的工程量后，將工程實(shí)際轉(zhuǎn)包給嘉美公司施工。此后，房地產(chǎn)公司亦認(rèn)可了此轉(zhuǎn)包行為，三方還訂有協(xié)議等。為此，三方的建設(shè)工程施工合同關(guān)系應(yīng)予以確認(rèn)。 作為施工單位的建設(shè)公司、嘉美公司應(yīng)對(duì)本案所涉及工程質(zhì)量缺陷共同對(duì)建設(shè)單位負(fù)有責(zé)任。房地產(chǎn)公司疏于對(duì)工程的管理，向施工單位簽發(fā)了有關(guān)工程合同、可通過(guò)下道工序的簽證單，為此，房地產(chǎn)公司亦應(yīng)對(duì)工程質(zhì)量負(fù)有責(zé)任。 建設(shè)公司、嘉美公司共同

16、承擔(dān)房地產(chǎn)公司工程質(zhì)量問(wèn)題造成損失的主要責(zé)任，房地產(chǎn)公司承擔(dān)次要責(zé)任。,評(píng)析：本案中，建設(shè)公司實(shí)際是將工程轉(zhuǎn)包給了嘉美公司，無(wú)論是分包或轉(zhuǎn)包，承包方建設(shè)公司都具有不可推卸的工程質(zhì)量責(zé)任，建設(shè)公司主張與分包方嘉美公司分別承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任的主張，法院不予以支持是正確的。按照法律規(guī)定，作為承包方的建設(shè)公司對(duì)分包方嘉美公司的工程質(zhì)量負(fù)有連帶責(zé)任，共同對(duì)建設(shè)方負(fù)責(zé)。當(dāng)然，此案的房地產(chǎn)公司對(duì)工程管理不善，亦應(yīng)對(duì)工程質(zhì)量負(fù)有一定的責(zé)任。法院判定：建設(shè)公司、嘉美公司共同向房地產(chǎn)公司賠償質(zhì)量損失，房地產(chǎn)公司承擔(dān)部門(mén)損失是合法、合理的。,涉及本案的有關(guān)法條包括： 建筑法第29條第2款規(guī)定，建筑工程總承包單位按照總承包

17、合同的約定對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對(duì)總承包單位負(fù)責(zé)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒?duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。 建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第27條規(guī)定，總承包單位依法將建設(shè)工程分包給其他單位的，分包單位應(yīng)當(dāng)按照分包合同的約定對(duì)其分包工程的質(zhì)量向總承包單位負(fù)責(zé)，總承包單位與分包單位對(duì)分包工程的質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。,B、以勞務(wù)分包合同的名義簽訂的實(shí)質(zhì)上的工程專業(yè)分包合同,案例：勞務(wù)分包名義簽訂實(shí)質(zhì)意義施工合同 甲公司通過(guò)競(jìng)標(biāo)取得了縣級(jí)公路X-Y段公路的承建，而后甲公司把X-Y段公路以X-Y段公路勞務(wù)分包協(xié)議的形式全部轉(zhuǎn)給當(dāng)?shù)厝艘倚藿?，協(xié)議約定該工程所需費(fèi)用由乙全部墊資，業(yè)主驗(yàn)收合格后，甲公司

18、抽取工程總價(jià)的20%作為管理費(fèi)，剩余部分支付給乙。協(xié)議簽訂后，乙組織了當(dāng)?shù)卮迕癖⒍〉冗B同乙共50人共同修建此段公路。在修建此段公路中，原材料、機(jī)器設(shè)備等均由乙等50名村民自行組織，從路基到水泥路面也由乙等村民完成。在完工并交付使用后，乙等50名村民并未如期拿到約定的工程款，乙以甲公司作為被告向法院提起訴訟，要求按協(xié)議執(zhí)行。,爭(zhēng)議： 針對(duì)本案存在以下三種意見(jiàn)：第一種意見(jiàn)認(rèn)為本案屬于勞務(wù)分包合同糾紛，并且當(dāng)事人間已簽訂協(xié)議，應(yīng)當(dāng)按協(xié)議處理；第二種意見(jiàn)認(rèn)為本案屬于勞動(dòng)合同糾紛，乙等50名村民與甲公司形成了事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系，本案應(yīng)該按勞動(dòng)合同糾紛處理；第三種意見(jiàn)認(rèn)為本案名為勞務(wù)分包實(shí)為工程轉(zhuǎn)包，應(yīng)當(dāng)

19、按工程轉(zhuǎn)包處理。,評(píng)析： 一、本案不屬于勞務(wù)分包合同糾紛。 關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋第七條規(guī)定“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請(qǐng)求確認(rèn)無(wú)效的，不予支持”和房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法第五條第三款規(guī)定“本辦法所稱勞務(wù)作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)完成的活動(dòng)”來(lái)看，勞務(wù)承包人應(yīng)當(dāng)是具備法定資質(zhì)的企業(yè)，個(gè)人或沒(méi)有法定資質(zhì)的組織不能成為勞務(wù)分包合同的主體，乙是自然人，當(dāng)然不能成為勞務(wù)分包合同主體。其次，勞務(wù)分包的對(duì)象是工程施工中的勞務(wù)，

20、而非工程本身。本案當(dāng)事人間簽訂的X-Y段公路勞務(wù)分包協(xié)議實(shí)質(zhì)上是約定由乙完成X-Y段整個(gè)工程，這已經(jīng)超出了勞務(wù)分包的范圍。再次，勞務(wù)分包是承包人對(duì)工程中的勞務(wù)部分進(jìn)行施工管理的一種形式，甲公司并未提供資金支持也未進(jìn)行施工管理，該工程完全是在乙自行組織下完成的。,二、本案也不是勞動(dòng)合同糾紛。 乙等50名村民并未與甲公司形成事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系。勞動(dòng)關(guān)系是一種管理與被管理、支配與被支配的關(guān)系，勞動(dòng)者從屬于用人單位，勞動(dòng)者是用人單位的一員，勞動(dòng)者要遵守用人單位的規(guī)章紀(jì)律制度。在本案中，乙等50名村民自行組織完成了該工程，甲公司并未對(duì)其進(jìn)行管理，他們與甲公司的關(guān)系也隨著該工程的竣工而結(jié)束，他們并非是甲公司

21、的其中一員。,三、本案當(dāng)事人間簽訂的雖然是勞務(wù)分包協(xié)議，但其實(shí)質(zhì)是把整個(gè)X-Y段工程全部轉(zhuǎn)包給乙，法律行為的實(shí)質(zhì)就是意思表示，在認(rèn)定案件性質(zhì)時(shí)應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的真實(shí)意思表示確定，而不是僅僅依據(jù)合同的名稱等表面形式。 根據(jù)合同法第二百七十二條規(guī)定“總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成”、“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人”、“建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成”，該工程的主體部分應(yīng)當(dāng)由承包人甲公司自行完成。工程分包只是針對(duì)工程中的非主體結(jié)構(gòu)部分，也不能以分包形式達(dá)到轉(zhuǎn)

22、包的目的。在本案中，X-Y段工程的原材料、機(jī)器設(shè)備均由乙等50名村民自行組織，從路基至路面水泥所有工程也由其完成，協(xié)議約定已經(jīng)涉及到了X-Y段工程的主體結(jié)構(gòu)。綜上，本案當(dāng)事人之間應(yīng)屬工程轉(zhuǎn)包關(guān)系，X-Y段公路勞務(wù)分包協(xié)議違反了法律的規(guī)定，屬無(wú)效合同。該工程竣工并交付使用，應(yīng)按照法律規(guī)定支付工程價(jià)款。這里注意應(yīng)當(dāng)沒(méi)收甲公司的管理費(fèi)和該工程的利潤(rùn)，“當(dāng)事人不能從違法行為中得到利益”是處理民事案件的原則，對(duì)甲公司而言，明知乙是不具備法定資質(zhì)的自然人卻與之簽訂合同，約定的管理費(fèi)是違法所得；對(duì)乙而言，明知不具法定資質(zhì)卻承攬工程，主觀存在過(guò)錯(cuò)，畢竟工程合格并交付使用，對(duì)其實(shí)際支出部分應(yīng)予以支持，利潤(rùn)應(yīng)予以

23、沒(méi)收。,（3）合同訂立不規(guī)范，缺少必要條款的風(fēng)險(xiǎn)； 成都市房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理暫行規(guī)定 第八條 總承包企業(yè)和分包企業(yè)應(yīng)當(dāng)依法簽訂分包合同，明確雙方責(zé)任和義務(wù)，并按照合同約定履行義務(wù)。合同中應(yīng)明確工程款的支付時(shí)間、結(jié)算方式、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、工期要求、安全生產(chǎn)責(zé)任、文明施工要求、違約責(zé)任、糾紛解決方式等內(nèi)容。,【案例】 聚力鋼筋案的合同文本“若乙方在施工配合時(shí)，嚴(yán)重延誤工期或產(chǎn)品質(zhì)量不符合要求，經(jīng)現(xiàn)場(chǎng)管理人員多次口頭或書(shū)面通知、無(wú)任何改進(jìn)的，甲方有權(quán)終止合同，且乙方所完成工程款待工程完工后半年內(nèi)再結(jié)算?！薄?這樣的表述在合同履行過(guò)程中，如果乙方產(chǎn)品質(zhì)量出現(xiàn)嚴(yán)重問(wèn)題或者嚴(yán)重延誤工期甲方是

24、無(wú)法主張違約金的，不但無(wú)法要違約金完工半年內(nèi)還得付給乙方工程款。約定極不公平合理。,【案例】混凝土合同示范文本 第十條（二）違約與索賠： “甲方責(zé)任或有其他違反本合同規(guī)定的行為，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任：支付合同總價(jià)3%的違約金或因其違約導(dǎo)致乙方直接經(jīng)濟(jì)損失，以及從應(yīng)支付之日起計(jì)算的應(yīng)支付款項(xiàng)的利息等” “乙方無(wú)法繼續(xù)履行合同而暫停供應(yīng)預(yù)拌（商品）混凝土?xí)r，應(yīng)提前三天通知甲方。乙方不能按甲方提供的供應(yīng)計(jì)劃表上的時(shí)間供應(yīng)預(yù)拌（商品）混凝土、質(zhì)量達(dá)不到合同約定的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任?！?（4）履約范圍不清的風(fēng)險(xiǎn) 造成履約范圍不清的原因是分包合同條款內(nèi)容不規(guī)范不具體。,案例： 一個(gè)分包合同中約定，由總包單位提

25、供垂直運(yùn)輸設(shè)備，但在具體施工時(shí)，總包單位只提供汽車(chē)吊而不提供塔吊。尤其是在基坑開(kāi)挖過(guò)程中，垂直運(yùn)輸設(shè)備對(duì)工期的影響巨大，如果不利用塔吊，分包商很有可能無(wú)法完成工期目標(biāo)，但汽車(chē)吊也屬于垂直運(yùn)輸設(shè)備，因此，很難認(rèn)定合同約定的具體履約范圍究竟如何。,2、防范 （1）避免分包被認(rèn)定為違法 （2）及時(shí)、規(guī)范、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)睾炗喓贤贤瑑?nèi)容不留死角，明確雙方的義務(wù)和責(zé)任 （3）禁止出現(xiàn)以勞務(wù)分包合同的名義簽訂實(shí)質(zhì)意義的專業(yè)分包合同 （4）對(duì)勞務(wù)“雙包”工程應(yīng)合理變通合同形式,三、指定分包的風(fēng)險(xiǎn)及防范 指定分包在我國(guó)法律層面上是禁止的，但是 ，雖然招標(biāo)辦法和分包管理辦法等部委文件界定我國(guó)不允許采用指定分包，但部委

26、文件效力低于法律，法律上沒(méi)有明文禁止的條款。在司法實(shí)踐中，法院并不以住建部“嚴(yán)令禁止指定分包”條文而認(rèn)定指定分包無(wú)效。,1、風(fēng)險(xiǎn) A、若業(yè)主指定分包人，總承包人除非拒絕，但只要其接受業(yè)主指定的分包人后，總承包人承擔(dān)全部合同責(zé)任，且要與分包人共同向業(yè)主承擔(dān)連帶責(zé)任。 B、當(dāng)發(fā)生指定分包工程的質(zhì)量問(wèn)題或工期問(wèn)題時(shí)，總承包人一方面要向業(yè)主承擔(dān)責(zé)任，另一方面又無(wú)法制約指定分包人。,指定分包造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷的，發(fā)包人承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，但總承包人并不因此全面免責(zé)，仍應(yīng)對(duì)免責(zé)范圍之外的建設(shè)工程質(zhì)量負(fù)責(zé)。 在建設(shè)工程質(zhì)量缺陷糾紛中，形成質(zhì)量缺陷往往存在混合過(guò)錯(cuò)，即指定分包人和總承包人都有過(guò)錯(cuò)，例如指定分包人施

27、工中擅自降低質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)承包人發(fā)現(xiàn)后不予以拒絕，或者是承包人沒(méi)有發(fā)現(xiàn)質(zhì)量缺陷等?？偝邪藢?duì)質(zhì)量缺陷依然不能免責(zé)，這時(shí)總承包人依然和指定分包人承擔(dān)質(zhì)量缺陷連帶責(zé)任 。 C、當(dāng)發(fā)生工程款未按約支付時(shí)，指定分包人會(huì)依據(jù)合同向總承包人追索。,案例：指定分包 北京市某建筑公司（以下簡(jiǎn)稱乙方）于1998年5月20日與天津某房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司（以下簡(jiǎn)稱甲方）簽訂建筑工程施工合同，約定由乙方對(duì)某廠52號(hào)廠區(qū)裝修改造，造價(jià)為根據(jù)圖紙，按96年定額編制合同價(jià)為184萬(wàn)元。1998年8月17日，乙方與甲方及某裝飾材料廠（以下簡(jiǎn)稱丙方）簽訂施工營(yíng)業(yè)大廳屋面板的協(xié)議：由于工程的需要，甲方指定改由丙方分包施工，承包價(jià)為61.47

28、萬(wàn)元，已付43.7萬(wàn)元。1998年9月21日，乙方、甲方及設(shè)計(jì)單位三方在單位工程驗(yàn)收記錄工程內(nèi)容及自檢情況一欄中寫(xiě)明：本工程的結(jié)構(gòu)、屋面（金屬夾心彩板）、門(mén)、地面、裝飾、采暖、電氣等分部工程（含附屬各項(xiàng)用房）均按設(shè)計(jì)要求、規(guī)范規(guī)定及建設(shè)單位要求施工完畢，請(qǐng)有關(guān)單位驗(yàn)收。三方在單位工程驗(yàn)收記錄上蓋章。 1998年10月25日、12月28日、1999年4月17日，甲方三次向乙方去函，就屋面漏雨、暖氣跑水等問(wèn)題要求乙方對(duì)工程進(jìn)行維修。乙方對(duì)市場(chǎng)的地面等部位進(jìn)行過(guò)維修。1998年12月11日，甲、乙雙方簽訂有關(guān)工程結(jié)算的決定：該以上12項(xiàng)工程款經(jīng)雙方領(lǐng)導(dǎo)進(jìn)一步協(xié)商確認(rèn)結(jié)算總金額為人民幣270萬(wàn)元整。當(dāng)

29、天，雙方又簽訂還款協(xié)議。,1999年后由于施工存在質(zhì)量問(wèn)題，批發(fā)市場(chǎng)停業(yè)。2000年3月17日，乙方向法院提出訴訟，要求償還工程款2122026.39元，利息143065.10元，違約金371669.02元，共計(jì)2623761元。甲方于9月20日答辯并提出反訴，稱原告的消防涂料不合格、工程質(zhì)量不合格，未按期完工，要求：支付維修費(fèi)用353561元，返工費(fèi)用14萬(wàn)元，部分商戶商品損失、退租損失2249753元，違約金81000元，共計(jì)2824134元。2001年12月20日一審法院作出判決：甲方支付乙方工程款134.4萬(wàn)元，反訴中，乙方賠償甲方經(jīng)濟(jì)損失110萬(wàn)元，因丙方施工中出現(xiàn)的質(zhì)量不合格造成的

30、損失由乙方承擔(dān)。乙方不服提出上訴，二審法院于2002年12月18日作出判決，維持原判。,分析： 實(shí)踐中發(fā)包方指定分包的情況很多，有時(shí)甚至是發(fā)包方變相對(duì)合同變更后再發(fā)包。承包方應(yīng)與發(fā)包方書(shū)面約定因發(fā)包方指定的分包商違約或造成的經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)由發(fā)包方負(fù)責(zé)，承包方不負(fù)責(zé)。 本案中，1998年8月17日甲方、乙方與丙方某材料裝飾廠簽訂關(guān)于施工營(yíng)業(yè)大廳屋面板的協(xié)議：“由乙方施工的營(yíng)業(yè)大廳屋面板由于工程需要，甲方指定改由丙方分包施工?！钡疵鞔_出現(xiàn)質(zhì)量問(wèn)題由發(fā)包方負(fù)責(zé)。后因營(yíng)業(yè)大廳屋面板漏雨造成損失，這是甲方提出反訴的主要訴訟請(qǐng)求。由于未明確指定分包的質(zhì)量責(zé)任，根據(jù)建筑法第29條之規(guī)定：建筑工程總承包單位按

31、照總承包合同的約定對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對(duì)總承包單位負(fù)責(zé)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒?duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。所以，乙方應(yīng)對(duì)分包工程出現(xiàn)質(zhì)量問(wèn)題造成的經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)賠償責(zé)任。乙方可另行向丙方追償。,2、指定分包的防范 （1）、盡量避免與指定分包人簽訂指定分包合同，爭(zhēng)取使發(fā)包人與指定分包人直接簽訂指定分包合同，使指定分包工程變?yōu)榭偘贤夤こ獭?(2)、要求發(fā)包人參與指定分包合同的簽訂。 (3)、加強(qiáng)項(xiàng)目施工管理。 (4)、“背靠背”條款的運(yùn)用,四、工程施工管理的風(fēng)險(xiǎn) 1、風(fēng)險(xiǎn) （1）以包代管，失去掌控力。,案例六：以包代管 北京某建筑安裝公司(中美合資企業(yè))在朝陽(yáng)區(qū)石佛營(yíng)小

32、區(qū)一住宅樓基礎(chǔ)土方開(kāi)挖施工中，發(fā)生土方坍塌，造成4人死亡、1人輕傷的重大傷亡事故。 據(jù)調(diào)查，此住宅樓由該建筑公司業(yè)務(wù)二部承建，經(jīng)順南公司、運(yùn)土個(gè)體戶司機(jī)楊某、凱豐車(chē)隊(duì)多次轉(zhuǎn)包后，由凱豐車(chē)隊(duì)實(shí)施挖運(yùn)土方工作。凱豐車(chē)隊(duì)進(jìn)場(chǎng)挖運(yùn)土方，建筑公司業(yè)務(wù)二部負(fù)責(zé)人孫某安排本單位使用的勞務(wù)單位江蘇省通州市第五建筑安裝工程公司配合開(kāi)挖(雙方未簽訂勞務(wù)合同，無(wú)安全教育)。該單位即指派1人負(fù)責(zé)放線測(cè)量，6人跟隨挖掘機(jī)清槽。由于該建筑公司業(yè)務(wù)二部未對(duì)施工人員進(jìn)行安全技術(shù)教育，未派自身管理人員到現(xiàn)場(chǎng)組織指揮，且業(yè)務(wù)二部負(fù)責(zé)人孫某擅自更改了原施工組織設(shè)計(jì)中關(guān)于放坡的技術(shù)要求，在實(shí)際開(kāi)挖中，使深達(dá)8.5米的基坑未采取放坡措

33、施。放線員邢玉剛雖發(fā)現(xiàn)基坑坡度嚴(yán)重不足，并向挖掘機(jī)司機(jī)反映了這一情況，但最終也未解決這一隱患。次日，坑壁先后出現(xiàn)了小塊土方塌落和坑壁開(kāi)裂等征兆，但未能引起施工人員的重視。放線測(cè)量員換班時(shí)，清土的農(nóng)民工向換班后的放線員錢(qián)某反映土方塌落等情況，錢(qián)認(rèn)為沒(méi)事，要求繼續(xù)施工，也未向現(xiàn)場(chǎng)負(fù)責(zé)人報(bào)告這一情況。之后，基坑南側(cè)坑壁突然大面積坍塌(塌落的土方長(zhǎng)14米，寬7.5米，厚1.5米)，將在下方作業(yè)的7人埋住，經(jīng)搶救有3人脫險(xiǎn)，其余4人死亡。,經(jīng)事故調(diào)查組調(diào)查認(rèn)定： . 該建筑公司及其業(yè)務(wù)二部管理混亂，屈服于市容監(jiān)察所的壓力，與土方開(kāi)挖單位未明確工程承包關(guān)系和簽訂工程合同，未明確雙方的安全管理職責(zé)。業(yè)務(wù)二部

34、的負(fù)責(zé)人孫某擅自更改施工組織設(shè)計(jì)方案，沒(méi)有安排自身的管理人員負(fù)責(zé)開(kāi)挖現(xiàn)場(chǎng)的指揮和協(xié)調(diào)，僅是讓外包隊(duì)的人員在現(xiàn)場(chǎng)負(fù)責(zé)放線測(cè)量，造成事實(shí)上的以包代管，致使控制基槽坡度不力造成坍塌，嚴(yán)重違反了北京市建筑施工現(xiàn)場(chǎng)安全防護(hù)基本標(biāo)準(zhǔn)中的有關(guān)規(guī)定。這是造成該起事故的直接原因和主要原因。 2.市容監(jiān)察所超越本部門(mén)的職權(quán)，強(qiáng)行指定土方開(kāi)挖單位，嚴(yán)重干擾了建筑企業(yè)正常施工的生產(chǎn)秩序，對(duì)造成土方開(kāi)挖過(guò)程中的混亂狀況負(fù)有不可推卸的重要責(zé)任。 3.第一承包人順南公司不履行正常的施工手續(xù)，未與該建筑公司簽訂工程合同，明確各自的管理職責(zé)，在無(wú)法完成二期土方任務(wù)的情況下，隨意將工程介紹給個(gè)體戶，是一種極不負(fù)責(zé)任的行為，對(duì)造成

35、開(kāi)挖過(guò)程中的混亂狀況負(fù)有一定責(zé)任。 4.凱豐車(chē)隊(duì)違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定，所租用的個(gè)體戶鏟車(chē)司機(jī)無(wú)土方施工常識(shí)，甚至使局部邊坡出現(xiàn)負(fù)坡，在有關(guān)人員提出坡度不夠時(shí)，未能及時(shí)采取有效措施，對(duì)造成坍塌負(fù)有直接責(zé)任。,事故處理意見(jiàn)： 1.工程負(fù)責(zé)人孫某對(duì)所承包工程的安全管理極不負(fù)責(zé)任，構(gòu)成玩忽職守罪，鑒于朝陽(yáng)區(qū)人民檢察院已將其依法逮捕，對(duì)其不再作經(jīng)濟(jì)和行政處罰。 2.對(duì)該建筑公司總經(jīng)理李某、副總經(jīng)理王某各處罰1000元；安全員宋某嚴(yán)重失職，處罰1000元，并作除名處理；安保處副處長(zhǎng)胡某監(jiān)管檢查不力，處罰800元；勞務(wù)隊(duì)技術(shù)員錢(qián)某、邢某對(duì)事故隱患麻木不仁，既未采取措施，又不報(bào)告，各處罰500元。 3.根據(jù)北京市職工因工傷亡事故處理實(shí)施辦法及北京市違反勞動(dòng)保護(hù)法規(guī)處罰實(shí)施辦法的有關(guān)規(guī)定，對(duì)該建筑公司處罰3.7萬(wàn)元，對(duì)凱豐車(chē)隊(duì)處罰6000元，對(duì)順南公司處罰5000元，處罰金額總計(jì)4.8萬(wàn)元人民幣。 4.市容監(jiān)察所有關(guān)人員超越了該部門(mén)的職權(quán)范圍，嚴(yán)重干擾了建筑施工單位的正常施工秩序，由朝陽(yáng)區(qū)政府對(duì)其作出嚴(yán)肅處理。,（2）分包合同管理不到位。 （3）施工分