1、企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇,主講人：陳 志,企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇,一、仲裁的一般原理 （一）仲裁溯源 漢語中，“仲裁”一詞，從字義上講，“仲”表示居中的意思，“裁”表示衡量、判斷、作出結(jié)論的意思。按照現(xiàn)代漢語詞典的解釋，仲裁就是爭執(zhí)雙方同意的第三者對爭執(zhí)事項作出決定。 王斐弘先生在仲裁概念考中指出，仲裁一詞源于日本語. 在英語中，與之相應(yīng)的單詞為arbitration，其基本含義也是居中決斷是非。牛津法律詞典中的arbitration詞條，意為“由一名或數(shù)名獨立的第三人（仲裁人）而不是法院對爭議所作的決定”。 韓語中，對應(yīng)的單詞為“”,意思為“第三方居中決斷”。,企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇,仲裁作為

2、一個法律概念有其特定的含義，盡管目前法學界所下定義有五種之多，沒有形成統(tǒng)一的概念，但基本含義是一致的。即仲裁是指發(fā)生爭議的雙方當事人，根據(jù)其在發(fā)生爭議前或爭議 發(fā)生后所達成的協(xié)議，自愿將該爭議提交中立的第三者進行裁判的糾紛解決機制。根據(jù)這一普遍的認識，仲裁具有以下三要素： 其一、仲裁是以雙方當事人自愿協(xié)商為基礎(chǔ)的爭議解決制度和方式； 其二、仲裁是由雙方當事人自愿選擇的中立第三者進行裁判的爭議解決制度和方式； 其三、經(jīng)由當事人雙方自主選擇的中立第三者作出的裁決，對雙方當事人具有法律約束力。,企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇,背景資料 定義1：仲裁是指糾紛當事人在自愿基礎(chǔ)上達成協(xié)議，將糾紛提交非司法機構(gòu)的第

3、三者審理，并作出對爭議各方均有拘束力的裁決的一種解決糾紛的制度或方式。 定義2：仲裁作為一種法律制度，是指根據(jù)當事人之間的協(xié)議，對雙方當事人發(fā)生爭議的事項，由一定的機構(gòu)以第三者的身份居中作出具有約束力的裁決，以解決當事人之間的爭議，確定當事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。定義3：所謂仲裁，是指根據(jù)有關(guān)規(guī)定或者當事人之間的協(xié)議，由一定的機構(gòu)以第三者的身份，對雙方發(fā)生的爭議，在事實上作出判斷，在權(quán)利義務(wù)上作出裁決的一種方式。定義4：仲裁是指雙方當事人在爭議發(fā)生前或爭議發(fā)生后達成協(xié)議，自愿將他們之間的爭議交給他們共同選定的第三者審理，由其依法律或公平原則作出裁決，并約定雙方有義務(wù)執(zhí)行該裁決的一種解決爭議的制度。定

4、義5：仲裁是指發(fā)生爭議的當事人雙方根據(jù)爭議發(fā)生前或爭議發(fā)生后的有關(guān)協(xié)議或有關(guān)規(guī)定，將該爭議交付有一定社會威望、無直接利害關(guān)系的第三方居中評判是非，并承認其作出有約束力的明確雙方權(quán)利義務(wù)的裁決的一種活動方式。,企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇,（二）仲裁的性質(zhì) 從仲裁溯源中可大致梳理出仲裁的個性特色： 私權(quán)自治、公權(quán)干預、第三方中立決斷 據(jù)此有必要探討仲裁中私權(quán)自治與公權(quán)干預的關(guān)系 其一、仲裁的啟動私權(quán)自治基礎(chǔ)上的雙方合意 當事人享有仲裁的初始控制權(quán) 其二、仲裁的過程規(guī)程自治基礎(chǔ)上的程序保障 當事人享有仲裁程序的選擇權(quán)和參與權(quán) 其三、仲裁的結(jié)果公權(quán)支持基礎(chǔ)上的司法審查 仲裁裁決的正當性和有效性來源于當事人

5、的合意，裁決結(jié)果 獲得國家認同和支持，并賦予其法律效力。 其四、仲裁的管理市場競爭機制下的內(nèi)部治理 仲裁的根本制約力量是基于當事人的自由選擇權(quán)而形成的市 場競爭機制，以及由此推動的仲裁機構(gòu)內(nèi)部治理。,企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇,1.仲裁性質(zhì)的理論觀點梳理 （1）仲裁的司法權(quán)理論 該理論強調(diào)國家對于仲裁所具有的控制權(quán)和調(diào)整功能。認為仲裁協(xié)議的效力、仲裁員的仲裁行為、仲裁裁決的承認與執(zhí)行，其權(quán)威性來自于國家的法律，來自于國家授權(quán)以及司法權(quán)力的分割和讓與。 （2）仲裁的契約理論 該理論認為仲裁是一種契約，即仲裁是基于雙方當事人之間的協(xié)議而設(shè)定，仲裁程序也根據(jù)當事人在協(xié)議中的約定而確定。因而仲裁實質(zhì)上是履

6、行當事人之間所訂立的關(guān)于解決糾紛的協(xié)議之結(jié)果。 （3）仲裁的混合理論 該理論認為仲裁起源于私人契約，但仲裁不能超越法律體系，仲裁契約和司法因素相互關(guān)聯(lián)和不可分割。仲裁是一種混合性的特殊司法制度。,企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇,（4）仲裁自治理論 該理論認為，不能把仲裁決然分為司法的或契約的，仲裁也不是一種混合制度，仲裁具有自治性、獨立性，是一種獨創(chuàng)的制度，它擺脫了契約和司法權(quán)的觀念，因此是一種超國家的自治體系。 （5）仲裁的準司法權(quán)理論 該理論認為仲裁制度是司法制度的一部分，但又不同于司法制度。仲裁是國家法律認可的一種糾紛解決方式，其裁決具有執(zhí)行性，但仲裁機構(gòu)本身無權(quán)執(zhí)行，仲裁是一種準司法手段，仲裁

7、程序是準司法程序。 （6）仲裁的行政性理論 該理論認為仲裁具有行政性質(zhì)，仲裁機構(gòu)由行政機構(gòu)組建，受行政機構(gòu)監(jiān)督，仲裁程序也具有某些行政程序的特點，因而仲裁裁決實質(zhì)上是一種行政決定。 （7）仲裁的民間性理論仲裁基礎(chǔ)、功能、運作的民間性,企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇,2.仲裁性質(zhì)的主流觀點 目前，主流觀點認為，仲裁既非司法性質(zhì)，也非行政性質(zhì)；既非單純契約性質(zhì)，也非單純民間性質(zhì)，而是包含了民間性與司法性因素在內(nèi)，并以民間性為基礎(chǔ)，融入了一定的國家司法權(quán)性質(zhì)的混合性糾紛解決方式。 （1）仲裁的民間屬性 A.仲裁是以雙方當事人的合意為基礎(chǔ)，通過雙方達成的仲裁協(xié)議，授權(quán)仲裁庭解決雙方爭執(zhí)。這種契約授權(quán)方式是在雙

8、方完全自主，沒有任何強制性約束的情況下進行，是一種自由的、民間性的行為。 B.仲裁權(quán)行使的主體是仲裁庭，仲裁庭的組成人員是各行各業(yè)的專家、學者等，他們根據(jù)雙方當事人的任意選定，或者在具有民間性質(zhì)的仲裁委員會所提供的仲裁員名冊上選定，或者委托仲裁委員會指定而組成仲裁庭，進行仲裁（舉例分析）。因此仲裁庭是一種臨時性的民間性組織，仲裁也由此帶有民間性色彩,企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇,C.仲裁是以解決雙方當事人之間的爭議為目的。之所以通過仲裁能夠解決當事人之間的糾紛，并不僅僅在于仲裁本身具有強制力，而主要在于爭議主體對仲裁公正性的渴望和信任，正是在這種渴望和信任基礎(chǔ)上產(chǎn)生的公信力，使得仲裁具有了非國家意志

9、的權(quán)力屬性，并進一步體現(xiàn)了其民間性的屬性。 d.仲裁的運作過程，自始至終貫穿了雙方當事人的自由意志：自主選擇仲裁或者仲裁機構(gòu)、自主選擇仲裁員、自主選擇適用程序、自主決定放棄或者變更仲裁請求、自主決定仲裁程序的進程等等，不僅反映出當事人在仲裁中的自主地位，更表明了仲裁的民間性屬性。,企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇,（2）仲裁的司法屬性 A.仲裁權(quán)來源于國家法律 授權(quán) B.仲裁程序受到國家法律的約束 C.仲裁裁決是與法院判決具有同等效力的法律文書 （3）仲裁的民間屬性與司法屬性的融合 仲裁是一種民間性與司法性的融合體，它巧妙地將“民間性”與“司法性”這兩種似乎不相干，甚至彼此對立的權(quán)力融合在一起，既保持了

10、仲裁以雙方當事人授權(quán)為基礎(chǔ)的特色，同時又從國家法律中獲得法律效力的支撐。（舉例分析） 從仲裁制度發(fā)展趨勢看，仲裁的民間性將越來越突出，而其司法性將會被逐漸削弱。,企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇,（三）仲裁的特點 由仲裁溯源及仲裁性質(zhì)的分析，可以歸納出仲裁方式不同于訴訟方式的下列特點： 1.自愿性最突出特點、意思自治貫穿仲裁全過程 2.靈活性仲裁庭組成、開庭方式、適用程序等的彈性 3.專業(yè)性仲裁員的構(gòu)成、仲裁庭的組成結(jié)構(gòu) 4.保密性以不公開審理為原則、仲裁員負有保密義務(wù)等 5.快捷性自主選擇適當程序、或裁或?qū)?、一裁終局等 6.經(jīng)濟性快捷性減少費用支出、一裁終局低于訴訟成本 7.獨立性仲裁機構(gòu)獨立于行政機

11、關(guān)、仲裁庭享有獨立的 審理權(quán)和裁決權(quán) 以上結(jié)合典型案例引證及與訴訟方式比較進行闡述,企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇,（四）仲裁庭與仲裁員 1.仲裁庭 仲裁庭是行使仲裁權(quán)的主體，是具體負責審理和裁決仲裁案件的組織，也是仲裁的最常見、最基本的組織形式。 仲裁庭產(chǎn)生于當事人的仲裁協(xié)議，由此決定了仲裁庭的特點：一是由于仲裁庭因個案而存在，其經(jīng)費支出來自該個案當事人交納的費用；二是仲裁庭具有臨時性的特點，當仲裁庭作出終局裁決，仲裁庭就自行解散（一般存在36個月，長者1年左右）。 A.仲裁庭的類型 其一、獨任仲裁庭由一名仲裁員組成的仲裁庭，特點是快速、低成本審理，多用于當事人約定的案件和適用簡易程序的案件。 其二

12、、三人仲裁庭由三名仲裁員組成的仲裁庭，為實踐中普遍采用的類型（可介紹其組成規(guī)則：當事人選定、委托仲裁委員會指定）。 一些國家存在偶數(shù)商事仲裁庭，如英國、日本，我國不承認。,企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇,B.仲裁庭的權(quán)力和職責 其一、仲裁庭的權(quán)力對案件的仲裁管轄權(quán)作出決定；仲裁程序的指揮權(quán)和決定權(quán)；調(diào)查取證權(quán)；裁決權(quán)和調(diào)解權(quán)；仲裁法、仲裁規(guī)則及仲裁協(xié)議賦予的其他權(quán)力。 其二、仲裁庭的職責獨立公正地仲裁案件；不得私自會見當事人及其代理人；自覺披露可能有損獨立公正審理的信息并回避；保密義務(wù)；及時裁決義務(wù)。 2.仲裁員 仲裁員尤其是首席仲裁員是仲裁案件審理中的靈魂人物，也是仲裁案件能否公正審理及公平裁處的關(guān)

13、鍵所在，正緣于此，本人將以“仲裁員的角色定位”為題，在后面進行專門講述。,企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇,（五）仲裁與民事訴訟 1、仲裁與民事訴訟的相同點 （1）仲裁與民事訴訟都是民事程序的重要組成部分； （2）仲裁與民事訴訟解決的糾紛性質(zhì)相同； （3）仲裁與民事訴訟都是由第三方作為糾紛的公斷人； （4）仲裁與民事訴訟所遵循的某些規(guī)則和制度是一致的； （5）仲裁裁決書、調(diào)解書和民事判決書、調(diào)解書具有同等的法律效力。,企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇,2、仲裁與民事訴訟的區(qū)別 （1）仲裁與民事訴訟的性質(zhì)不同（前者具有民間性和司法性的混合性質(zhì)，后者具有司法性質(zhì)）； （2）仲裁機構(gòu)與法院的性質(zhì)不同（前者是民間機構(gòu)，后

14、者是國家的司法審判機關(guān)）； （3）案件管轄的基礎(chǔ)不同（仲裁來自于當事人授權(quán)，以協(xié)議為基礎(chǔ)；訴訟來自于法律賦予的主管權(quán)）； （4）仲裁與民事訴訟的具體程序不同（前者簡易、快捷，且當事人可以選擇所適用的程序規(guī)則；后者只能嚴格依照法律規(guī)定的程序）。,企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇,3、仲裁與民事訴訟的關(guān)系 （1）法律淵源上的聯(lián)系性 仲裁和民事訴訟都屬于民事程序的范疇，因此，有關(guān)仲裁的立法，有些國家包含于民事訴訟法中，即使對仲裁單獨立法的國家，也在民事訴訟法和仲裁法中分別規(guī)定有仲裁和民事訴訟的聯(lián)系和銜接問題，體現(xiàn)了法律淵源上兩種程序功能的一致性。 （2）糾紛解決方式的獨立性 仲裁與民事訴訟相對獨立，是兩種并列

15、的糾紛解決機制。一是只能由雙方當事人選擇其一加以適用；二是仲裁裁決與民事判決書、調(diào)解書具有同等法律效力，一經(jīng)生效，當事人不得就同一糾紛再行訴訟或申請仲裁。,企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇,（3）功能優(yōu)勢互補 仲裁的民間性決定了仲裁程序在很大程度上體現(xiàn)了當事人的意思自治，當事人更容易接受仲裁結(jié)果，有利于糾紛的一次性解決； 專家裁判更能體現(xiàn)專業(yè)權(quán)威性； 案件不公開審理，有利于保守商業(yè)秘密，維護商業(yè)信譽。 （4）司法對仲裁的支持與監(jiān)督通過訴訟程序?qū)崿F(xiàn) 司法對仲裁的支持：當事的財產(chǎn)保全、證據(jù)保全由人民法院按照民事訴訟程序?qū)彶椴⒉扇”Ｈ胧?；仲裁裁決通過向人民法院申請強制執(zhí)行予以實現(xiàn)。 司法對仲裁的監(jiān)督：當事人

16、可以向人民法院申請撤銷仲裁裁決；當事人可以向人民法院申請不予執(zhí)行仲裁裁決；對違背公共利益的仲裁裁決，人民法院可以直接裁定撤銷。,企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇,背景材料：仲裁法第58條：當事提出證據(jù)證明裁決有下列情形之一的，可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決：（一）沒有仲裁協(xié)議的；（二）裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或仲裁委員會無權(quán)仲裁的；（三）仲裁庭的組成或仲裁的程序違反法定程序的；（四）裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的；（五）對方當中人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)的；（六）仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄、徇私舞弊 、枉法裁決行為的。 民事訴訟法第237條規(guī)定：被申請人提出證據(jù)證明仲裁裁決有下列

17、情形之一的，經(jīng)人民法院組成合議庭審查核實，裁定不予執(zhí)行：事由同上。 （5）制度與程序的借鑒 民事訴訟發(fā)展較早，制度程序更為嚴謹完備，因而仲裁借鑒民事訴訟制度的情況更加明顯，如仲裁中適用訴訟中的回避制度、證據(jù)規(guī)則等。但如果仲裁對民事訴訟借鑒過多，導致仲裁訴訟化或仲裁被訴訟同化趨勢，則會喪失仲裁本來的特色和優(yōu)勢，陷入僵化。因此制度與程序的借鑒應(yīng)有一定限度，必須以有利于糾紛解決機制本身基本特征的體現(xiàn)和獨特優(yōu)勢的發(fā)揮。,企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇,二、仲裁員的角色定位 “角色”一詞源于戲劇。社會學對角色的定義：與社會地位相一致的社會限度的特征和期望的集合體。正如美國著名社會學家拉爾夫林頓（Ralph Li

18、nton）所指出的：“一個人占有的是社會地位，而扮演的則是社會角色?！币虼?，它本質(zhì)上反映的是一種社會關(guān)系。仲裁要依法獨立進行，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉；而要真正實現(xiàn)這一目標，仲裁員的角色定位就是一個不可回避的問題。 仲裁員角色的擔當欲達致恰當，需要認識和把握以下3個方面的問題： 一是仲裁員的角色期待； 二是仲裁員的角色差異； 三是仲裁員的角色實踐。,企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇,（一）仲裁員的角色期待 仲裁員的角色期待是指社會對于仲裁員應(yīng)當扮演一個什么角色的基本要求。根據(jù)仲裁法第13條的規(guī)定，仲裁委員會應(yīng)當從公道、正派的人員中聘任仲裁員；同時，仲裁員應(yīng)當至少滿足下列5個條件之一： 一是從事

19、仲裁工作滿8年的； 二是從事律師工作滿8年的； 三是曾任審判員滿8年的； 四是從事法學研究、教學工作并具有高級職稱的； 五是具有法律知識，從事經(jīng)濟、貿(mào)易等專業(yè)工作并具有高級職稱或具有同等專業(yè)水平的。 由此看來，我國對仲裁員的準入資格要求是很高的；設(shè)置如此高的準入資格，其目的之一就是為了保障仲裁員期待角色的實現(xiàn)，或者說更好地擔當好這個角色。,企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇,僅有資格的限定，還不足以保障仲裁員期待角色的真正實現(xiàn)。事實上，仲裁員要滿足其角色期待，還需要注意以下兩個問題： 一是仲裁員要真正領(lǐng)會仲裁制度存在的基礎(chǔ)。一方面要具有較高甚至是非常高的專業(yè)水準，能從“技術(shù)上”讓當事人傾向于選擇仲裁；另一

20、方面，仲裁要提供司法不干預的正當性理由。 二是仲裁員需要擺正自己的位置。仲裁員與雙方當事人之間就是一個等邊三角形關(guān)系作為仲裁員，其與當事人的距離應(yīng)當是一樣“遠”或者“近”的，并且這種“遠”和“近”不因為當事人對仲裁員的選擇而有任何改變。若仲裁員僅僅追求甚至偏袒選定自己的一方當事人的利益，則對另一方當事人是極不公平的。 由此看來，仲裁員的角色期待應(yīng)當是居中裁斷、公正平允、不偏不倚、權(quán)威客觀。,企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇,（二）仲裁員的角色差異 仲裁員的角色差異體現(xiàn)在其與法官和律師的角色差異當中。 就仲裁員與法官的角色差異性而言，正如美國學者倫斯特洛姆所指出，盡管仲裁員和法官都是作為定紛止爭的居中裁判

21、者，但二者被賦予的社會職能卻是差異顯著的。具體而言，法官執(zhí)行的司法職能雖然其最重要的目標指向是解決爭議，但其社會功用還包括對個人行為的社會化規(guī)范、對利益和懲罰的權(quán)威性分配以及對公共政策的參與形成等方面。仲裁員的仲裁活動不具備或者說不需要具備這樣一些“國家倡導性”的功效。,企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇,追尋仲裁員與法官角色差異的原因，有助于理解仲裁員的角色差異。 首先，法官和仲裁員的構(gòu)成差異較大。雖然仲裁員大多是法學領(lǐng)域的專家，但不限于法學專家，其更加看重的是“能解決問題的專業(yè)性”；而法官作為法律職業(yè)共同體的優(yōu)秀代表，其可以是各方面的專家，但一般首先必須是法學方面的專家。 其次，仲裁員和法官裁決事項范

22、圍也是有差異的。仲裁有一個“可仲裁性”的要求，而司法作為社會糾紛的最終解決方式，基本上沒有任何限制； 再次，仲裁和司法裁判的性質(zhì)具有差異性。仲裁可以說兼具“公力救濟”和“私力救濟”的特性，具有明顯的“自律性”；而司法裁判作為國家司法權(quán)實現(xiàn)的體現(xiàn)，是一種純粹的“公力救濟”，具有更顯著的“他律性”。 最后，仲裁員和法官在保密性的要求上也有很大的差異。仲裁以保密為原則，法官裁判則除了案件涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私以外，一般以公開為原則。,企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇,就仲裁員與律師的差異性而言，主要表現(xiàn)在以下幾個方面： 首先，與當事人之間的關(guān)系不同。律師與當事人之間的關(guān)系就是委托關(guān)系，其行為是一種私

23、人行為，是典型的“受人錢財、替人消災”，具體而言就是當事人利益至上；而仲裁員雖然也是當事人委托的結(jié)果，但這種委托關(guān)系具有復雜性，是一種“整體委托”，仲裁員并不是作為委托人的當事人的利益代言人，而是處于一個居中裁斷者的角色，其行為也是一種準司法行為，履職應(yīng)當不偏不倚。 其次，律師和仲裁員的執(zhí)業(yè)重點也不相同。律師的執(zhí)業(yè)重點是維護己方當事人的權(quán)益，并且在雙方當事人的利益面臨合理或者合法限度范圍內(nèi)的沖突取向時，以當事的利益為價值傾向。而仲裁員的執(zhí)業(yè)重點是要維護好雙方當事人的利益這是保障仲裁能夠被自動執(zhí)行的基礎(chǔ)，從而化解當事人雙方的矛盾，最終實現(xiàn)雙方利益的最大化。 最后，律師和仲裁員的證據(jù)認定方式不同。

24、律師的工作方式是盡量找到對己方當事人有利的證據(jù)，忽略對己方當事人不利的證據(jù)；而仲裁員則要在“誰主張，誰舉證”這個原則下，盡量發(fā)現(xiàn)所有的證據(jù)，在證據(jù)的采信和收集方面沒有立場偏見，真正是“兼聽則明，偏信則暗”。,企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇,（三）仲裁員的角色實現(xiàn) 仲裁員要恰當?shù)貙崿F(xiàn)其角色，除了應(yīng)當體悟仲裁員的社會角色期待和仲裁員與法官、律師角色的差異性以外，在現(xiàn)實中還需要特別注意以下幾個問題： 首先，仲裁員角色的恰當實現(xiàn)需要轉(zhuǎn)變觀念從明辨是非到避免損失。這里需要指出的是，仲裁員的此種觀念轉(zhuǎn)變并不是說仲裁就是“和稀泥”，不辯是非，而是意味著仲裁員需要更加注重“避免損失”。 其次，仲裁員要公平對待雙方當事

25、人。 一是忌諱傾向性的表達方式； 二是注意意見表達方式的妥適性； 三是仲裁員要盡量給雙方當事人充分的意見表達機會； 四是仲裁員不得私下會見當事人及其代理人。 最后，仲裁員要經(jīng)常學習，不斷提升自己的專業(yè)水平。仲裁雖然是“專家斷案”的典型，但惟有仲裁員對情、理、法進行深刻的把握，才能使當事人對仲裁制度、仲裁活動、仲裁裁決心悅誠服。,企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇,三、訴辯雙方應(yīng)把握的仲裁技巧 認識到仲裁的制度特色，了解到仲裁庭的專業(yè)水準及仲裁員尤其是獨任仲裁員或者首席仲裁員的裁處作用，企業(yè)紛爭一旦選擇仲裁方式解決，訴辯雙方即應(yīng)從事實、證據(jù)、法律乃至法理上精心準備，在仲裁審理中，積極展示有利于支撐自己訴求或

26、抗辯的事實、證據(jù)及相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，以贏得仲裁庭或仲裁員的認同，最大化地維護各自的利益。切忌玩弄打橫炮、施展拖延戰(zhàn)術(shù)等令仲裁庭或仲裁員生厭的“訟棍式策略”，仲裁實務(wù)中， “訟棍式策略”往往適得其反。 從企業(yè)紛爭的仲裁案例析訴辯雙方得失成敗之原因,企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇,銀駿地產(chǎn)與金港開發(fā)之房屋代理銷售合同糾紛案 1.案情回放 2009年9月25日，申請人與被申請人簽訂房屋銷售代理合同書，合同約定：被申請人委托申請人策劃和銷售代理“金港尚城天下”項目，該項目占地面積約為2.75萬平方米，項目可銷售面積約12萬平方米（包含項目A、B、C、D棟），原酒店規(guī)劃建筑面積約2.7萬平方米，作為申請人銷售代

27、理標的物儲備；銷售標的物住宅銷售均價為2650元平方米，根據(jù)市場變化，經(jīng)雙方協(xié)商同意后，被申請人可書面通知申請人調(diào)整銷售價格政策；銷售標的物物業(yè)的建筑面積及銷售均價另以補充合同約定；代理期限為24個月，自2009年9月25日起至2011年9月24日，在本合同到期前的20天內(nèi)，如雙方均未提出反對意見，本合同代理期限自動延長3個月；合同簽訂后4個工作日內(nèi)，申請人向被申請人支付200000元保證金作為代理銷售項目的誠意金，當申請人應(yīng)提取代理傭金中被申請人未支付的后續(xù)支付部分金額達到500000元時，被申請人即一次性支付申請人200000元，申請人完成住宅銷售任務(wù)的80%后一周內(nèi)，被申請人全額退還申請

28、人保證金200000元；若被申請人不按期向申請人支付應(yīng)得的代理費，被申請人須按照應(yīng)付款的每日萬分之五的標準向申請人支付違約金。,企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇,合同簽訂后，申請人即按照合同約定制作了相關(guān)銷售方案，并得到被申請人的認可后，開始按照合同約定進行房屋銷售，但被申請人并未按照合同約定向申請人支付傭金。 2011年4月底，申請人將被申請人所開發(fā)的項目房屋全部銷售完畢。 2011年10月12日，雙方對申請人所銷售的房屋代理傭金進行了結(jié)算，扣除前期已經(jīng)支付給申請人的傭金外，被申請人確認應(yīng)當支付給申請人的代理銷售傭金及溢價獎金為3411393元，雙方在結(jié)算單上蓋章簽字確認。但時至今日，被申請人除了只向

29、申請人支付1650000元傭金外，仍欠1761393元一直未付。根據(jù)合同約定，被申請人應(yīng)向申請人支付違約金264000元（時間從2011年11月1日起計算至2012年8月31日止，每日萬分之五計算）。 為此，申請人提出以下仲裁請求： （1）裁決被申請人立即向申請人支付房屋銷售傭金1761393元； （2）裁決被申請人向申請人支付逾期付款違約金264000元； （3）本案仲裁費由被申請人承擔。,企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇,被申請人提出如下答辯意見： （1）申請人請求的房屋銷售傭金金額計算有誤，被申請人雖簽收了申請人于2011年10月12日出具的“金港觀山水”銷售代理傭金結(jié)算函，但并未予以認可；申請人

30、認為被申請人應(yīng)向其支付溢價獎金既無約定也無法律根據(jù)，申請人計算的傭金系根據(jù)雙方房屋銷售代理合同第七條“申請人的代理傭金為金港尚城天下項目銷售實際金額的3%，如申請人實際銷售的均價超出目標均價2650元平方米，每超出50元平方米，被申請人按實際成交金額的1.5給予獎勵”的約定。但2010年6月24日，雙方簽訂的“金港觀山水”銷售代理合同補充協(xié)議第四條、第五條已對銷售代理合同第七條“傭金提取約定”進行了變更。 （2）被申請人不應(yīng)當向申請人支付房屋銷售傭金742516元，按照雙方簽訂的銷售代理合同的約定，申請人應(yīng)在被申請人開發(fā)的“金港觀山水”項目上投入不低于900000元的廣告費，并且引進一家或兩家

31、中型品牌超市。但申請人一直未履行前述合同義務(wù)，導致被申請人前期銷售狀況不佳、商業(yè)地產(chǎn)的招商受阻、給被申請人造成較大經(jīng)濟損失。根據(jù)合同法規(guī)定，被申請人在申請人未按合同約定履行其相應(yīng)義務(wù)時，有權(quán)拒絕支付傭金。 （3）被申請人沒有違約行為，不應(yīng)向申請人支付逾期付款違約金，被申請人因申請人未在合同期內(nèi)履行相應(yīng)義務(wù)而行使同時履行抗辯權(quán)和先履行抗辯權(quán)，于法有據(jù)；申請人稱被申請人開發(fā)的“金港觀山水”項目無法引進超市不屬實；申請人主張違約金264000元的計算方式不明確。請求駁回申請人的全部仲裁請求。,企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇,2.雙方舉證與質(zhì)證 申請人為證明其仲裁請求，提交了如下證據(jù)： （1）房屋銷售代理合同

32、書。證明2009年9月25日被申請人委托申請人獨家代理銷售其開發(fā)物業(yè)“金港尚城天下”項目事宜，合同約定了雙方權(quán)利義務(wù)、銷售期限及傭金的提取計算方式、支付時間、違約責任等。 （2）銷售代理房屋設(shè)計方案。證明申請人為被申請人開發(fā)的房屋設(shè)計了銷售方案，并經(jīng)過被申請人簽字蓋章確認同意。 （3）“金港觀山水”購房金卡申請表。證明被申請人為吸引購房，推出優(yōu)惠活動。 （4）關(guān)于“金港觀山水”銷售工作復函。證明申請人所代為銷售的房屋價格是經(jīng)過被申請人確認同意的。 （5）“金港觀山水”CD棟戶型細分價格制定表。證明申請人所代為銷售的房屋價格是經(jīng)過被申請人確認同意的。 （6）“金港觀山水”一期銷售代理提成結(jié)算申請

33、。證明申請人按照銷售代理合同約定完成銷售目標，向被申請人申請支付傭金，被申請人蓋章予以確認，但傭金遲遲未予支付。 （7）“金港觀山水”銷售代理合同補充協(xié)議。證明雙方對傭金的計算重新達成協(xié)議。 （8）委托書。證明被申請人授權(quán)申請人對外進行預售，經(jīng)濟損失由被申請人承擔。,企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇,（）“金港觀山水”銷售代理合同補充協(xié)議。證明雙方調(diào)整銷售目標。 （）“金港觀山水”A棟價格制定確認稿。證明申請人所銷售的A棟房屋價格是經(jīng)過被申請人確認同意的。 （）“金港觀山水”A棟尾盤價格優(yōu)惠申請。證明被申請人所建設(shè)的A棟樓房由于國家政策調(diào)整致購房人減少，申請人為被申請人提出銷售合理化建議并得到確認。 （

34、）“金港觀山水”ACD棟8套保留房源公示價格建議。證明被申請人預留的房屋遲遲無法銷售，經(jīng)被申請人決定后的銷售執(zhí)行價格。 （）“金港觀山水”銷售代理傭金結(jié)算函。證明申請人所代理銷售的房屋全部銷售完畢后，雙方對申請人應(yīng)收取的銷售傭金進行了結(jié)算。經(jīng)雙方結(jié)算扣除已經(jīng)支付的傭金后，被申請人還應(yīng)當支付申請人銷售傭金及溢價獎金為3411393元（該結(jié)算簽訂后，被申請人又向申請人支付了1650000元），目前被申請人還欠申請人1761393元未付。 （）銷售客戶名錄。證明申請人按照合同約定，已經(jīng)將被申請人開發(fā)的一期房屋全部銷售完畢，銷售價格也是按照被申請人所確定的價格進行的銷售，并在其制定的價格上有所增加，同

35、時也證明申請人應(yīng)收取銷售溢價獎金。 （）現(xiàn)場照片十張。證明被申請人所開發(fā)的樓盤根本無法引進超市，其目前只有車庫可以利用，但已由被申請人用于停放業(yè)主車輛。,企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇,被申請人對申請人舉示的證據(jù)提出了如下質(zhì)證意見： 對證據(jù)（一）的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性均無異議，但認為申請人還有投入900000元廣告費及引進中型超市等義務(wù)；對證據(jù)（二）的真實性無異議，但認為該證據(jù)同時證明申請人有引進超市的義務(wù)；對證據(jù)（三）、（四）、（五）的真實性無異議；對證據(jù)（六）的真實性無異議，但認為該證據(jù)明確載明對傭金金額被申請人需要再核實，非申請人所稱被申請人對其內(nèi)容已確認；對證據(jù)（七）、（八）、（九）的真實性

36、、合法性、關(guān)聯(lián)性無異議；對證據(jù)（十）的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性無異議，證明“金港觀山水”A棟的目標均價已上調(diào)至3180元平方米；對證據(jù)（十一）的真實性不予確認，理由是該項證據(jù)上未加蓋被申請人公章，所簽名字也非被申請人授權(quán)的代理人所簽；對證據(jù)（十二）的真實性不予確認，理由是該項證據(jù)上未加蓋被申請人公章，所簽名字也非被申請人授權(quán)的代理人所簽；對證據(jù)（十三）的真實性無異議，但認為不能達到申請人的證明目的，該證據(jù)只能證明被申請人進行了簽收，內(nèi)容并未認可；對證據(jù)（十四）的真實性不予認可，理由是該證據(jù)系申請人單方制作，且未加蓋雙方印章；對證據(jù)（十五）的真實性有異議，認為第2至第10張照片不能證明其拍攝的地點

37、系“金港觀山水”項目，也不能確定照片的形成時間，不能達到申請人證明目的。,企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇,被申請人為證明其答辯意見，提交了如下證據(jù)： （）房屋銷售代理合同書。證明雙方建立銷售代理合同關(guān)系。合同對雙方權(quán)利義務(wù)、違約責任作了約定，其中約定申請人應(yīng)在被申請人開發(fā)的“金港觀山水”項目上投入900000元廣告費及引進中型超市的義務(wù)。 （）重慶金港房地產(chǎn)開發(fā)有限公司黔江項目營銷方案。證明申請人在“金港觀山水”項目營銷中應(yīng)當履行的具體義務(wù)，其中包括引進生活超市。 （）“金港觀山水”銷售代理合同補充協(xié)議。證明雙方已對2009年9月25日簽訂的房屋銷售代理合同書第七條傭金的提取方式進行了變更。 （）“金

38、港觀山水”銷售代理傭金結(jié)算函。證明被申請人于2011年10月20日收到申請人提交的傭金結(jié)算函，但被申請人并未認可、確認結(jié)算函的內(nèi)容。 （）關(guān)于銷售代理傭金結(jié)算的復函。證明申請人未按合同約定引進超市，被申請人同意在申請人履行合同義務(wù)后，支付傭金。 （）關(guān)于銷售代理傭金結(jié)算復函的回函。證明申請人已收到被申請人于2011年10月20日發(fā)出的關(guān)于銷售代理傭金結(jié)算的復函。 （）重慶市商品房預售（預租）許可證。證明“金港觀山水”項目商業(yè)物業(yè)具備引進超市的條件。 （）重慶金港房地產(chǎn)開發(fā)有限公司黔江金港城方案設(shè)計。證明“金港觀山水”項目商業(yè)物業(yè)具備引進超市的條件。,企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇,申請人對被申請人舉示

39、的證據(jù)提出了如下質(zhì)證意見： 對證據(jù)（一）的真實性無異議，可以證明雙方的權(quán)利義務(wù)；對證據(jù)（二）的真實性無異議，但認為目前被申請人根本不具備引進超市的條件，申請人也多次帶多家超市前去查看；對證據(jù)（三）的真實性無異議，申請人也是按照協(xié)議全部履行完畢；對證據(jù)（四）的真實性無異議，但認為被申請人并未提交雙方簽字蓋章認可的結(jié)算函，故意隱瞞雙方蓋章確認的結(jié)算；對證據(jù)（五）、（六）的真實性無異議，但對被申請人的證明目的有異議。認為傭金結(jié)算函是雙方簽字蓋章予以確認的，并且申請人針對被申請人提出的超市問題，再次予以明確目前被申請人的工程根本無法滿足開超市的條件要求，被申請人領(lǐng)導也同意在以后的工程中另行考慮超市問題

40、。而且申請人也再次要求被申請人按照雙方確認的金額支付銷售傭金；對證據(jù)（七）、（八）的真實性無異議，但認為無法以此證明其工程已經(jīng)具備引進超市的條件。,企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇,仲裁庭認證 仲裁庭在雙方當事人舉證、質(zhì)證的基礎(chǔ)上，對雙方舉示的證據(jù)原件進行了認真審查，作出如下評判和認證： 對申請人舉示的證據(jù)（一）至證據(jù)（十）、證據(jù)（十三），因被申請人對真實性無異議，本庭對上述證據(jù)的真實性予以確認，并依法予以采信；被申請人對證據(jù)（十一）、證據(jù)（十二）的真實性有異議，仲裁庭認為，申請人舉示的“金港觀山水”A棟尾盤價格優(yōu)惠申請及“金港觀山水”ACD棟8套保留房源公示價格建議兩項證據(jù)，從內(nèi)容上審查，真實反映了申

41、請人在銷售代理中就“A棟尾盤價格優(yōu)惠”問題和“ACD棟8套保留房源公示價格”問題與被申請人之間協(xié)商處理的客觀事實。從形式上審查，兩項證據(jù)上均有被申請人一方的批復意見，被申請人雖否認簽名者是其授權(quán)的代理人，但并未提供相應(yīng)證據(jù)予以支撐。更重要的是，兩項證據(jù)涉及的問題及其處理結(jié)果在后續(xù)的結(jié)算函中得到雙方當事人確認。因此，被申請人的異議不能成立，本庭對該兩證據(jù)的真實性予以確認；被申請人對證據(jù)（十四）的異議，仲裁庭認為，申請人獨家代理銷售被申請人開發(fā)的房屋，其在代理銷售過程中對客戶名單進行記載、歸類、統(tǒng)計以及制作銷售客戶名錄，完全屬于職責范圍的工作，且銷售結(jié)果最終通過“金港觀山水”銷售代理傭金結(jié)算函得到

42、雙方確認。因而，被申請人以該證據(jù)系單方制作為由予以否認的異議不能成立，本庭對該證據(jù)的真實性予以確認；被申請人對證據(jù)（十五）的異議，仲裁庭認為，該組照片的形成時間不能確定，缺失證據(jù)的形式要件，照片內(nèi)容不能反映現(xiàn)場全貌，不能印證申請人的證明目的，故不予采信。,企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇,對被申請人舉示的證據(jù)（一）、（二）、（三）、（五）、（六）、（七）、（八），申請人對真實性無異議，本庭對上述證據(jù)的真實性予以確認，并依法予以采信；申請人對被申請人舉示的證據(jù)（四）的真實性雖無異議，但認為被申請人并未提交雙方簽字蓋章認可的結(jié)算函，故意隱瞞雙方蓋章確認的結(jié)算。仲裁庭認真審核了申請人提交的“金港觀山水”銷售代

43、理傭金結(jié)算函原件，仔細核對了雙方提交的同一證據(jù)，確認申請人提交的“金港觀山水”銷售代理傭金結(jié)算函上面加蓋了雙方印章，并有被申請人代理人在簽收人一欄上的簽名，而且被申請人對申請人舉示的加蓋了雙方印章的該證據(jù)的真實性也予以認可，據(jù)此仲裁庭認定申請人異議成立。,企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇,認定案件事實 （）雙方合同簽訂情況 2009年9月25日，申請人與被申請人簽訂了房屋銷售代理合同書，約定：被申請人委托申請人策劃和銷售代理“金港尚城天下”項目，該項目占地面積約為2.75萬平方米，項目可銷售面積約12萬平方米（包含項目A、B、C、D棟），原酒店規(guī)劃建筑面積約2.7萬平方米，作為申請人銷售代理標的物儲備；

44、銷售標的物住宅銷售均價為2650元平方米，根據(jù)市場變化，經(jīng)雙方協(xié)商同意后，被申請人可書面通知申請人調(diào)整銷售價格政策；代理期限為24個月，自2009年9月25日起至2011年9月24日，在本合同到期前的20天內(nèi)，如雙方均未提出反對意見，本合同代理期限自動延長3個月；申請人代理傭金為項目銷售實際金額的3，如申請人實際銷售的均價超出目標均價2650元/平方米，每超出50元/平方米被申請人按實際成交金額的1.5給予獎勵（項目總結(jié)算時一次性提?。?；代理傭金按月結(jié)算，被申請人在每月的1-5日前將上月的代理傭金支付給申請人；合同簽訂后4個工作日內(nèi)，申請人向被申請人支付200000元保證金作為代理銷售項目的誠

45、意金，當申請人應(yīng)提取代理傭金中被申請人未支付的后續(xù)支付部分金額達到500000元時，被申請人即一次性支付申請人200000元，申請人完成住宅銷售任務(wù)的80%后一周內(nèi)，被申請人全額退還申請人保證金200000元；若被申請人不按期向申請人支付應(yīng)得的代理費，被申請人須按照應(yīng)付款的每日萬分之五的標準向申請人支付違約金；申請人在服務(wù)期間，負責承擔項目市場營銷廣告費用，投入的廣告宣傳費用不低于900000元并承諾負責引進一或二家（中型）品牌超市。,企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇,（）雙方合同履行情況 合同簽訂后，申請人經(jīng)被申請人同意，將暫定名的“金港尚城天下”定名為“金港觀山水”，并制作了相關(guān)銷售方案，方案獲得被

46、申請人認可后，申請人開始銷售代理。銷售代理過程中，雙方于2010年6月24日簽訂了“金港觀山水”銷售代理合同補充協(xié)議，約定：申請人在銷售期間，應(yīng)按雙方主合同要求范圍投入不低于200萬元的廣告及營銷費用，如申請人按要求及時實現(xiàn)被申請人所有銷售指標后，本條款自動失效；申請人在執(zhí)行“金港觀山水”A棟銷售時，如果銷售進度及價格沒有達到本協(xié)議要求時，則申請人“金港觀山水”A、C、D棟銷售提成按實際銷售金額2.5%進行最終結(jié)算計提；如果銷售進度及價格達到本協(xié)議要求，則申請人對“金港觀山水” A、C、D棟銷售提成按實際銷售金額3%進行最終結(jié)算計提。 2011年4月底，申請人將被申請人所開發(fā)的“金港觀山水”A

47、、C、D棟項目房屋全部銷售完畢。,企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇,2011年10月12日及同年10月20日，雙方先后在“金港觀山水”銷售代理傭金結(jié)算函上蓋章確認了如下內(nèi)容：“金港 觀山水” A、C、D棟840套房源扣除17套拆遷安置房、3套社區(qū)活動用房和不予銷售的17套躍層以及抵押后不能銷售的8套房源外，795套可售房源截止2011年4月由申請人全部售罄，可售房源率為100%。根據(jù)雙方合同，申請人累計應(yīng)提取的銷售代理金額為6792516元（2264171913%），扣除被申請人已支付的4400000元，申請人還應(yīng)獲得2392516元（6792516元4400000元）。同時，“金港觀山水” A、C、D

48、棟可售房源的成交價為2839.50元平方米，比目標均價2650元平方米高出189.50元平方米。根據(jù)房屋銷售代理合同書第七條第1項約定：“如果申請人實際銷售的均價超出目標均價2650元平方米，每超出50元平方米被申請人按實際成交金額的1.5給予申請人獎勵（項目總結(jié)算時一次性提?。??！庇纱耍簧暾埲藨?yīng)支付申請人的溢價獎金按實際成交金額的4.5計算為1018877元（226417191元4.5）。綜上，被申請人應(yīng)支付申請人代理傭金和溢價獎勵總金額3411393元（2392516元十1018877元）。結(jié)算函確認后，被申請人又向申請人支付了1650000元傭金，余款未再支付。 （）仲裁庭另查明 申請

49、人在收取被申請人先后支付的6050000元傭金后，僅向被申請人提供了3000000元的發(fā)票；截止本案書面審理時，雙方均未提交有效證據(jù)證明是否具備或不具備引進一或二家（中型）超市的條件。,企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇,本案爭議焦點 補充約定是否取消了溢價獎勵條款的問題； 被申請人是否確認了結(jié)算函的問題； 被申請人能否以申請人未投入廣告費而抵扣其應(yīng)得款項問題； 被申請人能否以申請人未能兌現(xiàn)引進超市承諾而拒絕履行付款義務(wù)問題； 被申請人能否以申請人未完整出具發(fā)票而行使先履行抗辯權(quán)問題；,企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇,5.仲裁庭意見 A.關(guān)于補充約定是否取消了溢價獎勵條款的問題 仲裁庭認為，銷售代理合同約定了代理

50、傭金和溢價獎勵兩項內(nèi)容，代理傭金為項目銷售實際金額的3%，溢價獎勵為每超出50元平方米按實際成交金額的1.5提取。而銷售代理合同補充協(xié)議僅對代理傭金的內(nèi)容進行了調(diào)整，與溢價獎勵內(nèi)容無涉。該補充協(xié)議針對項目銷售中是否達到協(xié)議要求的銷售進度及銷售價格而將房屋銷售代理合同書約定的“代理傭金3%”一個標準變更為代理傭金2.5%和代理傭金3%兩個標準，即“如果銷售進度及銷售價格沒有達到本協(xié)議要求時，則申請人金港觀山水A、C、D棟銷售提成按實際銷售金額2.5%進行最終結(jié)算計提；如果銷售進度及銷售價格達到本協(xié)議要求時，則申請人金港觀山水A、C、D棟銷售提成按實際銷售金額3%進行最終結(jié)算計提”。 從雙方簽訂補

51、充協(xié)議的目的看，是為了“明確合作中的目標責任”，因而以銷售進度及銷售價格作為硬性指標完善代理傭金提取標準是“明確目標責任”的必然舉措。但溢價獎勵具有鼓勵性質(zhì)，只有在申請人超出目標均價銷售而為被申請人獲取更大利益條件下才能付諸實現(xiàn)，因而溢價獎勵只具有或然性，并非雙方簽訂補充協(xié)議所追求的“明確目標責任”目的。 從合同履行過程看，被申請人已于2011年10月20日在包含有按照溢價獎勵約定標準而制作“金港觀山水”銷售代理傭金結(jié)算函上蓋章確認。 據(jù)此，仲裁庭認定，被申請人關(guān)于補充約定取消了溢價獎勵條款的主張不能成立。,企業(yè)法律紛爭的仲裁選擇,B.被申請人是否確認了結(jié)算函的問題 仲裁庭經(jīng)審查認為，該結(jié)算函從內(nèi)容上看，是就申請人銷售代理被申請人開發(fā)的“金港觀山水”項目的銷售情況的全面匯總和申請人依據(jù)雙方合同約定標準應(yīng)當獲得的代理傭金及溢價獎勵的具體計算，結(jié)算的意思表示清楚、明確、具體、詳細。況且該函名稱本身就開宗明義，是“金港觀山水銷售代理傭金結(jié)算”。對此，被申請人