1、第二章 合同的訂立與格式合同,第一節(jié) 合同訂立的一般方式,一、要約與要約邀請：,（一）要約，是一方當(dāng)事人以締結(jié)合同為目的向?qū)Ψ疆?dāng)事人發(fā)出的意思表示。 例：商場中：“小姐，過來這邊看下，這件衣服八百塊賣給你”這是一個典型的要約。要約的含義看似簡單，但現(xiàn)實生活中卻難以分清。,一項有效的要約必須具備以下構(gòu)成要件： （1）必須是特定人所為的意思表示； （2）要約必須向受要約人發(fā)出； （3）要約必須具有締結(jié)合同的意圖； （4）要約內(nèi)容必須具體確定； （5）要約應(yīng)表明一經(jīng)接要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。,a、甲走進一家電腦專賣店，經(jīng)觀察比較后說：“老板，你這臺電腦3000塊賣不賣？” b、某汽車銷

2、售商于報紙上發(fā)一廣告，稱“新到一批德國原產(chǎn)奧迪轎車，價格*元人民幣，見報后10天內(nèi)保證有貨?！?； c、丙農(nóng)戶拉一車優(yōu)質(zhì)稻米進城，在城管隊員離開后，于鬧市區(qū)叫賣：“優(yōu)質(zhì)香米，便宜了便宜了啊” d、中商平價超市內(nèi)放在貨架上的三鹿奶粉，標(biāo)明“本品未檢測出三聚氫胺”，價格5元/袋； e、丁走進一家電腦專賣店，經(jīng)觀察比較后說：“老板，你這臺IBM筆記本多少錢可以賣給我??？”老板說：“我們正做促銷，最低五千還送聯(lián)想原廠大禮包?！倍。骸拔迩?！好超值??！”,（二）要約邀請： 與要約很容易混同的概念，要約邀請：是指邀請他人向自己發(fā)出要約的意思表示。 典型的要約邀請：合同法第十五條 要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要

3、約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。 問題：出租汽車（的士）打著“空車”的燈在路上行駛是“要約”還是“要約邀請”？,二、承諾： 是受要約人同意要約的意思表示。（承諾后，合同即告成立） 古羅馬時承諾的嚴(yán)格要件承諾也有一定形式及內(nèi)容上的要求，才構(gòu)成有效的承諾。 承諾的構(gòu)成要件： 1、承諾必須由受要約人做出； 2、承諾必須向要約人做出； 3、承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致； 4、承諾必須在要約的有效期間內(nèi)做出,例：A煎炸食品廠向惠普公司發(fā)出要約稱“本公司需定購煎蛋設(shè)備一批，要求功耗小，且溫度在九十度左右，聞貴公司還

4、有一批V3000及DV2000系列產(chǎn)品庫存，非常適合我們要求。以1000元單價一臺向貴公司采購一百臺，貨到付款。請貴公司于接到本要約后七日內(nèi)做出承諾或表示拒絕，若不作任何表示，將視為承諾接受本要約，請貴公司及時發(fā)貨，否則本公司將追究貴公司的違約責(zé)任。” 以上的要約后半部分是無效的意思表示。因為要約的效力為“僅能約束要約人，而不能給受要約人設(shè)定義務(wù)；另外，受要約人有承諾的權(quán)利。”,以上為與要約內(nèi)容一致的承諾，但很多時候承諾的內(nèi)容與要約不一致。 如上例，若惠普公司接到A煎炸公司的要約后立即承諾稱：“本公司接受貴公司要約，并會于三日內(nèi)發(fā)貨，唯需價格為兩萬元一臺，為保證性能，本公司會為該批產(chǎn)品換裝為高

5、頻賽揚單核心處理器及英偉達(dá)G84核心獨立圖形顯卡。請貨到后立即付款，否則本公司將追究貴公司的違約責(zé)任?！?以上“承諾”已不再是一項承諾，而是一項反要約（新要約）。,合同法第三十條 承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。 受要約方在承諾中做出非實質(zhì)性變更的，承諾有效。此時合同權(quán)利義務(wù)以哪方要求確定？ 合同法第三十一條 承諾對要約的內(nèi)容作出非實質(zhì)性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有

6、效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。,（三）招標(biāo)與拍賣中各行為的定性 關(guān)于招標(biāo)、投標(biāo)程序中各行為的定性： 1、招標(biāo)公告或招標(biāo)邀請書要約邀請（招標(biāo)投標(biāo)法第1617條）； 2、投標(biāo)要約（招標(biāo)投標(biāo)法第27條第一款）； 3、決標(biāo)（定標(biāo)）承諾（招標(biāo)投標(biāo)法第45條）； 4、訂立書面合同合同成立（招標(biāo)投標(biāo)法第46條）。 關(guān)于拍賣程序中各行為的定性 1、拍賣公告要約邀請（拍賣法第45條）； 2、拍賣（競買）要約（拍賣法第36條）； 3、拍定（賣定）承諾（拍賣法第51條）： 4、簽訂成交確認(rèn)書合同成立（拍賣法第52條）。,擴展內(nèi)容：,要約及承諾的生效時間、撤回及撤銷。詳見合同法第13條至第31條。,A、效力： 1、

7、要約的效力：要約對要約人的效力，是指要約一經(jīng)生效，要約人即受到要約的拘束，不得隨意撤回、撤銷及對要約加以限制、變更和擴張。 但受要約人不因接到要約而付有任何義務(wù)，除非要約人及受要約人之間已經(jīng)先行存在系列交易或相互之間存在習(xí)慣上的商業(yè)信用關(guān)系，此時受要約人對要約的沉默才可理解為是按照通常的交易習(xí)慣而默示承諾。 2、承諾的效力：承諾一經(jīng)作出，合同既告成立。,B、生效時間： 除有另有約定外，要約與承諾均以“到達(dá)”為生效時間。不同的要約或承諾形式的“到達(dá)”不一樣，口頭、書面、數(shù)據(jù)電文 第十六條【要約生效】要約到達(dá)受要約人時生效。 采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進

8、入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達(dá)時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達(dá)時間。 第二十六條【承諾生效的時間】承諾通知到達(dá)要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。 采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達(dá)的時間適用本法第十六條第二款的規(guī)定。,C、撤回： 第十七條【要約的撤回】要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時到達(dá)受要約人。 第二十七條【承諾的撤回】承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時到達(dá)要約人。,D、撤銷： 第十八條【要約的撤銷】要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)

9、當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。 第十九條【要約不得撤銷的情形】有下列情形之一的，要約不得撤銷： （一）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷； （二）受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。,E、失效： 第二十條【要約的失效】有下列情形之一的，要約失效： （一）拒絕要約的通知到達(dá)要約人； （二）要約人依法撤銷要約； （三）承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾； （四）受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更。 問：承諾是否會失效？,F、承諾遲到 第二十八條【遲到的承諾】受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。

10、第二十九條【遲到的承諾】受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達(dá)要約人，但因其他原因承諾到達(dá)要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。,案例參考答案： 1、甲、乙兩公司之間的電熱爐具合同沒有成立。乙公司的回電對甲公司的要約作出了實質(zhì)性變更，應(yīng)當(dāng)被視為新的要約。甲公司收到第一批爐具后，明確表示拒絕接受第二批爐具，應(yīng)當(dāng)視為拒絕乙公司的要約。 2、如果甲、乙兩公司不能就第一批爐具達(dá)成新的協(xié)議，應(yīng)當(dāng)相互返還。因為合同并未成立，雙方相互交付貨物和價款沒有法律依據(jù)。 3、乙公司發(fā)運的第二批爐具不能使用的損失應(yīng)當(dāng)由乙公司自行承擔(dān)，因為合同并未

11、成立，風(fēng)險應(yīng)當(dāng)由所有人自行承擔(dān)。,第二節(jié) 格式合同及其特殊規(guī)則,案例： A、消費者王女士在一家美容院購買了一張美容卡，卡上注明“適用本卡的消費者可以六折的價格享受服務(wù)”，誰知王女士在春節(jié)期間使用該卡時，對方告訴王女士，本卡初一至初三不能享受六折服務(wù)，王女士剛想辯駁對方時，對方卻指著在卡底部的一行小字“本卡最終解釋權(quán)歸商家所有”王女士無奈，對方的解釋權(quán)是不是有點不講道理？,B、肖某將一卷攝有肖某與劉某舉行婚禮活動的富士牌彩色膠卷交給國營某彩色擴印服務(wù)部（以下簡稱彩擴部）沖印，并預(yù)交沖印費18元。彩擴部工作人員開出沖印單一張交給肖某。第二天，肖某去彩擴部取相片，被告知膠卷暫時找不到，可能被人人誤領(lǐng)

12、，讓肖某等等再來。后肖某多次催要無果，為此要求賠償損失。彩擴部只愿按市攝影行業(yè)協(xié)會的規(guī)定，賠償膠卷和退還預(yù)收費。肖某、劉某遂向法院起訴，稱：被告將原告攝有結(jié)婚活動內(nèi)容的膠卷遺失，給原告帶來無法彌補的損失，要求賠禮道歉，并賠償精神損失5000元。被告辯稱：確系遺失原告的膠卷，愿向原告賠禮道歉，并按市攝影行業(yè)協(xié)會規(guī)定，退18元沖印費，賠富士牌彩色膠卷。,提問： 1、在此案中，加工承攬合同是否成立？為什么？ 2、市攝影行業(yè)協(xié)會的有關(guān)條款是否成為合同的內(nèi)容，有否法律效力？ 3、原告要求賠償精神損失是否合理合法？,高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋第4條：“具有人格象征意義的特定物

13、品，因侵權(quán)行為而永久 性滅失或者毀損，物品所有人以侵權(quán)為由向人民法院起訴，請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理。,最,一、格式合同的定義：,（一）定義：由當(dāng)事人一方事先擬訂了合同的全部分條款，另一方當(dāng)事人對此不能加以討論和變更，而只能選擇接受或拒絕全部條款的方式而訂立的合同，合同法第39條稱之為“采用格式條款訂立合同”，以此區(qū)別于以普通的要約承諾方式訂立合同。在這種合同訂立方式中使用的條款在法律上稱為格式條款中。采用格式條款而訂立的合同一般被稱為格式合同。,（二）格式合同產(chǎn)生的原因： 1、社會對交易效率的追求。 2、由于壟斷的存在。 這兩個原因也造就了格式合同的優(yōu)勢與弊端。格式合同的優(yōu)

14、點在于效率。就大量發(fā)生的合同不必重復(fù)締約的全過程，從而可以節(jié)約締約的時間與成本。格式合同的弊端在于提供商品或服務(wù)的一方在擬訂格式合同時，總要將一些有利于自己而不利于對方的條款訂入合同，以使自己享有較多的權(quán)利，承擔(dān)較少的義務(wù)和責(zé)任。,（三）格式合同的意義與不足 意義： 格式合同雖然具有節(jié)省交易成本增進安全提高交易效率，具有安全公平等價值，但是他不可避免帶來了一些負(fù)面影響不容忽視。 不足： 首先，由于格式合同的本身特點對合同自由原則相對限制，違背了契約自由原則。,1、格式合同排除了相對人選擇與協(xié)商的可能性，在事實上形成了對相對人的強制，這就使得締約地位的平等掩蓋了事實的不平等，使當(dāng)事人處于更加不利

15、的地位，也違背動搖了民法的基本原則，最典型的就是契約自由、平等公平、誠信原則，損害了消費者的正當(dāng)權(quán)益。由于提供格式條款的一方在經(jīng)濟方面具有絕對的優(yōu)勢，它可以將條款強加給對方當(dāng)事人從而使對方失去討價還價的機會， 2、格式條款是由制定方預(yù)先提出，相對人無從參與制定或決定合同內(nèi)容的過程。雖然從表面看，相對人接受了合同條款，但其背后卻是相對人被迫屈服強大壟斷企業(yè)及其他組織經(jīng)濟勢力的事實。,其次，在實踐中某些格式合同不公平不合理規(guī)避法律更有甚者出現(xiàn)了“霸王條款”，直接損害相對人的利益，造成利益失衡，引發(fā)一系列法律糾紛問題。 再者，格式合同往往制定利己而不利于相對人的內(nèi)容，格式合同具有預(yù)先擬訂性和單方?jīng)Q定

16、性，為了追求利益的最大化，他們幾乎很少或完全不考慮相對人的利益，而這往往成為他們壟斷和強制壓迫消費者的工具。,二、格式條款的規(guī)制制度,（一）我國合同法所確定的格式條款規(guī)制制度包括兩個方面。 其一是，在合同訂立制度上對于采用格式條款訂立合同的一主當(dāng)事人進行限制，課加特別的義務(wù)。 其二是，在實體上對于格式條款進行控制，直接規(guī)定了某些格式積極支持 無效以及格式條款的解釋規(guī)則。 具體說來，格式條款規(guī)制制度主要表現(xiàn)在以下幾個方面：,1、采用格式條款訂立合同的一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)。這一規(guī)定確立了保護相對人的一般指導(dǎo)思想。為了落實這一指導(dǎo)，往往通過各種方式對當(dāng)事人一方格式條款

17、的形成進行控制。比如規(guī)定有關(guān)格式條款事先必須經(jīng)過批準(zhǔn)，或國家主管機構(gòu)直接規(guī)定格式條款必須遵守的規(guī)則。 2、格式條款合同之中，必須遵守特別的要求。合同法第39條規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。”,該條規(guī)定了格式條款提供者的提請對方注意和說明的義務(wù)。這一義務(wù)主要涉及格式條款之中的免遭條款。 （1）所謂以適當(dāng)?shù)姆绞教嵴垖Ψ阶⒁猓侵赣嘘P(guān)的免遭條款應(yīng)該以顯著，并且容易為相對方所發(fā)覺的方式出現(xiàn)，并且在必要時應(yīng)該主動提醒對方注意該條款的存在。免責(zé)條款涉及當(dāng)事

18、人在合同之中的責(zé)任的歸屬，對于當(dāng)事人利益狀態(tài)的影響十分深刻，格式條款提供者濫用其經(jīng)濟上的優(yōu)勢地位往往也表現(xiàn)在不合同的免責(zé)條款上。因此，法律上特別對免責(zé)條款加以規(guī)制。 （2）所謂的按照對方的要求對有關(guān)條款進行說明，是指在相對討論通過 免責(zé)條款涉及的事項的確切內(nèi)涵和法律意義存在疑惑時，條款提供者應(yīng)該明確解釋條款的含義，使對方明了情況。,合同法所規(guī)定的這一制度屬于合同成立之中的特別制度。它屬于強制性規(guī)范，有關(guān)當(dāng)事人必須遵守。如果格式條款的提供者不遵守這一規(guī)定，將免責(zé)條款混雜在普通的合同條款之中，或文字纖細(xì)，無法閱讀，或隱藏在不易注意的角落或文字晦澀無法理解，這都違反了上述元寶。其導(dǎo)致的后果是有關(guān)免責(zé)

19、條款視為沒有被訂入合同之中，不成為合同內(nèi)容的一部分。 例：英國一風(fēng)景區(qū)門票上的“最高限賠30英鎊”的條款因章所蓋的地方不一樣而結(jié)果不同,3、具有特定情形的格式條款無效。合同法對于格式條款無效的事由采取了列舉規(guī)定方式，即第40條規(guī)定：“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效?！?問：（1）珠寶店中柜臺上用醒目的紅色字標(biāo)明“本店所有商品請當(dāng)面驗清，出店概不退換”。 （2）“特價處理商品，概不退換”這兩個條款是否有效？ （3）從九江回武漢的大巴上的“告示”寫明“貴重物品請不要置于行李架上，請隨身妥善保管。已經(jīng)提示

20、，如物品丟失本車概不負(fù)責(zé)。”,4、關(guān)于格式條款的特殊解釋規(guī)則。合同法第41條除規(guī)定按照通常理解解釋格式條款外，還確定了不利于提供格式條款一方的解釋規(guī)則（前提是按通常的理解有兩種以上的合同解釋），同時還規(guī)定格式條款和非格式條款不一致時以非格式條款為準(zhǔn)的規(guī)則。這種特殊的解釋規(guī)則的目的在于保障相對方的利益。,（二）我國針對格式合同的立法 1、合同法中的規(guī)定。1999年3月11日通過，10月1日起施行的中華人民共和國合同法第39條、40條、41條對格式合同的訂立效力及其解釋做了具體規(guī)定。 2、中華人民共和國消費者權(quán)益保護法第24條：、經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平不

21、合理的規(guī)定，或者減輕免除其損害消費者合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。、格式合同、通知、聲明、店堂告示等具有前款所列內(nèi)容的，其內(nèi)容無效。,3、中華人民共和國保險法第17條規(guī)定：保險合同中規(guī)定有關(guān)于保險人責(zé)任免除條款的，保險人在訂立合同時，應(yīng)當(dāng)向投保人明確說明，未明確說明的該條款不產(chǎn)生效力。 4、中華人民共和國保險法第30條規(guī)定：對于保險的條款，保險人與投保人、被保險人或受益人有爭議時，人民法院或仲裁機構(gòu)應(yīng)當(dāng)作出有利于被保險人和受益人的解釋。,（三）對格式合同及格式條款的應(yīng)有觀念： 1、并非所有的格式條款（霸王條款）都是無效的；格式條款只要符合合同法的規(guī)定一樣是有效的合同。 2、法律為了平衡合同雙方權(quán)

22、益，給提供格式條款及格式合同的一方當(dāng)事人加上更多的義務(wù)，在合同解釋規(guī)則上不利于格式條款提供方。,十大不平等格式條款,1、商場規(guī)定：買一贈一，贈品、獎品不予“三包”；打折商品概不退換 點評意見 消費者獲得贈品和獎品是以購買商品為前提的，商場已經(jīng)將贈品、獎品的成本轉(zhuǎn)移到了售出的商品之中。所以，商場的這種“贈與”其實是建立在消費者履行付款購買商品的義務(wù)基礎(chǔ)上的一種附義務(wù)的贈與。,法條鏈接,合同法第191條規(guī)定：“附義務(wù)的贈與，贈與的財產(chǎn)有瑕疵的，贈與人在附義務(wù)的限度內(nèi)承擔(dān)與出賣人相同的責(zé)任。” 商場單方面免除自己作為出賣人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的質(zhì)量擔(dān)保責(zé)任，免除對獎品和贈品依法應(yīng)承擔(dān)的“三包”責(zé)任，是對消費者合

23、法權(quán)益的限制，不具有合法性。,法條鏈接,消費者權(quán)益保護法第22條規(guī)定：“經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)保證在正常使用商品或者接受服務(wù)的情況下其提供的商品或者服務(wù)應(yīng)當(dāng)具有的質(zhì)量、性能、用途和有效期限；但消費者在購買該商品和接受服務(wù)前已經(jīng)知道其存在瑕疵的除外?！?除國家定價的商品外，商家可以對商品自由定價，但價格高低與商家是否應(yīng)承擔(dān)質(zhì)量擔(dān)保責(zé)任無關(guān)。如果商家在出售特價、降價、減價、打折商品時未向消費者說明商品存在質(zhì)量瑕疵，那么就應(yīng)該依法承擔(dān)“三包”責(zé)任。,十大不平等格式條款,2、家電“三包”服務(wù)規(guī)定：消費者在辦理家用電器退、換貨時，商品包裝必須完好，附件必須齊全，否則不予“三包” 點評意見 “商品包裝必須完好”等要求

24、不是法律規(guī)定的退換貨的前提條件。只要商品符合“三包”規(guī)定的退換貨條件，經(jīng)營者就不能以沒有包裝、附件為由拒絕承擔(dān)“三包”義務(wù)。,法條鏈接,產(chǎn)品質(zhì)量法第四十條規(guī)定：“售出的產(chǎn)品有不具備產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)具備的使用性能而事先未作說明的，銷售者應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)修理、更換、退貨；給購買產(chǎn)品的消費者造成損失的，銷售者應(yīng)當(dāng)賠償損失”。 “商品包裝、外觀必須完好”、“附件必須齊全”不是法律規(guī)定的退換貨的前提條件，國家有關(guān)部門出臺的部分商品修理更換退貨責(zé)任規(guī)定中也無此類規(guī)定。只要商品符合“三包”規(guī)定的退換貨條件，經(jīng)營者就不能以沒有包裝、附件為由限制消費者的求償權(quán)，拒絕承擔(dān)法定的“三包”義務(wù)。,部分商品修理更換退貨責(zé)任規(guī)定 第八條

25、 三包有效期內(nèi)消費者憑發(fā)票及三包憑證辦理修理、換貨、退貨。 第十七條 屬下列情況之一者，不實行三包，但是可以實行收費修理： （一） 消費者因使用、維護、保管不當(dāng)造成損壞的；（二） 非承擔(dān)三包修理者拆動造成損壞的；（三） 無三包憑證及有效發(fā)票的；（四） 三包憑證型號與修理產(chǎn)品型號不符或者涂改的；（五） 因不可抗拒力造成損壞的。,十大不平等格式條款,3、商場兒童樂園規(guī)定：兒童在此游玩，發(fā)生事故本商場拒不負(fù)責(zé) 點評意見 商場以此條款作為店堂聲明，明顯違反有關(guān)法律規(guī)定。商家應(yīng)該在游樂設(shè)施處全面準(zhǔn)確地標(biāo)明使用方法，并提供相關(guān)的服務(wù)，保障使用此設(shè)施的兒童人身安全。,法條鏈接,合同法第53條規(guī)定：“合同中下

26、列免責(zé)條款無效：(一)造成對方人身傷害的；(二)因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的?！?消費者權(quán)益保護法第7條規(guī)定：“消費者在購買、使用商品和接受服務(wù)時享有人身、財產(chǎn)安全不受損害的權(quán)利。消費者有權(quán)要求經(jīng)營者提供的商品和服務(wù)，符合保障人身、財產(chǎn)安全的要求”。 第18條規(guī)定：“經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)保證其提供的商品或者服務(wù)符合保障人身、財產(chǎn)安全的要求。對可能危及人身、財產(chǎn)安全的商品和服務(wù)，應(yīng)當(dāng)向消費者作出真實的說明和明確的警示，并說明和標(biāo)明正確使用商品或者接受服務(wù)的方法以及防止危害發(fā)生的方法”。,法條鏈接,關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋第6條：“從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動或者其他社會活動

27、的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)致使他人遭受人身損害，賠償權(quán)利人請求其承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！?商場以此條款作為店堂聲明，是明顯違反法律規(guī)定，是無效的。,十大不平等格式條款,4、超市存包須知：寄物柜是服務(wù)性質(zhì)，超市不負(fù)保管及賠償責(zé)任 點評意見 超市設(shè)置寄物柜提供免費存包服務(wù)是吸引消費者前來購物的一種手段，商場得到了增加顧客的潛在利益，所以這種服務(wù)實際上是一種有償服務(wù)，即有償保管。因此，超市應(yīng)該承擔(dān)保管責(zé)任，并承擔(dān)因保管不善造成損害的賠償責(zé)任。,法條鏈接,合同法第374條規(guī)定：“保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任

28、，但保管是無償?shù)?，保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任”。 由此可見，該商場在其存包須知中的規(guī)定違反了合同法的規(guī)定，減少了免責(zé)的要件，因而也是無效的。,十大不平等格式條款,5、種子包裝標(biāo)簽：從購種之日起15天內(nèi)請試芽，若出芽率不夠，可攜帶包裝袋及所購種子的收據(jù)到購種處協(xié)調(diào)解決，過期視為合格產(chǎn)品，不承擔(dān)任何經(jīng)濟損失 點評意見 我國目前沒有任何法律、法規(guī)規(guī)定農(nóng)民在購買種子后15天內(nèi)必須履行發(fā)芽試驗義務(wù)。確定種子是否存在質(zhì)量問題，應(yīng)當(dāng)由法定的檢測機構(gòu)進行檢驗，農(nóng)民根本不具備能力和條件對種子質(zhì)量做出鑒定。經(jīng)營者以此減免應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的質(zhì)量擔(dān)保責(zé)任和損害賠償責(zé)任，應(yīng)屬無效條款。,法條鏈接,種子法第

29、32條：“種子經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)遵守有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，向種子使用者提供種子的簡要性狀、主要栽培措施、使用條件的說明與有關(guān)咨詢服務(wù)，并對種子質(zhì)量負(fù)責(zé)”。 第41條規(guī)定：“種子使用者因種子質(zhì)量問題遭受損失的，出售種子的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)予以賠償，賠償額包括購種價款、有關(guān)費用和可得利益損失?！?在種子銷售中經(jīng)營者依法應(yīng)當(dāng)對自己提供的種子質(zhì)量負(fù)責(zé)，如因種子質(zhì)量問題造成農(nóng)民損失的，理應(yīng)進行賠償。,十大不平等格式條款,6、銀行公告：用戶必須統(tǒng)一辦理銀行卡，不允許用現(xiàn)金繳費，不辦卡者不予代收水電費 點評意見 消費者到銀行繳納水電費，采用現(xiàn)金交易還是劃卡代扣方式，應(yīng)由消費者自主選擇決定。這一格式條款侵犯了消費者權(quán)益保護法

30、賦予消費者的自主選擇權(quán)和公平交易權(quán)。,十大不平等格式條款,7、商品房買賣合同：該商品房所在樓宇的屋面使用權(quán)不屬于買受人，外墻面使用權(quán)不屬于買受人，買賣雙方同意屋頂和外墻面廣告權(quán)屬于出賣方 點評意見 業(yè)主依法取得房屋的所有權(quán)后，屋面、屋頂作為房屋不可分割的一部分，依法歸業(yè)主個人所有，業(yè)主共有商品房所在樓宇的屋面、屋頂歸全體業(yè)主共同所有，業(yè)主依法享有對屋面、屋頂?shù)恼加?、使用、收益和處分的?quán)利。開發(fā)商要在屋頂、外墻面安裝廣告牌必須經(jīng)過業(yè)主委員會同意，并且將業(yè)主應(yīng)得的廣告收益交由業(yè)主委員會統(tǒng)一保管，用于補充專項維修資金，或按照業(yè)主大會的決定使用。,法條鏈接,根據(jù)中華人民共和國民法通則、物業(yè)管理條例以及

31、相關(guān)部門規(guī)章的規(guī)定，業(yè)主依法享有的物業(yè)共用部位、共用設(shè)施設(shè)備的所有權(quán)或使用權(quán)，建設(shè)單位不得擅自處分； 利用物業(yè)共用部位、共用設(shè)備進行經(jīng)營的，應(yīng)當(dāng)征得相關(guān)業(yè)主、業(yè)主大會、物業(yè)管理企業(yè)的同意后，按照規(guī)定辦理手續(xù)，所得收益應(yīng)當(dāng)主要用于補充專項維修資金，也可以按照業(yè)主大會的決定使用； 已納入分?jǐn)偯娣e的公用部位的產(chǎn)權(quán)，屬業(yè)主共有，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得擅自另行出租、出售。,十大不平等格式條款,8、物業(yè)停車收費規(guī)定：車輛丟失、損壞概不負(fù)責(zé) 點評意見 業(yè)主向物業(yè)公司交納停車費用，將車輛停放在物業(yè)公司指定的收費停車處，業(yè)主與物業(yè)公司之間形成了保管服務(wù)合同關(guān)系。在保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保

32、管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償損失。,法條鏈接,合同法第374條規(guī)定：“保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但保管是無償?shù)?，保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任”。 據(jù)此，物業(yè)公司要“不負(fù)保管及賠償責(zé)任”需要同時具備兩個條件，一是“保管是無償?shù)摹?，二是“保管人證明自己沒有重大過失”。,十大不平等格式條款,9、照相館聲明：如遇意外損壞或遺失，只賠償同類、同量膠卷，不負(fù)擔(dān)其他責(zé)任 點評意見 照片本身具有紀(jì)念意義，其內(nèi)容有不可再造性和損害的不可補救性，損壞或遺失不僅給消費者造成財產(chǎn)損失，同時也給消費者造成精神損害，經(jīng)營者除了要負(fù)責(zé)賠償膠卷本身價值以外，還應(yīng)賠償

33、權(quán)利人精神損失。,法條鏈接,最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋 第四條：具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品，因侵權(quán)行為而永久性滅失或者毀損，物品所有人以侵權(quán)為由，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理。 消費者到照相館沖洗照片，與消費者形成了消費服務(wù)合同關(guān)系。經(jīng)營者對消費者的照片依法具有保管義務(wù)，由于經(jīng)營者的原因造成膠卷損壞或者遺失，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)與其違約行為而給消費者造成的損失數(shù)額相當(dāng)，除非出現(xiàn)不可抗力的法定免責(zé)事由。該聲明屬于經(jīng)營者單方面為自己減輕責(zé)任的無效條款。,十大不平等格式條款,10、美容服務(wù)協(xié)議：因已投保，如需索賠須向保

34、險公司要求賠償 點評意見 消費者到美容院接受美容服務(wù)，與美容院形成的是一種美容服務(wù)合同關(guān)系。有權(quán)要求美容院提供的服務(wù)符合保障人身安全的要求。美容院未盡質(zhì)量保障義務(wù)，使消費者在美容過程中受到人身傷害，消費者有權(quán)向美容院索賠，美容院對消費者的損害予以賠償是其合同義務(wù)也是法定義務(wù)，不能約定免除。,法條鏈接,合同法第84條規(guī)定：“債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意”。 美容院未盡質(zhì)量保障義務(wù)，使消費者在美容過程中受到人身傷害，卻將消費者的索賠權(quán)推向保險公司。即使美容院與保險公司簽訂有保險合同，消費者對保險的險種、標(biāo)的等情況也不知曉，更未與保險公司簽訂合同。所以，該條款屬無效

35、條款。,案例分析（一）,案情： 原告黃某與被告黎某于2008年2月18日簽訂書面賣房契約，由被告黎某購買原告黃某所有的房屋一棟。該房屋的一樓是原告經(jīng)營南雜貨的店鋪。店鋪內(nèi)存有若干南貨商品和一只冰柜，一臺麻將機。契約約定被告黎某于當(dāng)日付清房款，被告應(yīng)在2008年正月底整棟空出交房。被告黎某于訂約之日交付房款72800元。,原告黃某稱其與被告黎某、黎某某曾口頭約定二被告購買房屋時附帶將商鋪內(nèi)所有商品一起買走，原告黃某、被告黎某某對麻將機、冰柜議價3500元，其他商品則以進價點收。被告黎某、黎某某辯稱原、被告之間只成立了房屋買賣關(guān)系，未成立口頭買賣商品的協(xié)議，買房時雖有要轉(zhuǎn)讓商品的表示，黃某和黎某某

36、也對店鋪的其他商品進行了盤點，但因麻將機是否帶凳子而未談妥，故而雙方均未在盤貨單上簽字確認(rèn)。經(jīng)協(xié)商未果，黃某起訴至法院要求黎某、黎某某接收店鋪商品并支付貨款。,分歧： 第一種意見認(rèn)為該商品購買口頭協(xié)議成立。 第二種意見認(rèn)為該商品購買口頭協(xié)議不成立。黎某某改變了黃某的要約的實質(zhì)性條件，屬新要約，而黃某拒絕了黎某某提出的新要約，雙方未達(dá)成合意，故而協(xié)議不成立。 你同意以上哪種意見？為什么？,參考答案： 從合同訂立的方式來看合同也未能成立。合同法第十三條規(guī)定：當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式。要約是希望和他人訂立合同的意思表示，且該要約內(nèi)容具體確定，要約人也受該意思表示約束。承諾是受要約人同意要約

37、的意思表示。承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。,本案中原告方表示想在買房的同時附帶將店鋪商品賣出，因內(nèi)容不明確具體，應(yīng)屬要約邀請，被告表示愿意接受貨物，內(nèi)容也不具體明確，仍屬要約邀請，只表明雙方均有買賣店鋪商品的意向。3月7日，原告黃某及被告黎某某到店鋪盤點，在盤點過程中雙方就麻將機是否附帶凳子發(fā)生爭議，對盤貨清單雙方均未簽字認(rèn)可，表明雙方對合同標(biāo)的、數(shù)量、價款未能達(dá)成一致。,即原告黃某要賣店鋪商品給黎某某，冰柜、麻將機（不含

38、四把凳子）作價3500元，其他商品按進價盤點清收屬要約，而黃某承諾是冰柜、麻將機（含四把凳子）作價3500元，其他商品按進價盤點清收，該承諾對要約的標(biāo)的做了實質(zhì)性變更，表明拒絕了黃某的要約，并發(fā)出了新要約。而原告拒絕了該新要約，故而原告黃某與被告黎某某的店鋪商品買賣合同未能成立。而被告黎某既未發(fā)出要約，也未進行承諾，其與黃某之間當(dāng)然未成立店鋪商品買賣合同。合同未成立，當(dāng)然就不會產(chǎn)生效力。,案例分析（二）,案情 2005年10月27日，原告胡某與被告平安人壽保險股份有限公司某某分公司簽訂了一份保險合同。合同約定原告胡某投保主險平安康泰人身險，保險金額為20000元，附加險為意外傷害保險、保險金額

39、為10000元。附加意外傷害保險條款約定“被保險人因遭受意外傷害事故，自事故發(fā)生之日起180日內(nèi)進行治療，本公司就實際支出的合理醫(yī)療費用超過100元的部分給付意外傷害保險金?！?附加意外傷害保險條款還規(guī)定了十一項免責(zé)條款。雙方在合同特別約定條款上約定被保險人如受第三人侵權(quán)而得到第三人賠償，保險人對第三人已經(jīng)賠償?shù)牟糠植恢Ц侗ｋU金。合同簽訂后，雙方按約履行合同義務(wù)。,2006年8月6日，原告胡某駕駛摩托車與第三人章某駕駛的農(nóng)用運輸車相撞而受傷，該事故經(jīng)當(dāng)?shù)毓步痪箨犔幚?，認(rèn)定農(nóng)用車主章某負(fù)事故主要責(zé)任，原告胡某負(fù)事故的次要責(zé)任。原告胡某因傷住院治療，共支出醫(yī)療費用20000元。該醫(yī)療費用由肇事

40、車主支付了15000元，原告胡某支付了5000元。此后，原告胡某依據(jù)意外傷害保險條款向被告主張意外傷害保險金10000元。被告平安人壽保險股份有限公司某某分公司僅向原告支付保險金5000元，拒付差額5000元。原告即以特別約定條款違反人身保險合同不適用損失賠償原則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效為由提起訴訟，請求判令被告支付保險金5000元。,本案在審理中，出現(xiàn)兩種不同意見： 第一種意見認(rèn)為我國人身保險合同不適用損失賠償原則，保險合同雙方不能隨意約定適用損失賠償原則，故應(yīng)當(dāng)支持原告的訴訟請求； 第二種意見認(rèn)為，盡管我國人身保險合同采取不適用損失賠償原則，但保險合同雙方仍然可以約定適用損失賠償原則，本案中的特別約

41、定條款有效，故應(yīng)當(dāng)駁回原告的訴訟請求。 提問：你同意哪種觀點？為什么？,本案涉及到的法律規(guī)定： 1、保險法第二條規(guī)定：人身保險是投保人根據(jù)合同約定，向保險人支付保險費，當(dāng)被保險人死亡、傷殘、疾病或者達(dá)到合同約定的年齡，期限時承擔(dān)給付保險金責(zé)任的商業(yè)保險行為。 2、保險法第六十八條規(guī)定：人身保險的被保險人因第三者的行為死亡，傷殘或疾病等保險事故的，保險人向被保險人或受益人給付保險金后，不享有向第三者追償?shù)臋?quán)利，但被保險人或受益人仍有權(quán)向第三者請求賠償。,締約過失責(zé)任 第一節(jié) 概念和性質(zhì) 法條依據(jù):合同法42 43 58條 涉及他人利益的行為: 侵害他人權(quán)益:侵權(quán)行為法調(diào)整 給予他人利益:無償贈與

42、(例外) 獲得對待利益而給對方利益(原則) 予信行為: 一方作出某種行為(要約邀請) 另一方產(chǎn)生合理信賴:產(chǎn)生合同將會成立的合理預(yù)期,進而為履行合同做準(zhǔn)備,并拒絕其他的締約機會. 作出予信行為人負(fù)有維持和保護由他所導(dǎo)致的他人的信賴的義務(wù) 故意或過失破壞他人信賴?yán)? 造成對方損失的賠償責(zé)任,法律特征,締約過失責(zé)任的法律特征有： (1)締約過失責(zé)任發(fā)生在合同締結(jié)的過程中； (2)一方當(dāng)事人違反了以誠實信用為基礎(chǔ)的先契約義務(wù)； (3)違反先契約義務(wù)的行為造成了對方的損失； (4)違反先契約義務(wù)的一方當(dāng)事人具有過錯,理論依據(jù): 發(fā)生的時間 合同未成立型； 無效合同型； 合同被撤銷型 違反的是先合同義

43、務(wù) 告知、保護、協(xié)助、照顧等義務(wù) 先合同義務(wù)產(chǎn)生的基礎(chǔ)是誠實信用原則,第二節(jié) 締約過失責(zé)任的構(gòu)成 一、締約過失責(zé)任發(fā)生于訂立合同的過程中(合同無效、被撤銷) 例：甲6月5日以傳真向乙求購一臺機床，要求“立即回復(fù)”。乙當(dāng)日回復(fù)“收到傳真”。6月10日，乙要求甲6月15日來人簽訂合同書。甲公司前往簽約，乙公司要求加價，未獲同意，乙公司遂拒絕簽約。問：合同成立與否？乙公司承擔(dān)什么責(zé)任？為什么？ 答：合同未成立， 乙公司承擔(dān)締約過失責(zé)任。 自合同書訂立之日起合同成立，故合同尚未成立，只能承擔(dān)締約過失責(zé)任，乙出爾反爾，導(dǎo)致合同不成立，屬于惡意磋商。,二、當(dāng)事人一方須有締約過失行為（故意或過失） （一）假

44、借訂立合同，惡意進行磋商；42條 例：甲公司得知乙公司正在與丙公司談判。甲公司本來并不需要這個合同，但為排擠乙公司，就向丙公司提出了更好的條件。乙公司退出后，甲公司也借故中止談判，給丙公司造成了損失。甲公司的行為如何定性？A.欺詐 B.以合法形式掩蓋非法目的C.惡意磋商 D.正常的商業(yè)競爭 答案：C,與正常的商業(yè)風(fēng)險(談判破裂)相區(qū)別: 甲、乙協(xié)商購買某種零件，甲提出只有乙先行制造出樣品后，才考慮購買。乙完成樣品后，甲因經(jīng)營戰(zhàn)略發(fā)生重大調(diào)整，遂通知乙：本公司已不需此種零件，終止談判。下列哪一選項是正確的？ A.甲公司構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)賠償乙公司的損失 B.甲公司的行為構(gòu)成締約過失，應(yīng)當(dāng)賠償乙公司的損失 C.甲公司的行為構(gòu)成侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)賠償乙公司的損失 D.甲公司不應(yīng)賠償乙公司的任何損失 答案：D 甲乙雙方處于締約過程中，雙方均不能保證一定會簽署合同，甲公司終止談判并非違法行為，乙公司也應(yīng)當(dāng)預(yù)見存在對方終止談判的風(fēng)險，,（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；（欺詐） 例：甲欲購買乙的汽車。經(jīng)協(xié)商，甲同意3天后