1、工程索賠與反索賠策略一、工程索賠工程索賠是指在建設(shè)工程施工合同履行中,當(dāng)事人一方由于另一方未履行合同所規(guī)定的 義務(wù)而遭受損失時(shí),向另一方提出賠償要求的 行為.工程索賠是雙向的 ,發(fā)包人(建設(shè)單位)和承包人(施工單位)都可能向?qū)Ψ教岢鏊髻r要求.一般來(lái)講,發(fā)包人索賠額較小 ,而且處理方便,可以通過(guò)沖帳、扣撥工程款、扣保證金等實(shí)現(xiàn)對(duì)承包人的 索賠;而承包人對(duì)發(fā)包人的 索賠則比較困難一些.通常情況下,工程索賠是指承包人在合同實(shí)施過(guò)程中,對(duì)非自身原因造成的 工程延期、費(fèi)用增加而要求發(fā)包人給予補(bǔ)償損失的 一種權(quán)利要求,可稱其為承包人的 施工索賠(簡(jiǎn)稱施工索賠).發(fā)包人對(duì)屬于承包人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任造成的 損失而向

2、承包人要求的 賠償主張,稱為發(fā)包人的 反索賠(簡(jiǎn)稱反索賠).二、承包人的 施工索賠施工索賠是指在建設(shè)工程施工合同履行過(guò)程中,承包人或者因非自身因素,或者因發(fā)包人不履行合同或未能正確履行合同,給承包人造成經(jīng)濟(jì)損失,承包人根據(jù)法律、合同的 規(guī)定,向發(fā)包人提出經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或工期延長(zhǎng)的 要求.(一)發(fā)生施工索賠的 主要內(nèi)容在施工合同履行過(guò)程中發(fā)生下列情形之一,承包人可以索賠：1、發(fā)包人沒(méi)有按合同約定的 時(shí)間和要求向承包人提供施工場(chǎng)地、創(chuàng)造施工條件.發(fā)包人須按合同約定的 時(shí)間和要求向承包人提供三通一平的 施工場(chǎng)地,即水通、電通、施工道路通,并辦好施工所需各種證件、批件及有關(guān)申報(bào)批準(zhǔn)手續(xù),向承包人提供施工場(chǎng)地

3、地下管網(wǎng)線路資料.如果發(fā)包人不能在合同約定的 時(shí)間內(nèi)給承包人創(chuàng)造上述條件,必然導(dǎo)致合同工期延誤并給承包人造成損失.2、工程設(shè)計(jì)變更.在施工合同履行過(guò)程中,發(fā)生工程設(shè)計(jì)變更往往會(huì)影響承包人的 局部甚至整個(gè)施工計(jì)劃的 安排,造成承包人重復(fù)采購(gòu)、人力及施工機(jī)械重新調(diào)整、等待修改設(shè)計(jì)圖紙、對(duì)已完工程進(jìn)行拆除,這必然造成施工成本比原計(jì)劃增加,工期比原計(jì)劃延長(zhǎng).3、發(fā)包人未按合同約定,向承包人支付工程預(yù)付款或進(jìn)度 款.工程結(jié)算辦法規(guī)定：(1)發(fā)包人不按合同約定支付工程預(yù)付款,承包人應(yīng)在預(yù)付時(shí)間到期后10天內(nèi)向發(fā)包人發(fā)出要求付款的 通知,發(fā)包人收到通知后仍不付款,承包人可在發(fā)出通知14天后停止施工,發(fā)包人應(yīng)

4、從約定應(yīng)付之日起向承包人支付應(yīng)付款利息,并承擔(dān)違約責(zé)任.(2)發(fā)包人不按合同約定支付工程進(jìn)度 款,雙方又未達(dá)成延期付款協(xié)議,導(dǎo)致施工無(wú)法進(jìn)行,承包人可停止施工,由發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任.4、發(fā)包人未按合同約定向承包人供應(yīng)材料、設(shè)備.如果發(fā)包人沒(méi)有按合同約定的 時(shí)間向承包人供應(yīng)材料、設(shè)備,或者供應(yīng)的 材料、設(shè)備的 種類(lèi)、規(guī)格、數(shù)量、價(jià)格、質(zhì)量等級(jí)與合同不符,這將導(dǎo)致工期延誤,并給承包人造成損失.5、因施工中斷,或發(fā)包人工作失誤導(dǎo)致工效降低.由于發(fā)包人的 監(jiān)理工程師原因引起施工中斷的 工效降低,特別是是根據(jù)發(fā)包人不合理的 指令壓縮合同規(guī)定的 工作進(jìn)度 ,使工程比合同規(guī)定日期提前竣工,從而導(dǎo)致工程費(fèi)用的

5、 增加.承包人可提出以下索賠：人工費(fèi)用的 增加;設(shè)備費(fèi)用的 增加;材料費(fèi)用的 增加.6、不利的 自然條件或人為障礙增加了 施工的 難度 ,導(dǎo)致承包人必須花費(fèi)更多的 時(shí)間的 費(fèi)用.不利的 自然條件是指施工中遇到的 實(shí)際自然條件比招標(biāo)文件中所描述的 更為困難和惡劣,這些不利的 自然條件或人為障礙增加了 施工的 難度 ,導(dǎo)致承包人必須花費(fèi)更多的 時(shí)間的 費(fèi)用,在這種情況下承包人可提出索賠要求.7、工期延長(zhǎng)或延誤.通常包括兩方面：一是發(fā)包人要求延長(zhǎng)工期,二是承包人要求償付由于非承包方原因?qū)е鹿こ萄诱`而造成的 損失.一般這方面的 索賠報(bào)告要求分別編寫(xiě),因?yàn)楣て诤唾M(fèi)用的 索賠并不一定同時(shí)成立.8、發(fā)生非承

6、包人的 原因,致使工程終止或放棄.在施工合同履行過(guò)程中若發(fā)生非承包人的 原因,致使工程終止或放棄,承包人有權(quán)提出盈利損失或者補(bǔ)償損失的 索賠.盈利損失等于該項(xiàng)工程合同價(jià)款與完成遺留工程所需花費(fèi)的 差額;補(bǔ)償損失等于承包人在該項(xiàng)工程已花費(fèi)的 費(fèi)用減去已結(jié)算的 工程款.9、物價(jià)上漲引起索賠.在直接影響工程造價(jià)的 某些物價(jià)上漲情況下,由工程造價(jià)管理部門(mén)發(fā)布的 在建工程材料預(yù)算價(jià)格調(diào)整、建筑材料的 市場(chǎng)價(jià)與預(yù)算定額價(jià)差的 有關(guān)處理規(guī)定.根據(jù)全國(guó)的 實(shí)際情況,目前可根據(jù)各省市定額站頒發(fā)的 材料預(yù)算價(jià)格調(diào)整系數(shù)及材料價(jià)差對(duì)合同價(jià)款進(jìn)行調(diào)整,待材料價(jià)格指數(shù)逐步完善后,可采用動(dòng)態(tài)結(jié)算中的 公式進(jìn)行自動(dòng)調(diào)整.1

7、0、貨幣貶值導(dǎo)致索賠.在一些外資或中外合資項(xiàng)目,合同中一般有貨幣貶值補(bǔ)償?shù)?條款,索賠數(shù)額一般官方正式公布的 匯率計(jì)算.11、其他因素引起的 索賠.如在施工中發(fā)現(xiàn)不可預(yù)見(jiàn)因素;在施工合同的 履行過(guò)程中,國(guó)家政策及法規(guī)發(fā)生變化等.(二)工期索賠在工程施工中,常常會(huì)發(fā)生一些未能預(yù)見(jiàn)的 干擾事件使施工不能順利進(jìn)行,使用預(yù)定的 施工計(jì)劃受到干擾,造成工期延長(zhǎng).這樣,對(duì)合同雙方都會(huì)造成損失.承包人提出工期索賠的 目的 ,一是免去或推卸自己對(duì)已產(chǎn)生的 工期延長(zhǎng)的 合同責(zé)任,使自己不支付或盡可能不支付工期延長(zhǎng)的 違約金;二是進(jìn)行因工期延長(zhǎng)而造成的 費(fèi)用損失的 索賠.對(duì)已經(jīng)產(chǎn)生的 工期延長(zhǎng),發(fā)包人一般采用兩種

8、解決辦法,一是不采取加速措施,工程仍按原方案 和計(jì)劃實(shí)施,但將工期順延;二是指示承包人采取加速措施,以全部或部分彌補(bǔ)已經(jīng)損失的 工期.如果工期延緩責(zé)任不是由承包人造成,而發(fā)包人已認(rèn)可承包人工期索賠,則承包人還可以提出因采取加速措施而增加的 費(fèi)用索賠.工期索賠主要依據(jù)合同規(guī)定的 總工期計(jì)劃、進(jìn)度 計(jì)劃,以及雙方共同認(rèn)可的 對(duì)工期修改文件,調(diào)整計(jì)劃和受干擾后實(shí)際工程進(jìn)度 記錄,如施工日記、工程進(jìn)度 表等.承包人應(yīng)在每個(gè)月底以及在干擾事件發(fā)生時(shí),分析對(duì)比上述資料,以發(fā)現(xiàn)工期拖延以及拖延原因,提出有說(shuō)服力的 索賠要求.(三)費(fèi)用索賠費(fèi)用索賠以補(bǔ)償實(shí)際損失為原則,對(duì)發(fā)包人不具有任何懲罰性質(zhì).實(shí)際損失包括

9、直接損失和間接損失兩個(gè)方面.因此,所有干擾事件引起的 損失以及這些損失的 計(jì)算,都應(yīng)有詳細(xì)的 具體證明,并在索賠報(bào)告中出具這些證據(jù).長(zhǎng)濟(jì)律師提醒您：沒(méi)有證據(jù),索賠要求不能成立.1、索賠費(fèi)用的 組成.(1)人工費(fèi).對(duì)于索賠費(fèi)用中的 人工費(fèi)部分包括：人工費(fèi)是指完成合同之外的 額外工作所花費(fèi)的 人工費(fèi)用;由于非施工單位責(zé)任導(dǎo)致的 工效降低所增加的 人工費(fèi)用;法定的 人工費(fèi)增長(zhǎng)以及非施工單位責(zé)任工程延誤導(dǎo)致的 人員窩工費(fèi)和工資上漲費(fèi)等.(2)材料費(fèi).對(duì)于索賠費(fèi)用中的 材料費(fèi)部分包括：由于索賠事項(xiàng)的 材料實(shí)際用量超過(guò)計(jì)劃用量而增加的 材料費(fèi);由于客觀原因材料價(jià)格大 幅度 上漲;由于非施工單位責(zé)任工程延誤

10、導(dǎo)致的 材料價(jià)格上漲和材料超期儲(chǔ)存費(fèi)用.(3)施工機(jī)械使用費(fèi).對(duì)于索賠費(fèi)用中的 施工機(jī)械使用費(fèi)部分包括：由于完成額外工作增加的 機(jī)械使用費(fèi);非施工單位責(zé)任的 工效降低增加的 機(jī)械使用費(fèi);由于發(fā)包人或監(jiān)理工程師原因?qū)е聶C(jī)械停工的 窩工費(fèi).(4)分包費(fèi)用.分包費(fèi)用索賠指的 是分包人的 索賠費(fèi).分包人的 索賠應(yīng)如數(shù)列入總承包人的 索賠款總額以內(nèi).(5)工地管理費(fèi).工地管理費(fèi)指施工單位完成額外工程、索賠事項(xiàng)工作以及工期延長(zhǎng)期間的 工地管理費(fèi),但如果對(duì)部分工人窩工損失索賠時(shí),因其他工程仍然進(jìn)行,可能不予計(jì)算工地管理費(fèi).(6)利息.索賠費(fèi)用中的 利息部分包括;拖期付款利息;由于工程變更的 工程延誤增加投資

11、的 利息;索賠款的 利息;錯(cuò)誤扣款的 利息.這些利息的 具體利率,有這樣幾種規(guī)定;按當(dāng)時(shí)的 銀行貸款利率;按當(dāng)時(shí)的 銀行透支利率;按合同雙方協(xié)議的 利率.(7)總部管理費(fèi).主要指工程延誤期間所增加的 管理費(fèi).(8)利潤(rùn).由于工程范圍的 變更和施工條件變化引起的 索賠,承包人可列入利潤(rùn).索賠利潤(rùn)的 款額計(jì)算通常是與原報(bào)價(jià)單中的 利潤(rùn)百分率保持一致,即在直接費(fèi)用的 基礎(chǔ)上增加原報(bào)價(jià)單元中的 利潤(rùn)率,作為該項(xiàng)索賠的 利潤(rùn).2、索賠費(fèi)用的 計(jì)算方法.索賠金額的 計(jì)算方法很多,各個(gè)工程項(xiàng)目都可能因具體情況不同而采用不同的 方法,主要有三種.(1)總費(fèi)用法.計(jì)算出索賠工程的 總費(fèi)用,減去原合同報(bào)價(jià),即得索

12、賠金額.這種計(jì)算方法簡(jiǎn)單但不盡合理,因?yàn)閷?shí)際完成工程的 總費(fèi)用中,可能包括由于承包人的 原因(如管理不善,材料浪費(fèi),效率太低等)所增加的 費(fèi)用,而這些費(fèi)用是屬于不該索賠的 ;另一方面,原合同價(jià)也可能因工程變更或單價(jià)合同中的 工程量變化等原因而不能代表真正的 工程成本.凡此種種原因,使得采用此法往往會(huì)引起爭(zhēng)議,故一般不常用.但是在某些特定條件下,當(dāng)需要具體計(jì)算索賠金額很困難,甚至不可能時(shí),則也有采用此法的 .這種情況下,應(yīng)具體核實(shí)已開(kāi)支的 實(shí)際費(fèi)用,取消其不合理部分,以求接近實(shí)際情況.(2)修正的 總費(fèi)用法.原則上與總費(fèi)用法相同,計(jì)算對(duì)某些方面作出相應(yīng)的 修正,以使用結(jié)果更趨合理,修正的 內(nèi)容主

13、要有：一是計(jì)算索賠金額的 時(shí)期僅限于受事件影響的 時(shí)段,而不是整個(gè)工期.二是只計(jì)算在該時(shí)期內(nèi)受影響項(xiàng)目的 費(fèi)用,而不是全部工作項(xiàng)目的 費(fèi)用.三是不直接采用原合同報(bào)價(jià),而是采用在該時(shí)期內(nèi)如未受事件影響而完成該項(xiàng)目的 合理費(fèi)用.根據(jù)上述修正,可比較全理地計(jì)算出索賠事件影響,而實(shí)際增加的 費(fèi)用.(3)實(shí)際費(fèi)用法.實(shí)際費(fèi)用法即根據(jù)索賠事件所造成的 損失或成本增加,按費(fèi)用項(xiàng)目逐項(xiàng)進(jìn)行分析、計(jì)算索賠金額的 方法.這種方法比較復(fù)雜,但能客觀地反映施單位的 實(shí)際損失,比較合理,易于被當(dāng)事人接受,在國(guó)際工程中被廣泛采用.實(shí)際費(fèi)用法是按每個(gè)索賠事件所引起損失的 費(fèi)用項(xiàng)目分別分析計(jì)算索賠值的 一種方法,通常分三步：

14、第一步,分析每個(gè)或每類(lèi)索賠事件所影響的 費(fèi)用項(xiàng)目,不得有遺漏.這些費(fèi)用項(xiàng)目通常應(yīng)與合同報(bào)價(jià)中的 費(fèi)用項(xiàng)目一致.第二步,計(jì)算每個(gè)費(fèi)用項(xiàng)目受索賠事件影響的 數(shù)值,通過(guò)與合同價(jià)中的 費(fèi)用價(jià)值進(jìn)行比較即可得到該項(xiàng)費(fèi)用的 索賠值,第三步將各費(fèi)用項(xiàng)目的 索賠值匯總,得到總費(fèi)用索賠值.(四)施工索賠程序和時(shí)限建設(shè)工程施工合同對(duì)索賠的 程序和時(shí)間要求有明確而嚴(yán)格的 限定.發(fā)(承)包人未能按合同約定履行自己的 各項(xiàng)義務(wù)或發(fā)生錯(cuò)誤以及應(yīng)由發(fā)(承)包人承擔(dān)責(zé)任的 其他情況,造成工期延誤和(或)延期支付合同價(jià)款及造成承(發(fā))包人的 其他經(jīng)濟(jì)損失.長(zhǎng)濟(jì)律師根據(jù)有關(guān)規(guī)定,提醒承包人按下列程序以書(shū)面方式向發(fā)包人索賠：1、索

15、賠事項(xiàng)發(fā)生后28天內(nèi),向工程師發(fā)出索賠意向通知;2、發(fā)出索賠意向通知后28天內(nèi),向工程師提出補(bǔ)償經(jīng)濟(jì)損失和(或)延長(zhǎng)工期的 索賠報(bào)告及有關(guān)資料;3、工程師在收到承包人送交的 索賠報(bào)告和有關(guān)資料后,于28天內(nèi)給予答復(fù),或要求承包人進(jìn)一步補(bǔ)充索賠理由和證據(jù);4、工程師在收到承包人送交的 索賠報(bào)告和有關(guān)資料28天內(nèi)未予答復(fù)或未對(duì)承包人作進(jìn)一步要求,視為該項(xiàng)索賠已經(jīng)認(rèn)可;5、當(dāng)該索賠事件持續(xù)進(jìn)行時(shí),承包人應(yīng)當(dāng)階段性向工程師發(fā)出索賠意向,在索賠事件終了 后28天內(nèi),向工程師送交索賠的 有關(guān)資料和最終索賠報(bào)告,索賠答復(fù)程序同3、4規(guī)定相同.(五)施工索賠的 幾個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)1、提出索賠意向書(shū)根據(jù)招標(biāo)文件及合同

16、要求中有關(guān)規(guī)定提出索賠意向書(shū),意向書(shū)中應(yīng)包含索賠結(jié)構(gòu)物名稱、索賠事由及依據(jù)、事件發(fā)生起算日期和估算損失,無(wú)須附有詳細(xì)的 計(jì)算資料和證明.這樣,使監(jiān)理工程師通過(guò)意向書(shū)就可以把整個(gè)事件的 起因、地點(diǎn)及索賠方向有大 致了 解.意向書(shū)應(yīng)根據(jù)合同要求抄送、抄報(bào)相關(guān)單位.這一階段,要注意二點(diǎn)：一是索賠意向書(shū)遞交監(jiān)理工程師后應(yīng)經(jīng)主管監(jiān)理工程師簽字確認(rèn),必要時(shí)施工單位負(fù)責(zé)人、現(xiàn)場(chǎng)負(fù)責(zé)人及現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)理工程師、主管監(jiān)理工程師要一起到現(xiàn)場(chǎng)核對(duì);二是索賠意向書(shū)送交監(jiān)理工程師簽字確認(rèn)后要及時(shí)收集證據(jù),收集的 證據(jù)要確鑿,理由要充分,所有工程費(fèi)用和工期索賠應(yīng)附有現(xiàn)場(chǎng)工程監(jiān)理工程師認(rèn)可的 記錄和計(jì)算資料及相關(guān)的 證明材料.索賠

17、項(xiàng)目種類(lèi)及起止日期計(jì)算方法：(1)延期發(fā)出圖紙引起的 索賠.如果在接到中標(biāo)通知書(shū)后28天之內(nèi),未收到由發(fā)包人或其委托的 設(shè)計(jì)單位提供的 全部圖紙、技術(shù)規(guī)范和其他技術(shù)資料,且未向承包人進(jìn)行技術(shù)交底,作為承包人應(yīng)依照合同提出索賠申請(qǐng),接中標(biāo)通知書(shū)后的 第29天為索賠起算日,收到圖紙及相關(guān)資料的 日期為索賠結(jié)束日.由于為施工前準(zhǔn)備階段,該類(lèi)項(xiàng)目一般只進(jìn)行工期索賠,相應(yīng)施工機(jī)械進(jìn)場(chǎng),達(dá)到施工程度 因未有詳細(xì)圖紙不能進(jìn)行施工時(shí)應(yīng)進(jìn)行機(jī)械停滯費(fèi)用索賠.(2)惡劣的 氣候條件導(dǎo)致的 索賠.分為工程損失索賠及工期索賠.發(fā)包人一般對(duì)在建項(xiàng)目進(jìn)行投保,故由惡劣天氣影響造成的 工程損失可向保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)申請(qǐng)損失費(fèi)用.在建

18、項(xiàng)目未投保時(shí),應(yīng)根據(jù)合同條款及時(shí)進(jìn)行索賠.該類(lèi)索賠計(jì)算方法：在惡劣氣候條件開(kāi)始影響的 第一天為起算日,惡劣氣候條件終止日為索賠結(jié)束日.(3)工程變更導(dǎo)致的 索賠.分為工程施工項(xiàng)目已進(jìn)行施工又進(jìn)行變更、工程施工項(xiàng)目增加或局部尺寸、數(shù)量變化等.計(jì)算方法：承包人收到監(jiān)理工程師書(shū)面工程變更指令或發(fā)包人下達(dá)的 變更圖紙日期為起算日,變更工程完成日為索賠結(jié)束日.(4)以承包人之能力不可預(yù)見(jiàn)引起的 索賠.由于在工程投標(biāo)時(shí)圖紙不全,有些項(xiàng)目承包人無(wú)法作正確計(jì)算,如地質(zhì)情況等,該類(lèi)項(xiàng)目一般索賠工程數(shù)量增加或需重新投入新工藝、新設(shè)備等.計(jì)算方法：在承包人未預(yù)見(jiàn)的 情況開(kāi)始出現(xiàn)的 第一天為起算日,終止日為索賠結(jié)束日

19、.(5)由外部環(huán)境而引起的 索賠.這是屬發(fā)包人原因,由于外部環(huán)境影響如征地拆遷、用地的 出入權(quán)和使用權(quán)等而引起的 索賠.根據(jù)監(jiān)理工程師批準(zhǔn)的 施工計(jì)劃影響的 第一天為起算日.經(jīng)發(fā)包人協(xié)調(diào)或外部環(huán)境影響自行消失日為索賠事件結(jié)束日.該類(lèi)項(xiàng)目一般進(jìn)行工期及工程機(jī)械停滯費(fèi)用索賠.(6)監(jiān)理工程師指令導(dǎo)致的 索賠.以收到監(jiān)理工程師書(shū)面指令時(shí)為起算日,按其指令完成某項(xiàng)工作的 日期為索賠事件結(jié)束日.(7)其他原因?qū)е碌?承包人的 索賠,視具體情況確定起算和結(jié)束日期.2、做好同期記錄索賠意向書(shū)提交后,就應(yīng)從索賠事件起算日起至索賠事件結(jié)束日止,認(rèn)真做好同期記錄.每天均應(yīng)有記錄,要有現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)理工程人員的 簽字.索賠

20、事件造成現(xiàn)場(chǎng)損失時(shí),還應(yīng)注意現(xiàn)場(chǎng)照片、錄象資料的 完整性,且粘貼打印說(shuō)明后請(qǐng)監(jiān)理工程師簽字.同期記錄的 內(nèi)容有：事件發(fā)生時(shí)及過(guò)程中現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際狀況、導(dǎo)致現(xiàn)場(chǎng)人員、設(shè)備的 閑置清單;對(duì)工期的 延誤;對(duì)工程的 損害程度 ;導(dǎo)致費(fèi)用增加的 項(xiàng)目及所用的 人員、機(jī)械、材料數(shù)量、有效票據(jù)等.3、提交詳細(xì)情況報(bào)告在索賠事件的 進(jìn)行過(guò)程中,承包人應(yīng)向監(jiān)理工程師提交索賠事件的 階段性詳細(xì)情況報(bào)告,說(shuō)明索賠事件目前的 損失款額影響程度 及費(fèi)用索賠的 依據(jù).4、提交最終索賠報(bào)告當(dāng)索賠事件所造成的 影響結(jié)束后,承包人應(yīng)在合同規(guī)定的 時(shí)間內(nèi)向監(jiān)理工程師提交最終索賠詳細(xì)報(bào)告,并同時(shí)抄送、抄報(bào)相關(guān)單位.索賠報(bào)告應(yīng)包括以下內(nèi)容

21、：(1)承包人的 正規(guī)性文件.(2)索賠申請(qǐng)表：填寫(xiě)索賠項(xiàng)目、依據(jù)、證明文件、索賠金額和日期.索賠項(xiàng)目一般包括工程變更引起費(fèi)用、工期增加,由于地方關(guān)系影響造成局部停工等引起的 機(jī)械、人員停滯,相應(yīng)工期及費(fèi)用增加等.索賠依據(jù)一般包括在建工程技術(shù)規(guī)范、施工圖紙、發(fā)包人與承包人簽訂的 工程承包協(xié)議、發(fā)包人對(duì)承包人施工進(jìn)度 計(jì)劃的 批復(fù)、業(yè)主下達(dá)的 變更圖紙、變更令及大 型工程項(xiàng)目技術(shù)方案 的 修改等.索賠證明文件包括發(fā)包人下達(dá)的 各項(xiàng)往來(lái)文件及承包人在施工過(guò)程中收集到的 各項(xiàng)有利證據(jù).索賠金額及工期的 計(jì)算一般參照承包人與發(fā)包人簽訂合同中包含的 工程量清單、工程概預(yù)算定額、定額編制辦法、機(jī)械臺(tái)班單價(jià)

22、,地方下達(dá)的 定額補(bǔ)充編制辦法及業(yè)主、總監(jiān)下達(dá)的 有關(guān)文件.(3)批復(fù)的 索賠意向書(shū).(4)編制說(shuō)明：索賠事件的 起因、經(jīng)過(guò)和結(jié)束的 詳細(xì)描述.(5)附件：與本項(xiàng)費(fèi)用或工期索賠有關(guān)的 各種往來(lái)文件,包括承包人發(fā)出的 與工期和費(fèi)用索賠有關(guān)的 證明材料及詳細(xì)計(jì)算資料.(六)施工索賠須注意的 事項(xiàng)1、索賠時(shí)效.索賠事件發(fā)生后,承包人必須在合同約定的 時(shí)間內(nèi)提出索賠.2、承包人必須按照合同約定的 程序進(jìn)行,否則可能會(huì)喪失索賠利益的 實(shí)現(xiàn).3、施工索賠實(shí)現(xiàn)的 關(guān)鍵是承包人提供的 證據(jù)確實(shí)充分.4、施工索賠是單方主張權(quán)利要求,經(jīng)對(duì)方簽字確認(rèn)后即成為工程簽證,在雙方未能協(xié)商一致的 情況下,通過(guò)訴訟是施工索賠

23、最后的 救濟(jì)手段.(七)施工索賠證據(jù)索賠證據(jù)是關(guān)系到索賠成敗的 關(guān)鍵.只有在保存好完整的 原始資料的 情況下,才能將每一項(xiàng)索賠項(xiàng)目分初步設(shè)計(jì)圖紙、施工圖或設(shè)計(jì)變更的 圖紙、業(yè)主的 書(shū)面指令、洽商記錄和信函文件或每周例會(huì)紀(jì)要的 記錄、增加費(fèi)用或支出的 原始合同、單位以及實(shí)物照片等整理成證據(jù),來(lái)證明索賠的 成立,以爭(zhēng)取索賠成功.施工索賠證據(jù)如下：1、招標(biāo)文件、投標(biāo)書(shū)、中標(biāo)通知書(shū)、工程預(yù)算書(shū)、工程量清單、施工合同及附件、工程圖紙、技術(shù)規(guī)范、設(shè)計(jì)文件及有關(guān)技術(shù)資料、發(fā)包人認(rèn)可的 施工組織設(shè)計(jì)文件、開(kāi)工報(bào)告、工程竣工質(zhì)量驗(yàn)收?qǐng)?bào)告.2、工程各項(xiàng)有關(guān)設(shè)計(jì)交底記錄、變更圖紙、變更施工指令.3、工程各項(xiàng)經(jīng)發(fā)包人

24、、監(jiān)理工程師簽字的 簽證.4、工程各項(xiàng)會(huì)議紀(jì)要、協(xié)議、往來(lái)信件、指令、信函、通知、答復(fù).5、施工計(jì)劃及現(xiàn)場(chǎng)實(shí)施情況記錄、施工日?qǐng)?bào)及工長(zhǎng)日志,備忘錄.6、工程送電、送水,道路開(kāi)通、封閉的 日期記錄.7、工程停水、停電和干攏事件影響的 日期及恢復(fù)施工的 日期.8、工程預(yù)付款、進(jìn)度 款撥付的 日期及數(shù)額記錄.9、工程有關(guān)施工部位的 照片及錄象.10、每天的 天氣記錄,工程會(huì)計(jì)核算資料.11、工程材料采購(gòu)、訂購(gòu)、運(yùn)輸、進(jìn)場(chǎng)、驗(yàn)收、使用等方面的 的 憑據(jù).12、國(guó)家、省、市有關(guān)影響工程造價(jià)、工期的 文件.(八)施工索賠的 解決方式可以依據(jù)建設(shè)工程施工合同約定的 程序,由承包人提出,經(jīng)雙方友好協(xié)商、調(diào)解解

25、決.承包人還可以委托長(zhǎng)濟(jì)律師向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁或向人民法院提起訴訟解決.三、發(fā)包人的 反索賠廣義的 發(fā)包人反索賠包括二方面,一是施工索賠的 預(yù)防;二是發(fā)包人向承包人提出索賠.窄義的 發(fā)包人反索賠,只指發(fā)包人向承包人提出索賠.在本文中,除非特殊指明,一般是指窄義的 發(fā)包人反索賠.發(fā)包人反索賠,即發(fā)包人向承包人提出索賠,是指由于承包人不履行或不完全履行約定的 義務(wù),或是由于承包人的 行為使發(fā)包人受到損失時(shí),發(fā)包人為了 維護(hù)自己的 利益,向承包人提出索賠.在工程建設(shè)過(guò)程中,不健康的 施工索賠會(huì)使發(fā)包人的 利益受到重大 損失,發(fā)包人應(yīng)當(dāng)提高防范意識(shí),把違約事件縮小 到最小 的 范圍之內(nèi),并利用可能的

26、反索賠機(jī)會(huì),更好地保證工程目標(biāo)的 實(shí)現(xiàn).(一)反索賠的 依據(jù)合同條件第31條中規(guī)定,乙方不能按合同工期竣工,施工質(zhì)量達(dá)不到設(shè)計(jì)和施工規(guī)范的 要求,或發(fā)生其它使合同無(wú)法履行的 行為,甲方代表可以通知乙方,按協(xié)議條款約定支付違約金,賠償因其違約給甲方造成的 損失,這就是說(shuō),發(fā)包人可以向承包人提出索賠.在此類(lèi)索賠中,發(fā)包人往往處于主動(dòng)地位,可從應(yīng)付工程款中扣除,甚至可以用留置承包人材料設(shè)備的 方法作為抵押.(二)反索賠的 類(lèi)別根據(jù)建設(shè)工程施工合同規(guī)定,因承包人原因不能按照協(xié)議書(shū)約定的 竣工日期或工程師同意順延的 工期竣工,或因承包人原因工程質(zhì)量達(dá)不到協(xié)議書(shū)約定的 質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn),或承包人不履行、不完全履行

27、合同其他義務(wù),承包人均應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任,賠償因其違約給發(fā)包人造成的 損失.1、工程質(zhì)量反索賠.當(dāng)承包的 施工質(zhì)量不符合施工技術(shù)規(guī)程的 要求時(shí),或使用的 設(shè)備和材料不符合合同規(guī)定,發(fā)包人有權(quán)向承包人追究責(zé)任.這類(lèi)索賠通常表現(xiàn)為,要求承包人對(duì)有缺陷的 產(chǎn)品進(jìn)行修補(bǔ);要求承包人對(duì)不能通過(guò)驗(yàn)收的 產(chǎn)品進(jìn)行返工;要求承包人在規(guī)定的 時(shí)間內(nèi)修復(fù)存在質(zhì)量問(wèn)題的 工程等.2、工期延誤反索賠.指工期延誤屬于承包人責(zé)任時(shí),發(fā)包人對(duì)承包人進(jìn)行索賠,即由承包人支付延期竣工違約金.發(fā)包人在確定違約金的 費(fèi)率時(shí),一般要考慮以下因素：發(fā)包人盈利損失;由于工期延長(zhǎng)而引起的 貸款利息增加;工程拖期帶來(lái)的 附加監(jiān)理費(fèi);由于本工程拖

28、期竣工不能使用,租用其他建筑時(shí)的 租賃費(fèi).違約金的 計(jì)算方法,在每個(gè)合同文件中均有具體規(guī)定,一般按每延誤一天賠償一定的 款額計(jì)算,累計(jì)賠償額一般不應(yīng)正超過(guò)合同總額的 10%.3、工程保修反索賠.在保修期未滿以前未完成應(yīng)該負(fù)責(zé)補(bǔ)修的 工程時(shí),發(fā)包人有權(quán)向承包人追究責(zé)任.如果承包人未在規(guī)定的 期限內(nèi)完成修補(bǔ)工作,發(fā)包人有權(quán)雇傭他人來(lái)完成工作,發(fā)生的 費(fèi)用由承包人承擔(dān).4、解除合同反索賠.如果發(fā)包人合理地終止承包人的 承包,或者承包人不合理地放棄工程,則發(fā)包人有權(quán)從承包人手中收回由新的 施工單位完成全部工程所需的 工程款與原合同未付部分的 差額.5、對(duì)指定分包人的 付款反索賠.指承包人未能提供已向指

29、定分包人付款的 合理證明時(shí),發(fā)包人可以直接按照監(jiān)理工程師的 證明書(shū),將承包人未付給指定分包人的 所有款項(xiàng)(扣除保留金)付給這個(gè)分包人,并從應(yīng)付給承包人的 任何款項(xiàng)中如數(shù)扣回.6、其他事項(xiàng)反索賠.根據(jù)建設(shè)工程施工合同,承包人存在因不履行合同或不完全履行合同而造成其他違約行為,或是由于承包人的 行為使業(yè)主受到損失時(shí),發(fā)包人均可以提出索賠.(三)施工索賠的 預(yù)防施工索賠預(yù)防,表現(xiàn)為防止被索賠,使承包人找不到索賠的 機(jī)會(huì),在工程管理中體現(xiàn)為簽署嚴(yán)密的 合同條款;認(rèn)真履行合同,避免己方違約;發(fā)現(xiàn)自己違約,及時(shí)補(bǔ)救,減少損失.長(zhǎng)濟(jì)律師認(rèn)為,施工索賠預(yù)防管理實(shí)踐中,應(yīng)著重加強(qiáng)以下工作：1、強(qiáng)化管理,降低索賠

30、風(fēng)險(xiǎn).(1)招投標(biāo)管理.進(jìn)一步加強(qiáng)規(guī)范設(shè)計(jì)、監(jiān)理和施工過(guò)程的 招投標(biāo),樹(shù)立全面的 招投標(biāo)理念,把設(shè)計(jì)和監(jiān)理推向市場(chǎng),并對(duì)設(shè)計(jì)進(jìn)行監(jiān)理,進(jìn)一步監(jiān)督設(shè)計(jì)的 質(zhì)量和進(jìn)度 .杜絕邊施工邊設(shè)計(jì),不給承包人因?yàn)楣こ套兏@得大 量的 索賠機(jī)會(huì).(2)計(jì)劃管理.對(duì)基建項(xiàng)目的 投資、工期和質(zhì)量要有一個(gè)符合實(shí)際的 計(jì)劃,推行限額設(shè)計(jì),嚴(yán)格控制工程造價(jià),減少結(jié)算和付款風(fēng)險(xiǎn).(3)合同管理.認(rèn)真研究合同條款的 內(nèi)涵,簽訂內(nèi)容全面,切實(shí)可行的 合同,要充分考慮到工程在未來(lái)建設(shè)和結(jié)算中存在的 各種可能風(fēng)險(xiǎn),對(duì)索賠費(fèi)用的 結(jié)算原則作出明確的 規(guī)定.(4)監(jiān)理管理.明確監(jiān)理的 職責(zé)范圍,對(duì)工程材料質(zhì)量、施工質(zhì)量、工期進(jìn)行全

31、面的 監(jiān)督.對(duì)施工過(guò)程中的 簽證材料進(jìn)行嚴(yán)格的 審查,分清責(zé)任,對(duì)于承包人造成的 一切損失,一律不予簽證;應(yīng)該簽證的 及時(shí)核實(shí)和簽證,而對(duì)于無(wú)法核實(shí)的 ,超過(guò)時(shí)限的 不予簽證;承包人擅自變更的 不予簽證.2、對(duì)承包人所提出的 索賠要求進(jìn)行評(píng)審和修正.(1)索賠是否具有合同依據(jù),凡是工程項(xiàng)目合同文件中有明文規(guī)定的 索賠事項(xiàng),承包人均有索賠權(quán),否則可以拒絕這項(xiàng)索賠.(2)索賠報(bào)告中引用的 索賠證據(jù)是否真實(shí)全面,是否有法律效力.(3)索賠事項(xiàng)的 發(fā)生是否為承包人的 責(zé)任,屬于雙方都有一定責(zé)任的 情況,確定責(zé)任的 比例.(4)在索賠事項(xiàng)初發(fā)時(shí),如果承包人沒(méi)有采取任何措施防止事態(tài)擴(kuò)大 ,可以拒絕對(duì)損失擴(kuò)

32、大 部份的 補(bǔ)償.(5)考察索賠是否屬于承包人的 風(fēng)險(xiǎn)范疇.屬于承包人合同風(fēng)險(xiǎn)的 內(nèi)容,如一般性多雨,國(guó)內(nèi)物價(jià)上漲等,一般不接受因此產(chǎn)生的 索賠要求.(6)承包人是否在合同規(guī)定的 時(shí)限內(nèi)向發(fā)包人和工程師報(bào)送索賠意向通知.3、認(rèn)真核定索賠款額.(1)索賠費(fèi)用的 審查.主要審查索賠費(fèi)計(jì)算的 范圍;索賠費(fèi)計(jì)價(jià)水平;停工中的 人工和機(jī)械不能按正常的 人工費(fèi)和機(jī)械臺(tái)班計(jì)算;總部管理費(fèi)和利潤(rùn)要分清計(jì)算的 條件.(2)索賠工期的 審查.工期的 索賠值不一定是某項(xiàng)工序?qū)嶋H延誤的 時(shí)間.如果是承包人施工組織不當(dāng),工效不高,設(shè)備材料供應(yīng)不及時(shí)等,則不予補(bǔ)償.四、工程索賠中的 “預(yù)期可得利益”(一)“預(yù)期可得利益索

33、賠”的 法律依據(jù)所謂“預(yù)期可得利益索賠”,是指因?yàn)榘l(fā)包人或承包人不履行或不適當(dāng)履行施工合同致使另一方本可以實(shí)現(xiàn)和取得的 財(cái)產(chǎn)增值的 利益不能實(shí)現(xiàn)和取得,承包人或發(fā)包人向違約方提起的 賠償損失主張.合同法第113條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定,給對(duì)方造成損失的 ,損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的 損失,包括合同履行后可以獲得的 利益,但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的 因違反合同可能造成的 損失.”長(zhǎng)濟(jì)律師認(rèn)為,該規(guī)定為合同一方進(jìn)行預(yù)期可得利益索賠奠定了 法律基礎(chǔ).(二)承包人預(yù)期可得利益索賠的 幾種情況1、根據(jù)建設(shè)工程施工合同(示范文本)有關(guān)

34、條款,因發(fā)包人原因引起的 合同終止,包括發(fā)包人拖欠進(jìn)度 款,承包人停止施工,且超過(guò)56天,發(fā)包人仍不支付的 ;或者是因發(fā)包人違約致使合同無(wú)法履行.承包人經(jīng)預(yù)通知后有權(quán)解除合同.在上述情況下,承包人除了 可索賠已完工程價(jià)款、退場(chǎng)費(fèi)用、已付貨款及退貨費(fèi)用外,還可索賠合同解除給其造成的 損失,包括預(yù)期可得利益的 損失.2、承發(fā)包雙方簽訂的 施工合同未采用示范文本的 ,承包人可以依據(jù)合同法第94條及民法通則第115條的 規(guī)定,在發(fā)包人出現(xiàn)遲延履行主要債務(wù),經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行及遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的 等情形時(shí),解除合同并要求發(fā)包人賠償包括預(yù)期可得利益在內(nèi)的 損失.3

35、、發(fā)包人單方面刪除合同工作,如住宅樓單體等單位工程、裝修等分部工程、門(mén)窗等分項(xiàng)工程,發(fā)包人指令承包人不再施工,或指令由其他承包人完成的 .承包人可要求發(fā)包人賠償預(yù)期可得利益.(三)承包人進(jìn)行預(yù)期可得利益索賠時(shí)應(yīng)注意的 事項(xiàng)1、避免輕易放棄索賠預(yù)期可得利益的 權(quán)利.對(duì)于投標(biāo)文件規(guī)定的 合同終止時(shí)承包人的 索賠僅限于直接損失等苛刻條款,或是避免輕易應(yīng)允,或是在簽訂合同后一年之內(nèi)請(qǐng)求法院或仲裁庭撤銷(xiāo).另外,避免在簽署有關(guān)合同終止、合同工作刪除的 協(xié)議、結(jié)算書(shū)等文件時(shí)放棄這項(xiàng)權(quán)利.2、最好在簽約前的 適當(dāng)時(shí)機(jī)書(shū)面告知發(fā)包人承包該項(xiàng)工程的 利潤(rùn).不事先告知預(yù)期利潤(rùn),承包人在索賠時(shí)要確定預(yù)期利潤(rùn)就很困難了 .3、把在握索賠時(shí)機(jī)的 同時(shí),不要因錯(cuò)過(guò)了 訴訟時(shí)效而喪失勝訴權(quán).4、聘請(qǐng)專(zhuān)業(yè)律師作為索賠顧問(wèn).既熟悉法律、又熟悉工程交易習(xí)慣和工程造價(jià)的 專(zhuān)業(yè)律師在承包人預(yù)期可得利益索賠中,能夠發(fā)揮較大 的