1、1.綜合證據(jù)概念的各種學說談一談什么是證據(jù)。在法學領(lǐng)域，證據(jù)的概念還沒有明確的定義，關(guān)于證據(jù)的學說可謂百家爭鳴。比如“事實說”，就是把證據(jù)界定為一種用作證明的事實。而所謂“根據(jù)說”，就是把證據(jù)界定為證明案件事實的根據(jù)。諸如此類的還有“材料說”、“統(tǒng)一說”等等。歸納起來有三種學說，一是事實說，認為證據(jù)是能夠證明案件真實情況的一切事實。二是雙重含義說，認為證據(jù)可以是能夠證明案件真實情況的一切事實，也可以指證據(jù)的表現(xiàn)形式。三是統(tǒng)一說，認為證據(jù)是證據(jù)的內(nèi)容與證據(jù)形式的統(tǒng)一。從我國的訴訟立法來看，對于訴訟證據(jù)的概念，必須從證據(jù)的內(nèi)容與形式兩個角度加以理解。從內(nèi)容方面來看，證據(jù)能夠證明案件的真實情況；從形

2、式方面看證據(jù)必須以法定的形式表現(xiàn)出來。二者缺一不可。能夠證明案件真實情況，但是，不符合法律規(guī)定形式的不是證據(jù)；反之，符合法律規(guī)定的形式，但是如果不能夠證明案件真實情況的也不是證據(jù)。所以“統(tǒng)一說”較為符合這種觀點，因此，我們認為：證據(jù)是以法律規(guī)定的形式表現(xiàn)出來的能夠證明案件真實情況的一切事實。2.什么是證據(jù)的合法性？合法性是證據(jù)的特征之一，是指證據(jù)的形式、收集的方法要符合法律的要求，證據(jù)材料轉(zhuǎn)化為證據(jù)必須經(jīng)過法律規(guī)定的程序。合法性包括以下三方面的內(nèi)容：（1）收集證據(jù)的合法性。這主要是指各訴訟主體在收集證據(jù)時應符合法律的要求，不得違反法律的規(guī)定。（2）證據(jù)形式的合法性。主要有兩層意思：一是證據(jù)的形

3、式應當符合法律的要求，必須以法律規(guī)定的存在形式表現(xiàn)出來。二是當法律規(guī)定某些事實或法律行為須用特定形式的證據(jù)來證明時，應當使用特定形式的證據(jù)。（3）證據(jù)材料轉(zhuǎn)化為訴訟證據(jù)的合法性。這是指證據(jù)材料成為證據(jù)必須經(jīng)過法律規(guī)定的質(zhì)證程序，未經(jīng)質(zhì)證，無論是當事人提供的證據(jù)材料，還是法院依職權(quán)調(diào)查收集的證據(jù)材料，都不得作為法院認定事實的根據(jù)。法院如果在裁判中使用了未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)材料，在運用證據(jù)上就違反了合法性的要求。合法性是在客觀性和關(guān)聯(lián)性基礎(chǔ)上進一步揭示證據(jù)的特征，它告訴人們，僅僅是真實的和與案件事實有關(guān)聯(lián)的材料還不能成為訴訟證據(jù)，證據(jù)材料能否成為證據(jù)，還要經(jīng)過合法性的檢驗，只有同時也具備合法性的材料，才

4、能成為法院認定事實依據(jù)意義上的訴訟證據(jù)。明確證據(jù)具有合法性特征的意義在于，使當事人和法院在收集和運用證據(jù)的過程中始終注意合法性的要求。3.從證據(jù)法的角度談一談實體公正與程序公正及其相互關(guān)系。發(fā)現(xiàn)真實代表了證據(jù)制度欲達到的實體公正目標，由于實體公正的實現(xiàn)是以查明案件事實的真實情況為前提條件的，所以在很大程度上，實體公正可以與發(fā)現(xiàn)真實畫等號。證據(jù)制度程序公正方面則體現(xiàn)在，雙方當事人之間分配舉證責任、交換證據(jù)、質(zhì)證，反對來自對方當事人甚至來自法院的證據(jù)方面的突襲。相互關(guān)系：在訴訟中，實體公正與程序公正存在著緊密聯(lián)系，但又都具有各自獨立的評價標準。 兩者相統(tǒng)一。發(fā)現(xiàn)真實與程序公正都是證據(jù)制度的目的，對

5、于證據(jù)制度都不可或缺，證據(jù)制度中兩者統(tǒng)一的情形確實存在，例如質(zhì)證制度，它一方面有助于發(fā)現(xiàn)案件事實的真實情況，另一方面又充分體現(xiàn)了程序的參與性，使雙方當事人都有機會對進入訴訟的各種證據(jù)材料進行充分的討論。 各自獨立的評價標準。實體公正必須通過裁判結(jié)果驗證，是一種結(jié)果公正。權(quán)益受到侵害的一方是否受到了保護，違約或侵權(quán)一方是否被判決承擔民事責任等等，是民事訴訟中評價實體公正與否的主要標準；有罪的被告人是否受到了應有的刑事處罰，無罪的嫌疑人、被告人是否被宣告無罪，是刑事訴訟中判斷實體公正與否的標準。程序公正注重于證明過程、方式和手段的公正。具體體現(xiàn)為，當事人是否獲得了參與證明的機會，法官是否處于中立的

6、地位，有無為促進訴訟或發(fā)現(xiàn)真實而對當事人事實突襲，等等。4.為了解決裁判者的主觀隨意性問題，現(xiàn)代自由心證經(jīng)歷了哪些方面的發(fā)展？ 自由心證制度，又稱“內(nèi)心確信證據(jù)制度”，是指法律對證明力大小和如何運用不作預先規(guī)定，而由事實裁判者根據(jù)法庭審理活動，運用自己的理性和良心對證據(jù)的證明價值做出判斷的證據(jù)制度。 自由心證的本質(zhì)特點在于：證據(jù)是否具有證明價值，如果具有，其證明價值大小以及如何運用該項證據(jù)認定糾紛事實，完全訴諸事實裁判者的理性和良心。在此意義上，即使在自由心證制度下，事實裁判者固然享有獨立判斷證據(jù)，評價證據(jù)的權(quán)利，但是，評價活動依然受制于羅技法則和經(jīng)驗法則。因此，為了解決裁判者的主觀隨意性，自

7、由心證制度的發(fā)展主要包括以下幾個方面：第一，通過證據(jù)資格的法律化，裁判者自由心證原則的使用范圍呈現(xiàn)縮減趨勢。第二，越來越強調(diào)心證的形成必須符合經(jīng)驗法則和邏輯法則。第三，裁判理由制度。在職業(yè)法官制度下，法律開始由不要求陪審員報告他們是內(nèi)心確信達成的過程，轉(zhuǎn)向判決必須詳述理由。第四，明確心證所應達到的具體標準，并開始將客觀性要求融貫在鄭敏標準的要求之中。 總之，隨著大陸法系國家陪審制度的衰落，如何防止法官濫用裁判權(quán)成了自由心證原則確立之后的主要任務(wù)，而為此所作的種種嘗試和努力則促使自由心證原則逐漸轉(zhuǎn)化為種種制度和規(guī)則。5.試述證據(jù)裁判原則的基本含義及其例外。（一）證據(jù)裁判原則的含義：證據(jù)裁判原則，

8、又稱證據(jù)裁判主義，其基本含義是指對于訴訟中事實的認定，應依據(jù)有關(guān)的證據(jù)作出；沒有證據(jù)，不得認定事實。在現(xiàn)代訴訟制度下，證據(jù)裁判原則至少包含以下三方面的含義：第一、對事實問題的裁判必須依靠證據(jù)，沒有證據(jù)不得認定事實。在訴訟證明中，事實問題的裁判應當依據(jù)證據(jù)，這是證據(jù)裁判的基本含義。但是，需要特別強調(diào)的是，在此應區(qū)分裁判意義上的事實問題和證明意義上的事實問題。證據(jù)裁判原則要求對待證事實的認定必須以證據(jù)為基礎(chǔ)。因此，在現(xiàn)代證據(jù)法學中，通說認為，事實裁判者不得以自己所親知的具體事實徑行作為裁判的根據(jù)。第二、裁判所依據(jù)的必須是具有證據(jù)資格的證據(jù)。裁判必須依據(jù)證據(jù)。然而，這里說的證據(jù)只能是法律視野中的證據(jù)

9、。顯然，一項材料，即使對裁判非常有價值，如果沒有進入法律的視野，在司法裁判中依然毫無作用和意義。因此，在訴訟證明中，我們所談?wù)摰淖C據(jù)永遠是法律規(guī)范下的、已近進入程序的證據(jù)。在現(xiàn)代訴訟制度下，無論對于證據(jù)的證明能力是依據(jù)法律規(guī)則作出判斷還是任由法官裁量，證據(jù)裁判原則所依據(jù)的證據(jù)必然是實質(zhì)上具有證明能力的證據(jù)。第三，裁判所依據(jù)的必須是進過法庭調(diào)查的證據(jù)。這是證據(jù)裁判原則對裁判者認識方式的要求。證據(jù)裁判原則的核心是裁判者對事實認識必須以證據(jù)為根據(jù)，然而，從可能性上看，裁判者對證據(jù)的認識可能有多種方式。由于不同的認識方式直接影響著裁判者認識的準確程度，在現(xiàn)代訴訟制度下，討論證據(jù)裁判原則不得不涉及其必然

10、包含的認識方式問題。現(xiàn)代訴訟制度下，證據(jù)裁判原則要求裁判者對證據(jù)的認識必須以法庭為時空條件，以證據(jù)調(diào)查為其認識方式。在約束對象上，證據(jù)裁判原則是對裁判者的要求。根據(jù)該項原則，裁判者對事實的認識必須以證據(jù)為根據(jù)。將法官的認識活動局限在法庭的證據(jù)調(diào)查，我們就有了評判法官認識活動的可能性。而且，從外觀上更容易讓人相信法官的認識來自證據(jù)而不是其他途徑。因此，在現(xiàn)代證據(jù)理論中，一項普遍的要求是，沒有經(jīng)過法庭調(diào)查的證據(jù)不得作為裁判的依據(jù)，即使該項證據(jù)確實具有證明價值。（二）證據(jù)裁判原則的例外1證據(jù)裁判原則的適用例外有“毋庸證明的事實”。我國法律對此做了規(guī)定，主要有眾所周知的事實、公證的事實、預決的事實、推

11、定的事實、當事人訴訟上自認的事實等。最高人民檢察院人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(1998年)第334條規(guī)定：在法庭審理中，下列事實不必提出證據(jù)進行證明：為一般人共同知曉的常識性事實;人民法院生效裁判所確認的并且未依審判監(jiān)督程序重新審理的事實;法律、法規(guī)的內(nèi)容以及適用等屬于審判人員履行職務(wù)所應當知曉的事實;在法庭審理中不存在異議的程序事實;法律規(guī)定的推定事實。2證據(jù)裁判原則的適用例外還有經(jīng)驗法則、地方習慣、交易習慣、行業(yè)慣例、國際慣例等，通常不構(gòu)成證明對象，法院直接予以采用。6.為什么說現(xiàn)代自由心證制度中證據(jù)評判的自由是相對的？ 自由心證原則是指法律對證據(jù)的證明力打小和如何運用不作預先規(guī)定，而由事實裁

12、判者根據(jù)自己的理性和良心對證據(jù)的證明價值做出判斷的法律原則。自由心證制度中，證據(jù)評判上的自由是相對的。首先，自由心證收到來自證據(jù)方面的限制，即必須有證據(jù)、該橫局具有證據(jù)資格、經(jīng)法庭調(diào)查。其次，裁判者關(guān)于證據(jù)評判不得違背經(jīng)驗法則和邏輯法則。再次，必須接受法律關(guān)于證明力的明確限制。自由心證并非絕對排斥法律對證據(jù)的證明力預先加以規(guī)定?；谠V訟價值的立場，各國仍規(guī)定有少量的規(guī)范證明力的規(guī)則。7.公文書證具有哪些特點？查明時應注意哪些方面？ 一、公文書證是指公家機關(guān)及其他職能部門行使職權(quán)所制作的文書，包括有關(guān)命令、決議、決定、通告、指示、證明文書等。二、公文性書證有以下特點：1它是制作與發(fā)出該文書的職能

13、部門與社會團體依法行使職權(quán)的意思表示，通常情況下會產(chǎn)生一定的法律后果。2制作和發(fā)出這種文書，一般需要在法定條件下按照法定程序進行，有的文書制作還有特定的格式要求，比較規(guī)范化。因此，一般而言公文書證與非公文書證相比，可靠性較強。三、審查公文書證需要注意如下方面：1制作公文性書證的國家機關(guān)、社會團體及其工作人員是否享有法律規(guī)定的權(quán)限。2是否遵守了制作文書的法定條件和程序。3文書中所記載的內(nèi)容是否真實。8.如何理解證人的資格？在我國，證人是指向司法機關(guān)和案件的當事人陳述自己所了解的案件情況的人。而作為證人，則需要符合一定的法定條件，即證人的資格問題。證人資格，又稱為證人的能力，證人的適格性，包含以下

14、方面：1.證人必須是了解案件情況的人。這是成為證人的首要條件。證人對案件情況了解使證人在證明案件事實方面具有了不可替代性，證人通過法庭上將自己的感知以其特有的語言、文字的表達以使外界知道和判斷案件。2.證人是能夠正確表達意志的自然人，不包括法人和其他組織。證人是通過自己的主觀感知而獲得的對案件的了解，需要具備相當?shù)纳砗托睦項l件，因而社會組織不具備這樣的能力。3.與訴訟案件的審理結(jié)果沒有法律上的利害關(guān)系。證人在我國必須是脫離審判結(jié)果的獨立的自然人。4.證人須有基本的作證能力?；镜淖髯C能力是指能夠辨別是非，能夠正確的表達意志。9.試述自認的概念及其構(gòu)成要件。自認屬于當事人承認的范疇。自認是指一

15、方當事人對對方當事人主張的不利于已得事實的承認。民事訴訟證據(jù)第八條規(guī)定：“訴訟過程中，一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實明確表示承認的，另一方當事人無需舉證。”據(jù)此，作為證據(jù)形式的當事人自認僅限于對案件事實的承認。自認的應當具備以下條件：一、自認的主體必須只能是當事人。這里的當事人包括原告、被告、共同訴訟人、第三人和法定代理人。當事人特別授權(quán)的委托代理人得承諾也屬于當事人自認的范疇。二、自認必須在訴訟中作出。在訴訟程序開始之前或結(jié)束之后所作出的承認，均不構(gòu)成證據(jù)法上的自認。三、自認是就案件事實所做的承認。自認是承認對方當事人所提出的與已不利的事實是真實的。自認通常在對方當事人主張事實后才作

16、出。四、自認必須為明確的意思表示。所謂明確表示，是指當事人以口頭或書面方式對于對方當事人陳述的事實明白、確定的加以承認。五、自認不適用于身份案件。此外，當事人的自認不能侵害國際利益、社會利益和他人的合法自己。10.勘驗、檢查筆錄與鑒定結(jié)論有何區(qū)別？刑事訴訟中的勘驗筆錄是指偵查、檢查或?qū)徟腥藛T對與犯罪有關(guān)的場所、物品、尸體等進行勘察檢驗的客觀記錄。民事訴訟中的勘驗筆錄是指審判人員對當事人雙方爭議的現(xiàn)場或者物品進行勘察檢驗而做的客觀記錄。檢查筆錄是刑事訴訟中特有的證據(jù)種類，是辦案人員為確定被害人、犯罪嫌疑人、被告人的某些特征、傷害情況或生理狀態(tài)而對他們的人身進行檢查和觀察而做的客觀記錄。鑒定結(jié)論又

17、稱“鑒定人意見”，是指鑒定人接受委托或者聘請，運用自己的專門知識和現(xiàn)代科學技術(shù)手段，對案件中所涉及的某些專門問題進行分析判斷后作出的書面結(jié)論?？彬灐z查筆錄與鑒定結(jié)論主要有以下三點區(qū)別：一、制作主體不同：勘驗、檢查筆錄是由偵查、審判人員或行政機關(guān)的工作人員制作的，而鑒定結(jié)論是有具備一定專門知識和技能的專門人員進行制作的；二、所解決的問題不同：勘驗、檢查筆錄大多是解決一般性問題，鑒定結(jié)論解決案件中的專門性問題。三、內(nèi)容不同：勘驗、檢查筆錄只是直觀地記錄勘驗、檢查對象的情況，不具有分析、判斷的因素，而鑒定結(jié)論是一種分析、判斷性質(zhì)的意見。11.什么是傳來證據(jù)？我國訴訟法如何對待傳來證據(jù)的？一、什么是

18、傳來證據(jù)？傳來證據(jù)又稱為派生證據(jù)，是指以原始證據(jù)為基礎(chǔ)通過復制、轉(zhuǎn)述等中介而衍生出來的證據(jù)。二、我國訴訟法如何對待傳來證據(jù)？關(guān)于如何對待傳來證據(jù)的問題，我國三大訴訟法并不排斥它的使用。刑事訴訟法第42條規(guī)定：“證明案件真實情況的一切事實，都是證據(jù)?！边@一規(guī)定說明，我國的刑事訴訟并不限制將轉(zhuǎn)述、轉(zhuǎn)抄的事實作為證據(jù)，但是考慮到原始證據(jù)的事實可靠性通常大于傳來證據(jù)，我國訴訟法通常遵循原始證據(jù)的證明力大于傳來證據(jù)的原則。具體法律規(guī)定如下：1994年最高人民法院關(guān)于審理刑事案件程序的具體規(guī)定第40條第3款規(guī)定：“書證的副本、復制件，物證的照片，錄像，經(jīng)與原件、原物核實無誤時，具有與原件、原物同等的證明力

19、?！?998年關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國刑事訴訟法若干問題的解釋第53條又規(guī)定：“收集、調(diào)取的書證應當是原件。只有在取得原件確有困難時，才可以是副本或者復制件。收集、調(diào)取的物證應當是原物。只有在原物不便搬運、不易保存或者依法應當返還被害人時，才可以拍攝足以反映原物外形或者內(nèi)容的照片、錄像。書證的副本、復制件，物證的照片、錄像，只有經(jīng)與原件、原物核實無誤或者經(jīng)鑒定證明真實的，才具有與原件、原物同等的證明力。制作書證的副本、復制件，拍攝物證的照片、錄像以及對有關(guān)證據(jù)錄音時，制作人不得少于二人。提供證據(jù)的副本、復制件及照片、音像制品應當附有關(guān)于制作過程的文字說明及原件、原物存放何處的說明，并由制作人簽名

20、或者蓋章?！?人民檢察院刑事訴訟規(guī)則第188條規(guī)定：“調(diào)取書證、視聽資料應當調(diào)取原件。取得原件確有困難或者因保密需要不能調(diào)取原件的，可以調(diào)取副本或者復制件。調(diào)取物證應當調(diào)取原物。原物不便搬運、保存，或者依法應當返還被害人，或者因保密工作需要不能調(diào)取原物的，可以將原物拍照、錄像。對原物拍照或者錄像應當足以反映原物的外形、內(nèi)容。調(diào)取書證、視聽資料的副本、復制件和物證的照片、錄像的，應當附有不能調(diào)取原件、原物的原因、制作過程和原件、原物存放地點的說明，并由制作人員和原書證、視聽資料、物證持有人簽名或者蓋章?！?2.什么是間接證據(jù)？運用間接證據(jù)有哪些規(guī)則？間接證據(jù)：不能單獨直接地證明案件的主要事實，需

21、要與其他證據(jù)相結(jié)合才能證明案件主要事實的證據(jù)。運用間接證據(jù)的規(guī)則：1）對每一個間接證據(jù)都必須查證屬實，以保證間接證據(jù)的客觀真實性。2）審查間接證據(jù)與案件事實之間的客觀聯(lián)系，防止把那些與案件事實毫無關(guān)聯(lián)的材料，作為間接證據(jù)加以收集和運用。3）審查間接證據(jù)是否充分。4）審查間接證據(jù)之間、間接證據(jù)與案件事實之間是否協(xié)調(diào)一致，沒有矛盾。5）在刑事案件中運用間接證據(jù)認定被告人有罪時，由間接證據(jù)構(gòu)成的證明體系得出的結(jié)論必須是具有排他性的唯一結(jié)論，否則不能定案。在民事案件中，認可了法律真實和高度蓋然性的證明標準，只要法官根據(jù)雙方當事人的舉證結(jié)果，認為一方當事人提供的間接證據(jù)明顯大于另一方，就可以作出判決，而

22、不必具有排他性的唯一結(jié)論。在行政訴訟案件中，只運用間接證據(jù)認定案件事實的可能性幾乎是難以成立的。13.刑事訴訟中的證明對象有哪些？ 一、被指控的犯罪的構(gòu)成事實要件事實 刑事訴訟中的證明對象應著重圍繞犯罪客體，犯罪客觀方面，犯罪主體，犯罪主觀方面予以確定。二、有關(guān)罪行輕重的量刑情節(jié)的事實（一）法定情節(jié)事實：從重處罰的事實；加重處罰的事實；從輕處罰的事實；減輕處罰的事實；免除處罰的事實。（二）酌定情節(jié)事實：酌定情節(jié)是法定情節(jié)的補充，是在司法實踐中根據(jù)刑事立法精神概括出來的，在量刑時應考慮的情節(jié)。三、排除行為的違法性、可罰性和行為人刑事責任的事實 主要包括：排除行為的違法性事實 ；排除行為可罰性事實

23、；排除或減輕刑事責任的事實。四、有關(guān)刑事訴訟程序的事實。主要包括：有關(guān)管轄，回避，采取強制措施的事實等等。14.民事訴訟中的證明對象有哪些？ 1 案件的主要事實。民事案件的主要事實總是同當事人的民事權(quán)利義務(wù)相聯(lián)系?；诋斒氯穗p方對民事權(quán)利和義務(wù)在認識上存在分歧，權(quán)利義務(wù)處在不明確的狀態(tài)，需要對案件事實進行證明從而明確權(quán)利和義務(wù)。2 民事案件的有關(guān)事實。民事案件的有關(guān)事實包括兩個方面：一是雙方當事人的有關(guān)情況，如經(jīng)濟情況等；二是當事人主張的程序法律事實。如當事人主體是否合格，有關(guān)主管和管轄的事實等。3 外國法律和地方性法規(guī)。外國法律的證明是指在審理涉外民事訴訟時，人民法院根據(jù)我國沖突規(guī)范的制定或

24、當事人的選擇而使用外國法律時，或者在起訴與答辯中當事人援用外國法律作為自己的權(quán)利的依據(jù)時，應證明或調(diào)查該外國法律的現(xiàn)行有效性及其具體內(nèi)容。地方性法規(guī)的證明是因為我國地域?qū)拸V，經(jīng)濟發(fā)展狀況和歷史文化傳統(tǒng)等存在差異，因而地方性法規(guī)較多，審判人員難以都加以了解。15在訴訟證明活動中，有哪些事實屬于免證事實？ 訴訟采行證據(jù)裁判主義,原則上所有的案件事實均須由法院根據(jù)證據(jù)調(diào)查之結(jié)果認定之。但眾所周知的事實與法院職務(wù)上應當知曉的事實構(gòu)成證據(jù)裁判主義之例外,二者均屬于法院可直接認定的免證事實。 免證事實又稱不要證事實,乃指無須經(jīng)由公訴人或檢察機關(guān)提供證據(jù)予以證明,而可直接由受訴法院裁判確認的事實。因現(xiàn)代訴訟

25、皆采證據(jù)裁判主義, 受訴法院認定案件事實端以證據(jù)為基礎(chǔ),故免證事實乃證據(jù)裁判主義之例外。又因在訴訟中,公訴人或檢察機關(guān)負舉證之責, 故免證事實同時構(gòu)成舉證責任之例外。由于免證事實攸關(guān)公訴人或檢察機關(guān)舉證責任之界閾,關(guān)乎被告人利益至巨,故各國或地區(qū)刑事訴訟立法例殆皆對免證事實之范圍予以明確界定,以杜受訴法院恣意濫用之弊。盡管我國現(xiàn)行訴訟法并未明定哪些事實無需公訴人或檢察機關(guān)舉證,但最高人民檢察院于1997年1月15日通過并于1998年12月16日修訂的人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(以下簡稱刑訴規(guī)則)第334條對免證事實之范圍作了相對明確之界定,從而部分為刑事審判實踐中受訴法院認定免證事實提供了依據(jù)。其

26、內(nèi)容是,“在法庭審理中,下列事實不必提出證據(jù)進行證明: (一) 公證的事實; (二) 眾所周知的事實; (三) 法院依職責或者職務(wù)所知悉的顯著事實; (四) 自認的事實; (五)法律規(guī)定的推定事實?！?6.試述刑事訴訟證明責任的一般原則與例外。 在刑事訴訟中，根據(jù)無罪推定原則，舉證責任由控訴方承擔，即對于被告人有罪的舉證責任，由提出這一事實主張的控訴方來承擔，這是刑事訴訟中舉證責任分配的一般原則。舉證責任倒置原則是刑事訴訟證明責任的例外。舉證責任倒置是指在刑事訴訟中的某些特殊情況下，法律直接規(guī)定舉證責任由被告方或具體事實主張的相對方承擔，即在特殊情況下對舉證責任的非常規(guī)性配置。我國刑事訴訟實踐

27、中舉證責任倒置的適用情形主要有以下幾點：1制定法明確規(guī)定應由被告人承擔證明責任的情形或者其他可反駁的法律上的推定。2阻卻違法性及有責性的事實。阻卻違法性事實和阻卻有責性事實一般是指精神不正常，無意識，不可抗力，意外事件正當防衛(wèi)，緊急避險等事實3被告方的某些積極抗辯主張。對于被告人提出的消極性抗辯理由，被告人可以只提出主張，但對于積極性的抗辯事由，被告人應提供響相應的證據(jù)予以支持，否則不僅該辯護主張不被法官確認，在某些情況下被告人還會遭致不利甚至有罪的判決。4被告方主張的程序性事實。5被告方獨知的事實。被告方所獨知的事實，若與案件的查明有密切的關(guān)系，被告人沒有正當理由，理應說明，這是因為被告人所

28、獨知的事實，由控訴方證明難度往往較大，而且該事實對于案件的查明屬于關(guān)鍵問題，因此根據(jù)經(jīng)驗法則、證據(jù)距離以及舉證難易的考慮，理應由被告方對其獨知的事實承擔舉證責任。6關(guān)于刑訊逼供的案件。即由被指控有刑訊逼供行為的警察或執(zhí)法人員承擔舉證責任。如果其不能用充分證據(jù)證明自己沒有刑訊逼供，就推定其有刑訊逼供行為并讓其承擔相應的法律責任或后果。17.試述證明責任分配的反規(guī)范說。 反規(guī)范說是在修正或否定法律要件分類說的基礎(chǔ)上提出的分配證明責任的新學說。反規(guī)范說主要包括以下三種學說：1.危險領(lǐng)域說。該說以待證事實屬哪一方當事人控制的危險領(lǐng)域為標準，決定證明責任的分擔，即當事人應當對其所能控制的危險領(lǐng)域中的事實

29、負證明責任。在具體確定待證事實屬哪一方當事人控制的危險領(lǐng)域時，應考量舉證的難易、與證據(jù)的距離、有利于損害的防范和救濟三個因素。2.蓋然性說。該說主張以待證事實發(fā)生的蓋然性的高低作為分配證明責任的主要依據(jù)，把待證事實證明的難易作為分配證明責任的輔助性依據(jù)。3.損害歸屬說。該說主張以實體法確定的責任歸屬或損害歸屬作為分配證明責任的標準。在實際運用中，該說又具體化為蓋然性原則、保護原則、擔保原則、信賴原則和懲罰原則，并依據(jù)這些原則來確定損害的歸屬。反規(guī)范說雖然指出了法律要件分類說的缺陷，并啟迪了分配證明責任的新思維，但它們本身也存在著這樣或那樣的缺陷。分配標準多元化是該說的主要缺陷，多元化意味著缺乏

30、統(tǒng)一的分配標準，要由法官根據(jù)具體情形來決定適用何種分類標準，而這樣做又難免會使證明責任的分配失去安定性和可預見性。18.試述證明責任分配的法律要件分類說。 法律要件分類說主張根據(jù)應該證明的事實，是在法律上發(fā)生什么效果的法律要件事實，分配證明責任的學說。據(jù)此，證明責任分配的原則是：主張權(quán)利存在的當事人（多數(shù)情況下是原告），對該權(quán)利發(fā)生的必要的特別要件，負證明責任；對權(quán)利的發(fā)生的一般要件有欠缺，由對方負證明責任（多數(shù)情況下是被告）。法律要件分類說也有分支學說，如因果關(guān)系說、通常事實發(fā)生說、最低限度事實說、全部事實說和特別要件說等，其中以特別要件說為通說。依照特別要件說，民事實體法中的各種法律規(guī)范依

31、其作用可以分為四類：一是權(quán)利發(fā)生規(guī)范，依此規(guī)范可以引起民事權(quán)利的發(fā)生，如訂立合同；二是權(quán)利妨害規(guī)范，即對抗權(quán)利發(fā)生的規(guī)范，如無民事行為能力；三是權(quán)利消滅規(guī)范，這種規(guī)范使權(quán)利在發(fā)生后消失，如債務(wù)的履行等；四是權(quán)利受制規(guī)范，這種規(guī)范可以排除權(quán)利的作用，如時效已過等。對于這四類規(guī)范，凡主張權(quán)利的人，應就權(quán)利發(fā)生規(guī)范的要件事實負證明責任；凡否認權(quán)利的人，應就權(quán)利妨害規(guī)范、權(quán)利消滅規(guī)范或權(quán)利受制規(guī)范中的要件事實負證明責任。這樣，在訴訟過程中，雙方當事人都有了相應的證明責任。19.根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，在合同案件中應如何分配證明責任？ 針對合同訴訟中發(fā)生的爭議，按照民事證據(jù)規(guī)定，證明責任分配的具體情形是：1當

32、一方當事人主張合同關(guān)系已經(jīng)成立并生效，而另一方當事人否認雙方已經(jīng)達成一致意思表示或者主張合同無效時，由主張合同關(guān)系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔證明責任；2當合同關(guān)系已經(jīng)有效成立，一方當事人主張成立的合同關(guān)系已經(jīng)發(fā)生變動的，由主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人，對引起合同關(guān)系變動的事實承擔證明責任；3當爭議表現(xiàn)為合同是否已經(jīng)履行時，由主張合同已履行的一方當事人，對履行合同義務(wù)事實承擔證明責任；4對代理權(quán)的有無發(fā)生爭議的，由主張有代理權(quán)的一方當事人承擔證明責任。20.根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，在侵權(quán)案件中應如何分配證明責任？ 侵權(quán)民事責任有一般侵權(quán)責任與特殊侵權(quán)責任之分，兩

33、者的構(gòu)成要件不完全相同，證明責任的情況也有所不同。構(gòu)成一般侵權(quán)民事責任，必須具備以下四個要件：（1）損害事實；（2）加害行為；（3）因果關(guān)系；（4）行為人有過錯。受害人請求賠償，需對上述的要件事實負證明責任。特殊的侵權(quán)責任，一般是指無過錯責任，個別屬于過錯推定責任。我國民法通則規(guī)定的特殊侵權(quán)責任絕大多數(shù)都是無過錯責任。對于無過錯責任，由于過錯不再是責任的構(gòu)成要件，所以受害人只需對除過錯以外的其余三個要件負證明責任。在侵權(quán)訴訟中，加害人作為抗辯依據(jù)的事實通常有：其行為是合法行為，如職務(wù)授權(quán)行為、正當防衛(wèi)行為、緊急避險行為；被害人對損害的發(fā)生或擴大有過錯，如損害發(fā)生主要是由于被害人的故意或重大過失

34、；損害是不可抗力引起或者是第三人的過錯造成的等。加害人只要在訴訟中主張這些事實，就應當負證明責任。在侵權(quán)案件中，存在著證明責任的倒置。證明責任的倒置是指將依據(jù)法律要件分類說應當由主張權(quán)利的一方當事人負擔的證明責任，改由否認權(quán)利的另一方當事人就法律要件事實的不存在負證明責任。在侵權(quán)訴訟中即指本應當由主張賠款請求權(quán)的原告負證明責任，但實行證明責任倒置后，否認損害賠償請求權(quán)的被告須對自己無過失、對原告所受損害與自己的違法行為不存在因果關(guān)系負證明責任。我國民事證據(jù)規(guī)定規(guī)定了實行證明責任倒置的8類侵權(quán)訴訟案件，但其中真正實行的只有以下5類：（1）因產(chǎn)品制造新方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟。這類訴訟由被告

35、證明其產(chǎn)品制造方法不同與原告獲得專利的方法。（2）因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟。這類訴訟對因果關(guān)系的證明責任實行倒置，即在原告證明被告有污染行為和自己受到損害的事實后，由被告對不存在因果關(guān)系負證明責任。（3）建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒脫落、墜落致人損害的侵權(quán)訴訟。這類訴訟對過錯的證明責任實行倒置，讓被告對自己無過錯負證明責任。（4）因醫(yī)療過失致人損害的訴訟。這類訴訟對過錯和因果關(guān)系的證明責任實行倒置，由被告就病人所受的損害并非醫(yī)療過失造成和醫(yī)療過錯與損害結(jié)果不存在因果關(guān)系負證明責任。（5）共同危險行為致人損害的侵權(quán)訴訟。這類訴訟對實際加害人實行證明責任倒置，由作為共同危險人的被告對實際加害人負證明責任，除非他們能夠證明誰是實際加害人，否則就要對受害人負連帶賠償責任。8類案件中其余三類侵權(quán)訴訟，即高度危險作業(yè)致人損害的侵權(quán)訴訟、飼養(yǎng)動物致人損害的侵權(quán)訴訟、產(chǎn)品缺陷致人損害的侵權(quán)訴訟，并未實行證明責任倒置。這三類侵權(quán)責任均屬于特殊侵權(quán)責任中的無過錯責任。21.如何理解刑事訴訟證明標準？ 我國刑事訴訟法規(guī)定的證明標準是：案件事實清楚，證據(jù)確實、充分。對此可以作以下理解：(1)據(jù)以定罪的證據(jù)均亦查證屬實；(2)案件事實均有必要的證據(jù)予以證明；(3)證據(jù)之間、證據(jù)與案件事實的矛盾得到合理的排除；(4)對案件事實的證明結(jié)論是