1、項目聯(lián)營掛靠法律風(fēng)險防范方案 一、被掛靠企業(yè)的法律風(fēng)險1、對建設(shè)工程的安全、質(zhì)量承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。 一是對建設(shè)工程本身不符合質(zhì)量標準造成的損失，被掛靠企業(yè)與掛靠人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；二是在建設(shè)工程施工過程中造成他人生命、身體、財產(chǎn)損失的，被掛靠企業(yè)與掛靠人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。傷亡等安全事故一旦發(fā)生，往往給被掛靠企業(yè)帶來非常嚴重的損失，有時完全可以帶來毀滅性的后果，所收取的管理費可能遠遠不足以彌補所承擔(dān)的損失。 2、對建設(shè)工程的對外債務(wù)承擔(dān)法律責(zé)任。 被掛靠企業(yè)作為法律上的承包主體，是該建設(shè)工程的債權(quán)的享有者和債務(wù)的承擔(dān)者。如果是以被掛靠企業(yè)的名義對外簽訂采購合同，在工程施工中往往出現(xiàn)供應(yīng)商與被掛靠

2、企業(yè)及/或掛靠人之間的債務(wù)糾紛。這種情況下，如果供應(yīng)商只起訴被掛靠企業(yè)，法院通常情況下不會追加掛靠人為本案被告或第三人，因為這時事實交易行為已經(jīng)成立，法院完全不必繼續(xù)調(diào)查，使本案無異議的復(fù)雜化，會直接判決被掛靠企業(yè)承擔(dān)給付責(zé)任，這無疑加重了被掛靠企業(yè)的經(jīng)濟負擔(dān)。被掛靠企業(yè)的權(quán)益只能通過掛靠人再次回收工程款時予以截留，但一旦發(fā)生大量類似案件時，則被掛靠企業(yè)的經(jīng)濟計劃可能被全部打亂，甚至對掛靠認的追償權(quán)，也往往會因為前者的承擔(dān)能力欠缺或者無法找到而落空。 3、因勞動、工傷爭議損害經(jīng)濟利益和社會形象。 因為在施工過程中，掛靠人往往會大量招聘建筑工人，雖然掛靠人與被掛靠企業(yè)之間可能會在協(xié)議中明確約定建

3、筑工人的工資以及一切工傷事故責(zé)任均由掛靠人承擔(dān)，但是此約定實際上因為違反勞動和建筑法律法規(guī)而歸于無效，最后被掛靠企業(yè)仍為責(zé)任承擔(dān)者。另外，更多的情況是掛靠人與建筑工人之間可能不會簽任何合同，工人只知道自己在這個工地上班，直接招聘他的人是誰都不知道，一旦拿不到工資，就只有找登記備案的工程承包人也就是被掛靠企業(yè)，由被掛靠企業(yè)承擔(dān)用人單位應(yīng)承擔(dān)的所有責(zé)任。民工的過激討薪等行為還會損害被掛靠企業(yè)的社會形象。 4、管理費可能被沒收。 根據(jù)最高院的司法解釋規(guī)定，沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工公司名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效，人民法院可以收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。被掛靠企業(yè)的“非法

4、所得”即指向掛靠人收取的管理費等費用。 5、可能面臨行政處罰，甚至被當(dāng)?shù)赝Ｖ拐型稑恕⒔档唾Y質(zhì)等級或吊銷資質(zhì)證書。 中華人民共和國建筑法第66條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書?！币虼?，被掛靠企業(yè)面臨行政處罰的法律風(fēng)險。如果在施工中監(jiān)控不嚴，還會引發(fā)訴訟，影響以后投標時的資格審查；另外，如果發(fā)生重大質(zhì)量安全事故，掛靠人當(dāng)然難逃刑事制裁，但被掛靠企業(yè)也難以幸免，甚至被掛靠企業(yè)資質(zhì)可能被降低甚至被吊銷，這對被掛靠企業(yè)來說就是滅頂之災(zāi)。 二、被掛靠企業(yè)法律風(fēng)險

5、的防范一般情況下，相關(guān)主管部門認定掛靠主要通過以下四方面：一、合同約定的施工單位與現(xiàn)場施工方之間有無產(chǎn)權(quán)關(guān)系；二、雙方有無統(tǒng)一的現(xiàn)場施工管理、財務(wù)管理；三、施工單位對現(xiàn)場的項目經(jīng)理（承包人）及主要管理人員，有無合法的人事調(diào)動、任免、聘用以及社會保險關(guān)系；四、施工單位與現(xiàn)場的工人之間有無合法的建筑勞動用工和社會保險關(guān)系。在現(xiàn)行法律框架中，對于項目掛靠，主要還是通過簽訂合同來約束雙方權(quán)利義務(wù)。一般采用聯(lián)營合同、內(nèi)部承包合同或者采用材料委托采購與勞務(wù)分包相結(jié)合這三種方式來規(guī)避。聯(lián)營：是企業(yè)之間、企業(yè)與事業(yè)單位之間橫向經(jīng)濟聯(lián)合的一種法律形式。分為法人型聯(lián)營、合伙型聯(lián)營和合同型聯(lián)營。企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng)營是指

6、企業(yè)作為發(fā)包方與其內(nèi)部的生產(chǎn)職能部門、分支機構(gòu)、職工之間為實現(xiàn)一定的經(jīng)濟目的，而就特定的生產(chǎn)資料及相關(guān)的經(jīng)營管理權(quán)所明確責(zé)、權(quán)、利關(guān)系。1、一般采用聯(lián)營方式訂立合同的各方，根據(jù)建筑法相關(guān)規(guī)定聯(lián)營各方面都必須具備相應(yīng)的資質(zhì)和要求，所以一般容易被認定為轉(zhuǎn)包。在這里不建議使用這種方式規(guī)避法律規(guī)定。2、采用內(nèi)部承包方式。 被掛靠企業(yè)防范法律風(fēng)險的根本之策就是不采取掛靠方式承包建設(shè)工程，而是采取內(nèi)部承包協(xié)議的方式，因為企業(yè)內(nèi)部承包是法律所允許的，同樣也是我國國情下所特有的合同模式。（1）項目承包合同名稱建議定為“企業(yè)項目承包責(zé)任書”，明確為企業(yè)內(nèi)部簽訂的承包合同，僅為明確責(zé)、權(quán)、利的責(zé)任書。（2）針對建

7、筑施工過程中，經(jīng)常發(fā)生承包人結(jié)算后，以管理費違反法律規(guī)定為由，不繳納管理費。企業(yè)簽訂承包合同過程中對管理費的收取，更換為最終以%予以結(jié)算，避開對管理費的敏感稱謂；（3）責(zé)任書的性質(zhì)定性為企業(yè)內(nèi)部職工承包經(jīng)營，作為一種內(nèi)部經(jīng)營方式，內(nèi)部承包合同實際上是為明確公司與員工權(quán)利義務(wù)關(guān)系而進行的分工，將掛靠項目實實在在地轉(zhuǎn)變?yōu)楸粧炜科髽I(yè)的自有項目。（4）關(guān)于承包人提交的保證金，針對容易出現(xiàn)承包人在工程無法進行時，承包人以合同無效名義起訴，最終要求法院返還保證金的情形，可以考慮，采用在項目施工期間具體由承包人向企業(yè)提供無息借款的名義進行規(guī)避，避免出現(xiàn)承包人要求返還保證金的情形。（5）、關(guān)于對于承包人身份的

8、認定問題，涉及到對合同性質(zhì)定性，即合同是轉(zhuǎn)包還是內(nèi)部承包的問題，可以與承包人簽訂勞動合同并按月向其支付工資（僅需承包人出具收到工資的手續(xù)；出具認可自愿交納社保費然后到公司報銷的承諾。但此需要承包人認可?。?，但是僅簽訂一份保留公司，待有必要時可以作為證據(jù)使用。（6）、為了防止承包人利用勞動合同向公司要求建立勞動關(guān)系、勞動報酬等，可以要求承包人簽訂承諾書，承諾該勞動合同不與承包人之間成立勞動關(guān)系，承包人自愿放棄合同相應(yīng)的權(quán)利。（7）、加強工程款的管理?，F(xiàn)實中掛靠人常常以各種方式套走工程款但又不用于項目本身，從而給項目的運作帶來很大的障礙。因此，項目的建設(shè)資金應(yīng)由被掛靠企業(yè)進行具體管理。在建設(shè)項目資

9、金的管理上要有一套行之有效的規(guī)則，以確保項目資金完全用于項目支出。所以在與業(yè)主簽訂的建設(shè)工程施工合同中必須約定“甲方所有工程款匯入乙方指定帳戶”，且委托代理人欄目中不得由承包人簽字，避免出現(xiàn)代理權(quán)限，出現(xiàn)私自到業(yè)主方領(lǐng)取工程款的情況。2、采用材料委托采購與勞務(wù)分包相結(jié)合的方式。 這種方式實際上是將掛靠施工合同分為如下兩個合同：一是建筑材料委托采購合同，被掛靠企業(yè)將建設(shè)工程的材料全部委托給掛靠人采購；二是將建筑勞務(wù)合法地分包給有勞務(wù)資質(zhì)的掛靠企業(yè)完成。兩個合同標的加起來就是該建設(shè)工程的所有工作。由于將施工任務(wù)分解為材料和勞務(wù)兩部分，分別簽訂合同，比較隱蔽，若不同時發(fā)現(xiàn)兩個合同存在則掛靠關(guān)系就不會

10、被揭穿。否則，仍然存在雙方被認定為掛靠或者轉(zhuǎn)包關(guān)系的風(fēng)險。3、嚴格控制合同履行過程中的風(fēng)險。（1）被掛靠企業(yè)要成立專門的項目管理組，將掛靠項目納入到移動辦公范圍，嚴格控制工程質(zhì)量。甚至可以要求比工程監(jiān)理更嚴格，因為質(zhì)量一旦出現(xiàn)問題，被掛靠企業(yè)所受的損失將比所獲得的利益大得多，甚至?xí)＜氨粧炜科髽I(yè)的生存。（2）嚴格財務(wù)管理。即將項目管理納入到被掛靠企業(yè)正常的財務(wù)管理中，嚴格防范掛靠人拿到發(fā)包人支付的工程款后挪用、占有甚至攜款潛逃，必須監(jiān)督掛靠人將款項用于項目建設(shè)，如掛靠人到被掛靠單位領(lǐng)取工程款時需提供前次工程款去向證明，以達到?？顚Ｓ?。具體方式可以包括，如支付工人工資的收據(jù)、支付材料款的發(fā)票或其

11、他相關(guān)憑證等，被掛靠人核實原件后，保留復(fù)印件；對分包單位發(fā)放工人工資情況進行實時跟蹤。 （3）完善勞務(wù)管理。被掛靠企業(yè)應(yīng)積極督促掛靠人為各自招聘的建筑工人購買保險，以減少工傷事故發(fā)生時的風(fēng)險承擔(dān)。完善掛靠人與其招聘的建筑工人的勞動合同，爭取勞動爭議發(fā)生后，工人第一時間追索的是掛靠人而不是被掛靠企業(yè)。 4、發(fā)生糾紛后，被掛靠企業(yè)應(yīng)當(dāng)審慎選擇是否暴露掛靠關(guān)系。 總包合同的效力取決于中標企業(yè)與建設(shè)工程發(fā)包方簽訂總包合同時是否已經(jīng)存在掛靠關(guān)系。如果在簽訂總包合同時已經(jīng)簽訂掛靠合同（合同名稱多種多樣）或者雖未簽訂書面掛靠合同但由實際施工人組織投標，實際施工人純粹只是借用了名義上的投標企業(yè)的資質(zhì)，則投標企

12、業(yè)與實際施工人之間是掛靠關(guān)系，總包合同無效、掛靠合同也無效；如果在簽訂總包合同時以自己名義參與投標、后來中標的企業(yè)還沒有與其他企業(yè)或個人達成一致意見或簽訂合同，約定中標后由該企業(yè)或個人實際施工，則中標企業(yè)與實際施工人之間是轉(zhuǎn)包關(guān)系，總包合同有效、轉(zhuǎn)包合同無效。 在現(xiàn)實中，掛靠和轉(zhuǎn)包在相當(dāng)多的情況下實際上很難界定，很多掛靠都是以轉(zhuǎn)包或分包的形式出現(xiàn)的。當(dāng)前國內(nèi)很多施工企業(yè)采取掛靠方式承接工程時，一般都會在投標前事先和掛靠方簽訂一份內(nèi)部協(xié)議，約定掛靠方和被掛靠企業(yè)在投標過程中的各自分工，一旦工程中標，則掛靠方在和被掛靠企業(yè)再簽訂一個正式的合同，當(dāng)然，這些協(xié)議都不會對外透露，一切都蒙在鼓里的發(fā)包方很難知悉，往往是施工合同履行過程中發(fā)生糾紛后，發(fā)包方才發(fā)現(xiàn)其中的玄機，只能在訴訟或仲裁過程中通過庭審進一步查清相關(guān)事實。因此，一旦與發(fā)包方發(fā)生糾紛，選擇總包合同有效或無效還要根據(jù)合同約定的質(zhì)量、工期罰則和關(guān)于掛靠事宜的罰則，再結(jié)合工程實際情況來進行決定，因為正常情況下合同無效不影響合同中獨立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款的效力。生產(chǎn)調(diào)研：我于近4天反復(fù)督促、提醒、培訓(xùn)張洪龍，需他寫出5月份生產(chǎn)系統(tǒng)的目標計劃，他反饋的信息是工作太忙，天天去工地，天天搞維修，沒有時間去寫這些東西，我告訴他不要找借口，擠時間寫，他說楊