1、.公司控制權(quán)理論概述部分一、公司控制權(quán)詞源在現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典里，控制，已經(jīng)成為一個(gè)固定用法的組合詞，是控與制兩者所組成的關(guān)聯(lián)。 控“掌握；操縱?！敝?，“管束；約束?！睆默F(xiàn)代漢語(yǔ)的用法來(lái)看“控”與“制”具有不可分離性。其表達(dá)了一個(gè)主體對(duì)他的相對(duì)對(duì)象進(jìn)行某種支配的觀念?？刂?，“掌握、支配，使不越出一定范圍?！薄皬目刂频膬?nèi)容上看， 公司控制是指所行使的控制力作用于什么事情或什么事務(wù)” 是指對(duì)一個(gè)公司的經(jīng)營(yíng)者或方針政策具有決定性的影響力，這種影響力可以決定一個(gè)董事會(huì)的選任， 決定公司的財(cái)務(wù)和經(jīng)營(yíng)者管理活動(dòng)，甚至使該公司成為某種特定目的的工具。二、公司控制權(quán)概念解析如果將公司控制理解為一種與公司有關(guān)的相關(guān)“

2、控制”，即一種更寬泛的“控制”理解，那么上述的“公司控制”定義也可以說(shuō)是一種公司內(nèi)部控制的定義。 相對(duì)于這種內(nèi)部控制而言就會(huì)產(chǎn)生外部控制的理解，即公司作為一個(gè)即存物與外部發(fā)生聯(lián)系時(shí)產(chǎn)生之控制內(nèi)容，“控制還可以從公司之間的關(guān)系來(lái)考察?！睋Q言之，公司控制還應(yīng)包括，公司之間的控股關(guān)系產(chǎn)生的控制，以及“除了控股一種因素或方式之外，并不排除其他因素和方式也可以形成” 之控制公司之間的控制所形成母子公司關(guān)系或控制從屬公司形成企業(yè)集團(tuán)或關(guān)系企業(yè)關(guān)系。;.從嚴(yán)格意義上講，控制權(quán)并不是像“所有權(quán)”或“股東權(quán)”一樣有著明確權(quán)利內(nèi)涵的概念， 控制權(quán)更多的是一種事實(shí)狀態(tài)， 一種對(duì)公司資源的實(shí)際控制， 其實(shí)質(zhì)的股東權(quán)與

3、法人財(cái)產(chǎn)權(quán)相互博弈的一個(gè)過(guò)程。本文認(rèn)為。公司控制權(quán)，是指股東、管理層或其他利益相關(guān)者在事實(shí)狀態(tài)下，擁有對(duì)公司經(jīng)營(yíng)決策、 日常管理以及財(cái)務(wù)政策制定等的可能性與現(xiàn)實(shí)性結(jié)合， 是一種權(quán)力與權(quán)利觀念的結(jié)合， 即制度化了的影響公司財(cái)務(wù)決策和經(jīng)營(yíng)決策的能力與暗含于私權(quán)觀念下的 “意思自治”的“權(quán)利”觀念的結(jié)合。三、公司控制權(quán)與所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)管理權(quán)三者之間的概念辨析本文中將公司控制權(quán)與所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)管理權(quán)三者的關(guān)系界定為：公司控制權(quán)是指對(duì)公司的所有可供支配和利用資源的控制和管理的權(quán)利，它與剩余索取權(quán)一起構(gòu)成所有權(quán)， 公司控制權(quán)源于公司所有權(quán)，公司所有權(quán)是公司控制權(quán)的基礎(chǔ)。 公司控制權(quán)派生出投票權(quán)、 決策權(quán)等經(jīng)營(yíng)

4、管理權(quán)，但以上派生權(quán)利并非控制權(quán)的全部。下面就以上觀點(diǎn)進(jìn)行如下論述： 首先企業(yè)所有權(quán)的核心是剩余索取權(quán)，全部的所有權(quán)擁有合同權(quán)利之外的剩余控制權(quán)， 而控制權(quán)從屬于所有權(quán)，控制權(quán)由所有權(quán)派生。即是說(shuō)，經(jīng)營(yíng)管理權(quán)出自于控制權(quán)且受制于控制權(quán)，但同時(shí)經(jīng)營(yíng)管理權(quán)又是控制權(quán)賴(lài)以實(shí)現(xiàn)的重要途徑，因?yàn)樗袡?quán)與控制權(quán)存在分離的傾向， 控股股東只有通過(guò)股東會(huì)選舉出代表自己的董事會(huì)，才能真正實(shí)施對(duì)公司的控制。因此，公司控制權(quán)雖然與所有權(quán)、 經(jīng)營(yíng)管理權(quán)在內(nèi)容上存在交叉，;.但是控制權(quán)已經(jīng)超越了所有權(quán)的邊界， 經(jīng)營(yíng)管理權(quán)也只是公司控制權(quán)派生出來(lái)的一種實(shí)現(xiàn)公司控制權(quán)的權(quán)利。法學(xué)中的權(quán)利不僅包括法律明確規(guī)定的具體法律制度，

5、還包括實(shí)體法未明確規(guī)定的權(quán)利。 在此我們可以論證控制權(quán)實(shí)際上是一種法律權(quán)利，主要體現(xiàn)在以下幾方面：首先，公司控制權(quán)是公司實(shí)踐中實(shí)際存在的一種為實(shí)現(xiàn)公司制度的正常運(yùn)行發(fā)揮基礎(chǔ)功能的權(quán)利狀態(tài)。公司權(quán)利體系形成、 發(fā)展和完善內(nèi)在邏輯， 并為社會(huì)資源的優(yōu)化組合的確立奠定制度基礎(chǔ)； 其次，公司控制權(quán)是指控制者支配公司全部資源的權(quán)利，并享有其利益的排他性權(quán)利的總和。即控制者依據(jù)自己的意志實(shí)現(xiàn)對(duì)公司全部財(cái)產(chǎn)的利用和處置，且通過(guò)權(quán)利的工具性運(yùn)用獲得排他性的控制權(quán)利益； 可見(jiàn)，公司控制權(quán)是一組權(quán)利并非單一的權(quán)利。由此，我們可以發(fā)現(xiàn)， 盡管控制權(quán)沒(méi)有所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)管理權(quán)一樣明確的內(nèi)涵，但卻無(wú)法否認(rèn)控制權(quán)的法律屬性。

6、四、公司控制權(quán)的背景介紹公司控制或者控制權(quán)問(wèn)題涵蓋了非常豐富的制度內(nèi)容， 代表著公司決策的形成過(guò)程和外化效力， 是近 100 年來(lái)研究公司行為或者公司組織領(lǐng)域的核心問(wèn)題。在實(shí)踐領(lǐng)域， 隨著公司規(guī)模的不斷擴(kuò)大， 公司組織體力量的逐漸成長(zhǎng)公司對(duì)世界的影響不亞于一個(gè)強(qiáng)大的國(guó)家和政權(quán)。在公司領(lǐng)域，法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)共同關(guān)注的就是公司治理問(wèn)題， 因?yàn)楣救绾沃卫頉Q定著一個(gè)公司的成長(zhǎng)方式及最終形態(tài)。 隨著公司的力量不斷延伸世界各個(gè)領(lǐng)域基本達(dá)成一個(gè)共識(shí)： 公司控制權(quán)是公司治理的關(guān)鍵問(wèn)題。 而公;.司治理的實(shí)質(zhì)就是公司控制權(quán)的安排和設(shè)計(jì)。立足中國(guó)本身， 公司尤其是上市公司，控制股東的恣意妄為、肆無(wú)忌憚地侵害少數(shù)股東

7、利益的現(xiàn)象頻繁發(fā)生，使得圍繞公司控制權(quán)設(shè)計(jì)的討論具有迫切性及重要意義。雖然公司控制權(quán)這個(gè)概念已被公司法學(xué)界廣泛使用， 但其內(nèi)涵卻仍處于變動(dòng)不定中， 其具體含義也似乎并不十分清楚， 并且不符合法律上權(quán)利的要件規(guī)定，如權(quán)利有明確的主體、內(nèi)容和客體，并產(chǎn)生于法律的明確規(guī)定或合法的契約約定。它在某種程度上仍然是一個(gè)較新的概念，并且是一個(gè)比較難理解的概念。其行使主體，即控制人可能是股東，也可能不是股東， 通常包括股東控制、經(jīng)理人控制和生產(chǎn)者控制三種?？刂乒蓶|轉(zhuǎn)讓其股權(quán)一方面是因?yàn)榭刂茩?quán)本身的權(quán)利屬性、財(cái)產(chǎn)屬性和可交易性， 另一方面則在控制權(quán)轉(zhuǎn)讓中往往能獲得高額的控制權(quán)溢價(jià)。因此研究控制權(quán)的真實(shí)原因在于控

8、制概念的公司法化一定程度上填補(bǔ)了控制人責(zé)任追究的公司法空白。目前為止，還沒(méi)有一個(gè)國(guó)家的法律明確過(guò)控制權(quán)的定義。我們比較熟悉的國(guó)外與”控制權(quán)“這個(gè)概念有關(guān)的命題，最初是由美國(guó)學(xué)者伯利（ Adolf A.Berle,JR. ）和米恩斯（ Gardiner C.Means）在其現(xiàn)代公司與私有財(cái)產(chǎn)一書(shū)中，提出的“所有權(quán)與控制權(quán)相分離”（separation of ownership and control)命題。同樣，目前我國(guó)公司法也沒(méi)有關(guān)于公司控制權(quán)的概念闡述，但第四條、第十二條、第二十一條和第二百一十七條等已經(jīng)揭示了公司控制權(quán)的內(nèi)容和規(guī)則。;.同時(shí)，很多關(guān)于公司法的規(guī)范性文件已經(jīng)多次使用公司控制權(quán)

9、這一概念： 2001 年 3 月 28 日施行的上市公司新股發(fā)行管理辦法第九條使用了公司控制權(quán)的概念；中國(guó)證監(jiān)會(huì) 2004 年 1 月 7 日專(zhuān)門(mén)發(fā)布的關(guān)于規(guī)范上市公司實(shí)際控制權(quán)轉(zhuǎn)移行為有關(guān)問(wèn)題的通知 和深圳證券交易所 2007 年 5 月 17 日發(fā)布實(shí)施的中小企業(yè)板上市公司控股股東、實(shí)際控制人行為指引規(guī)定了善意使用控制權(quán)的法定義務(wù)。中國(guó)證監(jiān)會(huì) 2006 年上市公司收購(gòu)管理辦法 第 84 條明確指出了擁有上市公司控制權(quán)的五種情形。五、公司控制權(quán)的存在形態(tài)及概念分類(lèi)關(guān)于公司控制權(quán)的分類(lèi)，本文比較贊同的是詹森 Jensen(1993) 的公司控制權(quán)系統(tǒng)劃分思想， 即可以把公司控制系統(tǒng)劃分為兩個(gè)大

10、的方面：公司內(nèi)部控制系統(tǒng)和公司外部控制系統(tǒng)。 內(nèi)部控制系統(tǒng)包括公司內(nèi)部管理者之間的競(jìng)爭(zhēng)， 董事會(huì)的控制功能， 大股東的監(jiān)督以及激勵(lì)的契約設(shè)計(jì)在這當(dāng)中董事會(huì)的構(gòu)成了內(nèi)部控制系統(tǒng)的核心。 公司外部控制系統(tǒng)則包含了產(chǎn)品市場(chǎng)和要素市場(chǎng)、 以資本市場(chǎng)為特征的公司控制權(quán)市場(chǎng)以及政府和法律管制體系。與此相似，本文對(duì)公司控制權(quán)的分類(lèi)情況亦建立在詹森 Jensen 的思想上結(jié)合我國(guó)目前的實(shí)際情況對(duì)公司控制權(quán)作如下分類(lèi)：公司對(duì)內(nèi)控制權(quán)包含：人事管理（普通員工及董監(jiān)高）、股權(quán)設(shè)計(jì)、日常經(jīng)營(yíng)管理、財(cái)務(wù)制度完善管理與風(fēng)險(xiǎn)控制以及公司資產(chǎn)（含動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)及對(duì)外債權(quán)債務(wù)）制度完善；公司對(duì)外的合同風(fēng)險(xiǎn)控制及投資、融資方案設(shè)計(jì)和公司結(jié)構(gòu)變更設(shè)計(jì)。;.外部控制系統(tǒng)內(nèi)部控制法律政治管產(chǎn)品和要素制以董事會(huì)為資本市場(chǎng)核心的內(nèi)部公司控制控制體系權(quán)人事（普通、董監(jiān)高）股權(quán)對(duì)內(nèi)經(jīng)營(yíng)管理（印章使用等）財(cái)務(wù)（出納、 U盾、人員專(zhuān)業(yè)水準(zhǔn)）控制權(quán)資產(chǎn)（有形、無(wú)形）外部合同風(fēng)險(xiǎn)控制公司結(jié)構(gòu)變對(duì)外更投資、融資;.由于公司控制權(quán)問(wèn)題涵蓋了非常豐富的制度內(nèi)容， 代表著公司決策的形成過(guò)程和外化效力， 是近 100 年來(lái)研究公司行為或者公司組織領(lǐng)域的核心問(wèn)題。在探討該問(wèn)題之前弄清公司控制權(quán)的研究意義是十分必要的，概括來(lái)說(shuō)表現(xiàn)為以下；公司控制權(quán)的正當(dāng)行使，對(duì)公司企業(yè)的產(chǎn)生和發(fā)展發(fā)揮了關(guān)鍵的推動(dòng)作用，