試論舉證責任倒置在醫(yī)療糾紛訴訟中的適用內容提要：在醫(yī)療事故糾紛的案件中，醫(yī)療機構具備專業(yè)知識和技術手段，掌握的相關證據材料具有較強的證明能力；而患者則處于相對弱勢的地位。為正確認識和對待這一對矛盾，本文從醫(yī)療事故本身著手，對舉證責任、舉證責任倒置以及醫(yī)患雙方的責任分配等問題作了一些初步的探討。關鍵詞：醫(yī)療事故；舉證責任；舉證責任倒置；舉證責任分配一、引言從2002年9月1日起，我國開始實行醫(yī)療事故處理條例，該條例較1987年頒布的醫(yī)療事故處理辦法作了較大改動。盡管該條例已經出臺了一年左右，但人們對醫(yī)療事故處理的討論并沒有結束。筆者通過這段時間在重慶市沙坪壩區(qū)人民法院的實習，接觸到一些有關醫(yī)療糾紛案件，讓我也萌生出參與這一討論的念頭。筆者就舉證責任倒置在醫(yī)療糾紛訴訟中的適用這一話題，談了一些自己的見解和主張。二、醫(yī)療事故概念及構成要件1.醫(yī)療事故的概念醫(yī)療事故處理條例第二條規(guī)定：“本條例所稱的醫(yī)療事故，是指醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故?！?.醫(yī)療事故的構成要件根據國務院有關醫(yī)療事故處理法規(guī)的精神，我認為醫(yī)療事故責任的構成要件必須包括以下內容：第一，從行為主體上看，醫(yī)療事故的行為人必須是醫(yī)療機構以及經過考核和衛(wèi)生行政機關批準或承認，取得相應資格的各級各類衛(wèi)生技術人員。有的學者認為，在這里我們應該明確兩個問題：首先，在除醫(yī)務人員外，與診療護理有關的行政管理人員、工程技術人員和后勤人員，他們不具有從事醫(yī)療護理的資格，故不能成為該責任的行為主體。二是不具有行醫(yī)資格的人在行醫(yī)時造成患者人身損害的，如“鄉(xiāng)村醫(yī)生”、“巫婆醫(yī)生”等非法行醫(yī)所造成的損害，也不能產生醫(yī)療事故責任。對此，醫(yī)療事故處理條例第六十一條規(guī)定：“非法行醫(yī)，造成患者人身損害，不屬于醫(yī)療事故。觸犯刑律的，依法追究刑事責任；有關賠償由受害人直接向人民法院提起訴訟。”第二，從主觀方面上看，醫(yī)療事故的行為人必須有診療護理的過失。醫(yī)務人員沒有這種過失的，不構成醫(yī)療事故責任。這種過失行為分為兩種：一種是疏忽大意所引起的過失。這是在醫(yī)療事故發(fā)生中，根據行為人相應職稱和崗位責任制要求，應當預見和可以預見到自己的行為可能造成患者的危害結果，因為疏忽大意而未預見到、并致使危害發(fā)生的；二種是由于自信引起的過失。這是指行為人雖然遇見到自己的行為可能給患者導致危害的結果，但是輕信借助自己的技術、經驗能夠避免，因而導致了判斷上和行為上的失誤，致使危害發(fā)生的。具體地講，具有下列情形之一的，應當認定醫(yī)療人員具有醫(yī)療過失行為：1） 有涂改、偽造、隱匿、銷毀或搶奪病歷資料行為的。醫(yī)療事故處理條例第九條明確規(guī)定：“嚴禁涂改、偽造、隱匿、銷毀或搶奪病歷資料。”因此，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員違反這一規(guī)定，即為有過失；2） 未盡到必要說明義務。醫(yī)療事故處理條例第十一條明確規(guī)定：“在醫(yī)療活動中，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員應當將患者的病情、醫(yī)療措施、醫(yī)療風險等如實告知患者，及時解答其咨詢。”如果醫(yī)療機構及其醫(yī)療人員在醫(yī)療活動中沒有盡到必要的說明義務，即為有過失。3） 違反醫(yī)療服務職業(yè)道德的。第三，從其性質上看，構成醫(yī)療事故過失行為必須具有違法性。其違法性表現(xiàn)在醫(yī)務人員的醫(yī)療護理行為違反了醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)。醫(yī)療事故處理條例第五條明確規(guī)定醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員有“嚴格遵守醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法律、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)”的義務。第四，從時間上看，必須發(fā)生在醫(yī)療活動中。國務院制定的醫(yī)療事故處理條例第二條明確規(guī)定了醫(yī)療事故是指“在醫(yī)療活動中，”因醫(yī)務人員診療護理過失造成的后果。“在醫(yī)療活動中，”是醫(yī)療事故發(fā)生的時間特征。相反，在醫(yī)療活動之外，均不應認定為醫(yī)療事故。第五，從產生的后果上看，須造成患者的人身損害。醫(yī)療事故所侵害的是患者的人身權。因此，只有造成患者的人身損害，才能產生醫(yī)療事故責任。即醫(yī)療事故處理條例所規(guī)定的。必須是“直接造成病員死亡、殘廢、組織器官損害導致功能障礙的。”不及這種程度，不能認定為醫(yī)療事故。第六，從相互關系上看，醫(yī)療機構就醫(yī)療行為與損害結果之間必須有直接的因果關系，才能認定為醫(yī)療事故。也就是說，醫(yī)療行為是導致患者人身損害發(fā)生的原因。在醫(yī)療事故責任中，因果關系的認定與醫(yī)療過失的認定一樣，須采用舉證責任倒置的方法。即由醫(yī)療機構舉證證明醫(yī)療行為與患者人身損害之間不存在因果關系。如果不能證明，即應認定兩者之間具有因果關系。如果對于醫(yī)療行為與患者人身損害之間是否存在因果關系有爭議的，可以通過負責醫(yī)療事故技術鑒定工作的醫(yī)學會組織鑒定。最終來確認這種因果關系的存在性，若最終鑒定的結果為醫(yī)療行為與患者人身損害之間沒有因果關系，則不能認定為醫(yī)療事故。三、舉證責任內涵及法律特征1.舉證責任的含義舉證責任（Burden of proof， 又稱證明責任）的含義，學術界有不同的理解。在英美法系，美國學者邁克爾。貝勒斯主張，證明責任包括舉證責任和說服責任（即論證責任）。證明責任原則有：舉證責任，應由提出爭執(zhí)點的當事人承擔，但對方當事人有取得和控制證據的特殊條件而使舉證有失公平的情況除外；說服責任，應當由舉證的當事人承擔。除為避免判決給對方當事人造成更大的道德錯誤成本而需要更高的標準外，證明證據較為可靠即可。在大陸法系，一些學者普遍認為，舉證責任應包含兩方面的含義；一是指主觀的舉證責任，即提供證據，為當事人的義務。二是指客觀上的舉證責任，即實質上的結果責任，由不能舉證的當事人承擔訴訟上的不利后果。我認為根據最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定的精神，我們也可以這樣簡單地理解為：舉證責任是指當事人對自己提出的主張，有提出證據并加以證明的責任。它的內容包括：一是行為責任，就是由誰來舉證；二是后果責任，就是舉證不能或舉證不足的后果究竟由誰來承擔。具體包括：當事人對自己提出的主張，應當提出證據；當事人對自己提供的證據應該加以證明，以表明自己所提供的證據能夠證明其主張；若當事人對自己的主張不能提供證據或對提供的證據不能證明自己的主張，將可能導致法院對自己的不利判決，即承擔敗訴的法律后果。2.舉證責任的法律特征我國的著名法學家、民事訴訟法學的權威學者江偉在他主編的民事訴訟法學中，對舉證責任的法律特征這樣講述到：第一，舉證責任既是當事人在待證事實真?zhèn)尾幻鲿r所承擔的一種不利訴訟結果的風險，也是法院在事實真?zhèn)尾幻鲿r的一種裁判規(guī)范。對當事人而言，待證事實真?zhèn)尾幻?，一方當事人承擔不利訴訟結果的風險，或稱之為負擔；第二，舉證責任是法律抽象加以規(guī)定的責任規(guī)范，不會因為具體訴訟的不同或當事人的態(tài)度不同而發(fā)生變化。證明責任的分配或承擔在訴訟發(fā)生之前就存在于法律之中。只是在案件的審理中，出現(xiàn)了待證事實真?zhèn)尾幻鲿r，它的作用才表現(xiàn)出來。因此，證明責任是法律預置的規(guī)則；第三，證明責任只有在待證事實真?zhèn)尾幻鲿r才適用。案件事實能夠被證實或被證實的不能依據證明責任進行裁判?！罢?zhèn)尾幻鳌钡暮x是：（1）、該事實屬于要證事實，需要證明；（2）、在作出裁判之前，所有證明手段都已經窮盡、法官仍不能判斷真?zhèn)??！罢鎮(zhèn)尾幻鳌币话阒傅氖前讣皇欠?。換言之，我們可以把舉證責任的法律特征簡單、通俗地概括為以下四個方面：首先，舉證責任是當事人的責任。當事人包括原告、被告、第三人。其次，人民法院在這一活動中，只是一個裁判者，并不充當舉證責任主體的角色。再次，舉證的對象是在訴訟之前發(fā)生的，這是其顯著的時間特征。如果證明對象是發(fā)生在訴訟活動過程之中，那么這些證據的證明力就受到嚴重削弱，因為它們可能存在“偽造”的嫌疑。最后，并非當事人所主張的事實均屬于舉證責任范圍。根據最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定：一方當事人對另一方當事人陳述的事實和提出的訴訟請求明示承認的，眾所周知的事實和自然規(guī)律及定理，根據法律規(guī)定或已知事實能指出的另一件事實，已為人民法院發(fā)生法律效力的裁決所確定的事實，已為有效公證書所證明的事實，這些均可以免除當事人的舉證責任。也就是說，只有在待證事實真?zhèn)尾幻鲿r才適用舉證責任。四、舉證責任“倒置”在醫(yī)療侵權糾紛中的適用從2002年4月1日起，在我國因醫(yī)療行為侵權的訴訟中，開始實行舉證方式上的改革?；颊邔⒉辉俪袚鷮︶t(yī)療行為與損害結果的因果關系以及醫(yī)療過程有無過錯的舉證責任，而改由醫(yī)療機構來承擔。這一轉變來源于2001年12月21日公布的最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定。其規(guī)定為：因醫(yī)療行為引起的侵權訴訟，由醫(yī)療機構就醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系以及醫(yī)療過程有無過錯承擔舉證的責任。這與民事訴訟法中“誰主張，誰舉證”的方式正好相反，即一方當事人提出的主張而由對方當事人承擔舉證責任。這就是通常被稱為的“舉證責任倒置”。1.關于“舉證責任倒置”在醫(yī)療侵權糾紛中適用的合理性在醫(yī)療行為引起的侵權訴訟中，施行“舉證責任倒置”的法理依據，主要是醫(yī)患雙方地位不平等和醫(yī)患雙方的信息不對稱，導致患方舉證困難。實施新的舉證規(guī)則后，必將對醫(yī)療糾紛訴訟產生重要影響。根據民事訴訟法之規(guī)定，人民法院在處理一般的人身損害賠償案件中，依據舉證責任分配的一般原則：即“誰主張，誰舉證”。而在醫(yī)療事故賠償的案件中，患者的確存在舉證方面的障礙。為平衡當事人利益，更好地實現(xiàn)實體法保護受害人的立法宗旨。自2002年4月1日起實行的最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定對于因醫(yī)療行為引起的侵權訴訟確立了“舉證責任倒置”的分配原則。有的學者把確立“舉證責任倒置”的分配原則的原因歸納為：其根本原因在于醫(yī)患雙方信息不對稱，具體表現(xiàn)在三個方面：首先，醫(yī)療服務具有專業(yè)性強、技術性高的特點，在通常情況下，患方不可能具備相應的醫(yī)療知識，對醫(yī)療單位制定的規(guī)章制度、診療護理常規(guī)難以了解，因此無法提出證據證明醫(yī)護人員在診療護理中有過失行為。其次，診療護理雖都有病歷記載，但這些病歷都在醫(yī)師或醫(yī)院的實際控制和支配之中，患者無法接近或獲取。即使衛(wèi)生部在關于醫(yī)療事故處理辦法若干問題的說明中，對病歷的保管與查閱作出過規(guī)定，對患方也是大為不利的。再次，有些情況下，如患者處于無意識狀態(tài)、死亡等情況，對醫(yī)療行為有無過失不可能認知，也就更不可能舉證。以上三條理由，最終說明：患者無法窺知醫(yī)方控制領域內所發(fā)生的事件經過，通常處于無證據狀態(tài)，而醫(yī)方對于自己領域內所發(fā)生的侵權行為，較容易了解真相，也更能接近或占有證據。綜上所述，“舉證責任倒置”的規(guī)定是公平公正解決醫(yī)療訴訟案件的需要，所以最高人民法院的司法解釋明確規(guī)定將過錯和因果關系兩項事實實行舉證責任倒置是有其合理性的。2.應當正確識別“倒置”固然，在處理醫(yī)療事故的案件中，人民法院在舉證方式上實行其“舉證責任倒置”有其合理性。但是我們不能簡單地理解為被告對其所否認的原告主張的所有事實都負有舉證責任。即被告舉證責任時，就是舉證責任倒置。這種理解是錯誤的。在一個訴訟中，不管是原告還是被告，都有可能承擔一定的法律要件事實的舉證責任。同樣，在醫(yī)療侵權糾紛中也是如此，并不是所有的舉證責任都在醫(yī)方，而患方不需要承擔任何舉證責任，只要認為醫(yī)方有過錯就可以告醫(yī)方。實際上，這種理解是錯誤的。一般侵權行為要有四個構成要件：行為人的行為要有違法性；行為人要有主觀過錯；有損害結果；違法行為與損害結果有直接的因果關系。在舉證責任的分配上，只要求醫(yī)療機構就醫(yī)療行為與損害結果之間的因果關系和有無主觀過錯兩個要件上承擔舉證責任，并不是所有的舉證責任都倒置。但是，在醫(yī)患關系中，患者是相對弱勢的群體，醫(yī)療機構在舉證時，有比患者更多的便利條件，在取得證據的能力上優(yōu)于患者。所以，法律是向弱勢的患者傾斜，在很大程度上解決了以往患者自行取證難的問題，更好地保護了患者的知情權，盡可能地避免了醫(yī)療行為中患者與醫(yī)務人員信息不對稱所引發(fā)的問題。這一新規(guī)則，是符合司法實踐發(fā)展要求的，也是與國際慣例接軌的重要措施。醫(yī)療機構也要了解患者的權益，并尊重這些權益。同時，醫(yī)療機構和醫(yī)務人員也要了解患者的義務，在抗辯時，多從患者是否違反了醫(yī)院制度、是否侵犯了醫(yī)務人員的人格、是否對醫(yī)療積極配合、是否同意檢查等方面考慮?？傊?，我們應該看到舉證責任的轉換只是最大限度地免除了患者舉證責任，但并沒有完全免除患者舉證的責任?；颊咴谄鹪V時要有起訴證據，在提出主張時也要有相對人、機構、損害的證據和要求賠償的證據。不論什么案件，當事人雙方在法律地位上是完全平等的，在客觀地位上才有弱勢和強勢之分。全面地明白了這些之后，才能正確地識別“倒置”。3.舉證責任的分配我們對“舉證責任倒置”有了比較正確和全面的認識之后，接下來也許你會這樣思考作為人民法院的法官在實際的辦案過程中應當怎么來處理和解決醫(yī)患雙方的糾紛呢？“產權明晰”這一經濟學術語給了我們很大啟發(fā)。作為人民法院的法官，在辦理有關醫(yī)療糾紛的案件中為了更好地、正確地處理這些案件，就必須首先分清楚醫(yī)患雙方各自承擔的具體舉證責任，即舉證責任的分配問題。根據我的理解，醫(yī)患雙方在舉證責任的分配上可以這樣來劃分，以供參考。（1）、受害人（患者或其法定代理人）的舉證責任：在醫(yī)療行為引起的侵權訴訟中，受害人應當就自己受損害的事實和接受過醫(yī)療的事實承擔舉證責任。損害包括病員生命和健康的損害，患者本人及其親屬的財產損害和精神損害。接受醫(yī)療的事實可以通過掛號、交費等診療手續(xù)來證明。（2）、醫(yī)療機構的舉證責任：醫(yī)療機構是指醫(yī)院或經過衛(wèi)生行政機關批準或承認的各級各類醫(yī)療衛(wèi)生技術人員。在醫(yī)療行為引起的侵權訴訟中，醫(yī)療機構應當承擔如下舉證責任：第一，病員的損害結果與醫(yī)療機構的醫(yī)療行為之間不存在因果關系。侵權責任中的因果關系是指違法行為與損害結果之間的因果關系。在多數案件中，醫(yī)療行為與病員損害之間的因果關系比較明確。但在一些疑難、復雜的醫(yī)療糾紛中，必須經過專門技術鑒定方可確定因果關系。第二，醫(yī)療機構不存在醫(yī)療過錯。醫(yī)療機構如果要免除自己承擔的侵權責任，就要證明自己在診療過程中不存在醫(yī)療過錯。有的學者在這方面已經作了一些探索和研究，是值得借鑒和參考的。他們認為，醫(yī)療機構證明自己沒有醫(yī)療過錯的途徑表現(xiàn)為：1） 損害結果屬于醫(yī)療意外。醫(yī)療意外是指醫(yī)療機構無法預料的原因造成的損害后果或醫(yī)療機構確實無法避免醫(yī)療損害結果；2） 出現(xiàn)了難以預料的并發(fā)癥。這種“并發(fā)癥”必須是難以預料和難以避免時，才可以成為免責的條件；3） 病員及其家屬不配合治療。如果病員及其家屬不配合治療是造成損害后果的全部原因，則可以免除醫(yī)療機構的賠償責任；如果病員及其家屬不配合治療只是損害后果的出現(xiàn)的原因之一，醫(yī)療機構也有過失時，應依過失相抵的原則，由雙方分擔責任。醫(yī)療事故處理條例不但是為了處理醫(yī)療事故，而且要避免醫(yī)療事故。一旦發(fā)生了醫(yī)療事故，要科學、公正地來進行處理。從這個角度來講，也要維護醫(yī)療機構和醫(yī)務人員的