法治國原則隨想 在德國基本法中，法治國屬于和民主、共和相并列的基本立國原則。近日正好讀到DieterGrimm教授在德國外交部主辦的“全球問題論壇”上的一篇演講，題為“法治國適于全球的方案？”，正好做個總結，也促使自己對這個問題的認識能夠條理化一些。 一、形式法治國理念的內(nèi)涵 德語法治國（Rechtsstaat）一詞，與英語的法治（RuleofLaw）相比，更直接地揭示出該原則處理的乃是國家（Staat）與法（Recht）的關系。在二者關系中，法治國原則的核心主張乃是：國家要循法而治。國家的本質仍是被擬制為人格的權力，而法乃是規(guī)則。因此，法治國的內(nèi)涵還可表述為，權力不能恣意，而要有規(guī)則。然而，對法治國原則的強調，不能重法而失國。國家始終是政治體的活力所系。 “國家要循法而治”，這其中包含兩層意思：第一，國家既然是被擬制出來的活物，那么，擬制的過程要循法而行，這里的法便是構造國家所依憑的憲法；第二，國家被擬制成形之后，每一個動作都必須以法的形式或者依據(jù)法律來做成，法規(guī)定國家行為的權限和程序。綜合二者可知，法治國理念最基本的抱負乃是守規(guī)則的統(tǒng)治，反對恣意的權力。 據(jù)此，便可推導出平日耳熟能詳?shù)姆ㄖ卣鳎旱谝?，法需針對不特定群體而設，否則，便會恣意指向特定人群，釀造不公；第二，法需針對將來情況而定，否則，便會因溯及既往而使人膽戰(zhàn)心驚；第三，法需在有效期間內(nèi)不受變動，否則，便會因朝令夕改而使人無所適從；第四，法針對同樣的情況要同樣適用，否則，便會因厚此薄彼而難以服眾。 實現(xiàn)有規(guī)則的統(tǒng)治，反對恣意的權力，乃是法治國理念第一步的目標，即平日所稱的形式法治國。此處關注的乃是法律的有無，尚未涉及法律的品質。不過，有規(guī)則的統(tǒng)治本身就是值得珍視的價值。形式法治國理念在制度上的表現(xiàn)是，立法機關強勢，司法機關協(xié)助，共同來約束行政權力。在法律上的體現(xiàn)便是兩個原則：法律優(yōu)先，法律保留。 二、形式法治國理念的實現(xiàn) 形式法治國理念雖好，但實現(xiàn)起來并非易事。至少有這樣幾個難題需要留心。 第一，法律于國家（政治）雖不可或缺，但法律絕非政治的本質。政治背后乃是活潑不息的力量，為各種目標而左突右撲。在特定情形中，于政治所追求的目標而言，法律設定的權限和程序有可能成為制肘。此時，政治無視法律而行，甚至還會得到民意的支撐。長此以往，法之權威必將消失殆盡。克服此難題的根本途徑并非法院的判決，而是國家的自覺。 第二，在法治國中，國家所遵循的法卻是其自己制定的。國家赤裸裸地無視自己所定法律的情況當屬少見，因為她可以通過修改和廢止的權力來消除自己不滿的法律。值得注意的情況則是，有法當然要遵循，但是，如果沒有法律怎么辦？國家故意不去制定法律，刻意給自己留下漏洞怎么辦？這在現(xiàn)實中的含義可能是，立法權與行政權相比，處于比較軟弱的情勢中。德國處理這個問題的思路是，通過基本權利來伸張法律保留原則。也就是說，在基本法中規(guī)定，涉及基本權利的領域必須有法律依據(jù)，否則，國家不得進入。 第三，還有一個難題，乃是時代變遷所致。其結果便是，立法者雖想制定法律，但卻沒有能力制定。詳言之，在現(xiàn)代社會，隨著社會分工的日益精細和科學技術的不斷進步，出現(xiàn)了許多立法機關無力應付的領域。國家職能不能再限于守護秩序，而必須擴展到塑造秩序和防范風險。在履行這些職能時，國家需要的乃是專業(yè)知識和隨機應變的本領，而不是事先設定的規(guī)則。這種時代變遷對法治國理念的挑戰(zhàn)乃是結構性的，它促發(fā)的是對法治國模式本身之適當性的思考。 三、從形式法治國到實質法治國 到此為止，我們關注的只是確保有法律。通過法律的存在本身，保證秩序的安定。但是，歷史和邏輯都促使人們?nèi)ニ伎?，如果法律本身出問題該怎么辦？這種追問至少會導致兩個方面的結果。第一，需要一套關于法律內(nèi)容之優(yōu)劣的實體標準，借以評判法律的品質。這就意味著，法律的權威不能只建立在實定法體系中的立法機關身上，而需要更堅實的道德正當性。當前，這些標準通常都規(guī)定在憲法當中。在制度層面，這意味著，立法機關不再是最高權威。第二，既然法律本身需要評價，就需要進行評價的機關。當前，大部分國家都是通過獨立于立法和行政機關的第三方來完成這個任務，它們或者是普通法院，或者是專門法院。至少在法律品質的問題上，這個機關成為高于立法機關的權威。至此，依據(jù)憲法對法律進行審查的機制已經(jīng)浮出水面。 籠統(tǒng)地說，在西方國家，法律的實體正當性最終歸結為對個人平等與自由的保障。這在現(xiàn)實中至少又會引發(fā)兩個結果。第一，若平等的自由個人放任發(fā)展，出現(xiàn)的秩序經(jīng)常并不符合正義標準。無論什么原因，在自由發(fā)展導致的窮富分化格局中，平等與自由的承諾對窮人來說，只能是紙面的權利，而無法成為事實的狀態(tài)。此時，通常主要是國家，要為這些人提供能夠確?；救诵宰饑赖纳畋Ｕ?。在現(xiàn)實中，便表現(xiàn)為失業(yè)救濟、養(yǎng)老保險、最低生活保障等一系列社會保障機制。因此，隨著形式法治國向實質法治國的轉向，便必然伴隨著法治國向社會法治國的轉型。第二，這也是上述結果的延伸。在自由發(fā)展而導致的強弱分化格局中，自由的威脅經(jīng)常并非來自于國家，而是在社會中占據(jù)強勢地位的個人或群體。在這種情況下，面對法律地位相同，而事實強弱有別的公民，國家要為弱者提供必要的保護。然而，棘手的問題在于，國家履行其保護義務的方式乃是對強者權利的限制。放在具體的法律語境中，這又是需要法律人絞盡腦汁進行論證的問題。 從形式法治國到實質法治國的過渡，體現(xiàn)出人類對理想生活的內(nèi)在向往。平等與自由的確是美妙的目標，但歷史與經(jīng)驗表明，這個目標只能無限接近，卻無法一勞永逸地到達。 四、法治國理念在世界范圍的推廣 實質法治國是否可以作為適于全球的模式呢？在回答這個問題之前，至少要明確一點。那就是，實質法治國不僅僅是一個法律技術層面的制度安排，她背后還有一套價值理念作為支撐。而完備意義上的法治國，應該是制度與理念的結合體。對于把法治國作為法律現(xiàn)代化之目標的國家來說，談到借鑒和移植，就需要同時考慮制度和理念兩個層面。 在理念層面，法治國的支撐乃是對個人平等和自由的尊重和保障。后發(fā)國家在借鑒這種理念時，經(jīng)常陷于一種爭論當中。人們總是問，個人的平等和自由到底是不是普適的價值？這背后的意思似乎是說，如果是普適價值，就加以借鑒；否則，就走有自己特色的道路。這樣的設問實際沒有抓住問題的要點。普適與否，不是可以論證的問題。在西方國家，這些價值的確立，也是歷史和文化沉淀而成的產(chǎn)物。對后發(fā)國家來說，對這些價值接受與否，是個認同問題。人們經(jīng)常把平等和自由與不平等和不自由并列放在一起。如果不接受個人平等和自由的價值，難道要把個人的不平等和不自由作為值得遵奉的理念嗎？如果這樣去論證，平等和自由當然是不容置疑，因為其反面乃是荒謬和讓人無法容忍的結果。 然而，西方文化在確立個人的平等和自由時，其對立面乃是國家。也就是說，他們最終把個人的發(fā)展作為最高價值，國家只是工具，并無本身需要實現(xiàn)的使命。在這樣的語境下，或許才能更容易看到法治國理念在別國移植的困難。在這里，可以區(qū)分出兩類國家。一類乃是如前所述的國家，它只是一套中性的機制，旨在為個人的平等和自由提供環(huán)境。另一類國家則肩負歷史使命，要奔向一個明確的目標，實現(xiàn)生活中的真理。這兩類國家對自身角色的認定，都是各自國情使然，而成為一種文化沉淀。在互相借鑒時，關鍵要看到這種認識的差別產(chǎn)生的困難。 就制度而言，必須承認，某些機制乃是法治國模式必不可少的要素。不