證券其它相關(guān)論文-論私募發(fā)行中的證券監(jiān)管論文關(guān)鍵詞：私募發(fā)行證券監(jiān)管論文摘要：我國現(xiàn)行證券法中明確出現(xiàn)了“非公開發(fā)行”的字樣，表明私募發(fā)行作為證券發(fā)行方式的一種已經(jīng)得到我國法律的承認(rèn)。闡述了證券私募發(fā)行制度也在逐步確立完善要發(fā)揮私募發(fā)行的優(yōu)勢構(gòu)建更加完善的證券市場，就要對私募發(fā)行進(jìn)行監(jiān)管。1概述證券發(fā)行，根據(jù)發(fā)行對象的不同，分為公開發(fā)行與私募發(fā)行。其中，私募發(fā)行是指針對特定對象采取特定方式，接受特定規(guī)范的證券發(fā)行方式。所謂“特定對象”是指：第一，個人投資者例如公司老股東或發(fā)行人自己的員工。第二，機(jī)構(gòu)投資者如大的金融機(jī)構(gòu)或與發(fā)行人有密切往來的企業(yè)等?！疤囟ǚ绞健笔侵竷煞N方式：一是股東配股又稱股東分?jǐn)偧垂煞莨景垂善泵嬷迪蛟泄蓶|分配該公司的新股認(rèn)購權(quán)動員股東認(rèn)購這種新股發(fā)行價格往往低于市場價格，事實上成為對股東的一種優(yōu)待一般股東都樂于認(rèn)購二是私人配股義稱第三者分?jǐn)偧垂煞莨緦⑿鹿善狈质劢o股東以外的本公司職工、往來客戶等與公司有特殊關(guān)系的第三者“特定規(guī)范”是指私募發(fā)行須依照的不同于一般公開發(fā)行的法律規(guī)范。與公開發(fā)行相比私募發(fā)行有以下特點(diǎn)：一是無須經(jīng)過核準(zhǔn)或登記只要其滿足一定的條件即可發(fā)行：二是發(fā)行人的信息披露義務(wù)也相對公開發(fā)行的發(fā)行人大大減輕：三是私募發(fā)行也即非公開發(fā)行不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式。在我國證券市場不是很成熟的現(xiàn)狀下私募發(fā)行中存在很多問題如發(fā)行人的法定義務(wù)不夠明確私募發(fā)行的股票流動性不強(qiáng)發(fā)行人利用私募發(fā)行的“外殼”逃避信息公開披露義務(wù)并演變成變相的公開發(fā)行投資人資格偏寬等為了解決這些問題規(guī)范證券私募發(fā)行制度有必要對私募發(fā)行進(jìn)行監(jiān)管。所謂證券監(jiān)，是指證券主管機(jī)關(guān)依法對證券的發(fā)行、交易等活動和參與證券市場活動的主題實施監(jiān)督和管理以維護(hù)證券市場秩序并保障其合法運(yùn)行為目的的行為總和?？傮w而言證券主管機(jī)關(guān)對私募發(fā)行的監(jiān)管要比對公開發(fā)行寬松的多這從上述私募發(fā)行的特點(diǎn)就可以看到對于公開發(fā)行所要求的發(fā)行核準(zhǔn)、注冊以及嚴(yán)格的信息披露對私募發(fā)行而言都是不必要的但是在某些方面對私募發(fā)行的監(jiān)管要比公開發(fā)行嚴(yán)格例如規(guī)定了嚴(yán)格的私募發(fā)行限制轉(zhuǎn)售制度私募發(fā)行的投資者在一定期限內(nèi)不允許轉(zhuǎn)讓其持有的私募發(fā)行證券又如各國的私募發(fā)行監(jiān)管立法中對于發(fā)行對象在資格、人數(shù)方面也做出了不同程度的限制性規(guī)定但是公開發(fā)行中卻沒有投資者最高人數(shù)的限制更是普通的投資者都可以我國法律中亦是如此。2我國私募發(fā)行的現(xiàn)行監(jiān)管制度我國私募發(fā)行的現(xiàn)行監(jiān)管制度具體可分為事前監(jiān)管、事中監(jiān)管以及事后監(jiān)管。21事前監(jiān)管所謂事前監(jiān)管其實就是私募發(fā)行的準(zhǔn)入機(jī)制也即審核機(jī)制公開發(fā)行證券的審核機(jī)制有注冊制和審核制之分我國現(xiàn)行證券法規(guī)定的也是核準(zhǔn)制而對于私募發(fā)行而言各國普遍采取的注冊豁免的準(zhǔn)入制度給予發(fā)行人較大的自由，最大限度的降低交易成本就是在私募發(fā)行制度較為完善的美國注冊豁免制度也是美國證券私募發(fā)行制度的核心和本源，在美國，發(fā)行人在進(jìn)行符合相關(guān)規(guī)定的私募發(fā)行之前不必向美國證券交易委員會進(jìn)行注冊，也無須履行登記所必須的信息披露義務(wù)但是作為豁免注冊的代價發(fā)行人需要承擔(dān)對自己的發(fā)行符合私募發(fā)行條件的舉證責(zé)任而且在美國證監(jiān)會頒布的有關(guān)條例中規(guī)定!發(fā)行人在私募發(fā)行的過程中應(yīng)履行通知報告義務(wù)將此作為私募發(fā)行豁免注冊的前置條件若發(fā)行人未履行此義務(wù)則不得享有注冊豁免筆者認(rèn)為我國在將來完善私募發(fā)行制度的過程中應(yīng)該參考美國的做法在放松私募發(fā)行的準(zhǔn)入條件的同時也應(yīng)該對發(fā)行人的義務(wù)加以明確的規(guī)定。22事中監(jiān)管對私募發(fā)行的事中監(jiān)管主要體現(xiàn)在對發(fā)行主體的監(jiān)管，對投資者資格及人數(shù)的監(jiān)管對發(fā)行方式的監(jiān)管對發(fā)行信息披露的監(jiān)管等方面。首先我國現(xiàn)行證券法中未對私募發(fā)行的主體加以明確規(guī)定學(xué)理上一般認(rèn)為是公司而且多半是股份有限公司但在美國的有關(guān)證券法律中規(guī)定的發(fā)行人幾乎包括了所有的商事主體，如個人、股份有限公司、合伙組織、協(xié)會、股份兩合公司、信托組織等可見美國法律中私募發(fā)行的主體范圍是相當(dāng)寬泛的當(dāng)然這也與其有較為成熟的證券市場有關(guān)。其次對于投資者資格，從私募發(fā)行的概念就可以看出主要是個人投資者和機(jī)構(gòu)投資者而對于投資者人數(shù)，我國法律中并未正面規(guī)定只是在證券法第10條中說到“向特定對象發(fā)行證券累計超過200人的”屬于公開發(fā)行換一個角度來說就是指發(fā)行人數(shù)在200人以下對象特定的就是私募發(fā)行但是立法規(guī)定也就到此為止，再沒有對例如累計的期間、特定對象的范圍加以具體規(guī)定以上的私募發(fā)行對象也是學(xué)者們結(jié)合金融實踐經(jīng)驗歸納得出從而造成了實踐中一些發(fā)行人利用私募發(fā)行的名義逃避信息公開披露等法定義務(wù)逃避主管機(jī)關(guān)的監(jiān)管并且將私募發(fā)行演變成變相的公開發(fā)行導(dǎo)致社會公眾利益得不到保護(hù)相比之下美國證券法律對投資者資格和人數(shù)的規(guī)定則較為詳細(xì)具體也即監(jiān)管較嚴(yán)格這一點(diǎn)是值得我國立法借鑒的。第三對證券私募發(fā)行方式的監(jiān)管我國現(xiàn)行證券法中僅有如下規(guī)定：“非公開發(fā)行證券不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式”這其實是從反面對私募發(fā)行的發(fā)行方式作了一個禁止性規(guī)定排除一些不允的方式但是是否暗指除此之外的發(fā)行方式都是允許的呢，法律沒有明確說明，不僅如此就算是有此規(guī)定法律也沒有對何為“公開勸誘”、“變相公開”予以進(jìn)一步的解釋相似的美國的證券私募發(fā)行也不允許采取公開廣告或類似的方式美國證監(jiān)會D條例規(guī)則502(c)對什么是公開廣告或一般要約做了具體規(guī)定其包括但不限于：在報紙、雜志或其他類似媒體上登載廣告、文章、通知或其他傳播形式；或者在電視或電臺上進(jìn)行廣播：或者以一般性勸誘或公開廣告的方式邀請出席高級研討會或會議同樣我國可以在立法中借鑒美國的做法對私募發(fā)行方式加以稍嚴(yán)的監(jiān)管。第四對證券私募發(fā)行的信息披露的監(jiān)管我國現(xiàn)行證券法中并沒有明確規(guī)定。實際上私募發(fā)行的發(fā)行人通常享有信息披露監(jiān)管豁免權(quán)這正是私募發(fā)行與公開發(fā)行的顯著區(qū)別之一但是在證券市場發(fā)達(dá)的美國私募發(fā)行的投資者被分為兩類，特許投資者和非特許投資者如果發(fā)行對象屬于前者則發(fā)行人可自愿決定是否進(jìn)行信息披露：如果發(fā)行對象中還有后者，則發(fā)行人必須在出售前的一個合理時間內(nèi)向前述非特許投資者提供法定信息，這時，發(fā)行人負(fù)有的是強(qiáng)制信息披露義務(wù)。筆者認(rèn)為在我國對私募發(fā)行制度的完善過程中應(yīng)該加大對發(fā)行人的信息披露監(jiān)管力度，適當(dāng)規(guī)定其信息披露義務(wù)以保障投資者的利益及確保對私募發(fā)行的規(guī)范。23事后監(jiān)管對證券私募發(fā)行的事后監(jiān)管即私募發(fā)行的有關(guān)法律責(zé)任主要是指發(fā)行人的法律責(zé)任在實踐中較為常見的，也正如前述對私募發(fā)行的事中監(jiān)管中所提及的，是發(fā)行人向特定對象的發(fā)行最后變成了變相公開發(fā)行對此我國現(xiàn)行證券法中有如下規(guī)定：“未經(jīng)法定機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，擅自公開或者變相公開發(fā)行證券的責(zé)令停止發(fā)行退還所募資金金額1以上5以下的罰款：對擅自公開或者變相公開發(fā)行證券設(shè)立的公司由依法履行監(jiān)督管理職責(zé)的機(jī)構(gòu)或者部門會同縣級以上地方人民政府予以取締”此條對變相公開發(fā)行的發(fā)行人的法律責(zé)任的規(guī)定較為詳細(xì)但主要是行政責(zé)任責(zé)任方式較單一，若能補(bǔ)充民事責(zé)任、刑事責(zé)任就更好了而且還應(yīng)該考慮到私募發(fā)行中可能引起的其他法律責(zé)任問題并加