證券其它相關(guān)論文-證券民事賠償制度及其形式初探內(nèi)容摘要：從程序法和實體法兩個方面規(guī)范和完善證券市場的民事賠償機制已刻不容緩。投資者集團(tuán)訴訟和股東代表訴訟這兩種民事賠償制度是保護(hù)中小投資者利益的最有效的法律手段、也是最后的救濟手段。然而，它存在以下矛盾之處，即股民集團(tuán)訴訟程序法上的可操作性和缺乏實用性的矛盾；股東代表訴訟普遍的實用性和缺乏操作程序的矛盾。因此，從程序法和實體法兩個方面對現(xiàn)有法律框架進(jìn)行整合和完善已是規(guī)范我國證券市場、維護(hù)市場經(jīng)濟秩序、保護(hù)中小投資者利益的關(guān)鍵所在。關(guān)鍵詞：民事賠償、集團(tuán)訴訟、代表訴訟一、證券市場民事賠償制度及其訴訟形式（一）證券市場民事賠償制度的特點及其必要性所謂證券市場民事賠償制度，是指上市公司投資者的財產(chǎn)權(quán)受到不法行為的侵害后，依法要求加害人予以賠償?shù)闹贫?。?dāng)投資者要求賠償?shù)恼埱笠栽V訟形式訴至人民法院時，則這種訴訟構(gòu)成了證券市場特有的民事訴訟賠償機制。證券市場的民事訴訟賠償機制有其不同于一般民事訴訟的特點：第一，從投資者訴訟的愿望而言，它表現(xiàn)為一種給付之訴，即要求加害人對自己所受的損失給予一定金額的賠償。它不同于一般的民事或經(jīng)濟行為，這是由投資者是通過證券市場而參與經(jīng)濟活動的特性所決定的。第二，主張損害賠償權(quán)利的主體具有兩重性，即既是形式權(quán)利人，又是實質(zhì)權(quán)利人。主張權(quán)利的當(dāng)事人主體既可以是為自己的利益（實質(zhì)權(quán)利人）而起訴，也可以是為公司的利益（形式權(quán)利人）而起訴。第三，受害人往往人數(shù)眾多，賠償金額巨大。有權(quán)利就必然有救濟。當(dāng)權(quán)利人的合法利益遭受不法侵害時，既要建立一種民事賠償?shù)木葷胧?，又要建立對不法行為人的懲戒措施。前者通常表現(xiàn)為民事訴訟賠償制度，后者則表現(xiàn)為行政處罰和刑事制裁。我國利用行政和刑事執(zhí)法手段維持證券市場秩序的做法已有十?dāng)?shù)個年頭，但這些執(zhí)法手段只是部分地抑制了違規(guī)、違法和犯罪行為，而投資者權(quán)益并未得到充分保障。這種重行/刑輕民的現(xiàn)象已嚴(yán)重阻礙了我國證券市場的健康發(fā)展，也大大傷害了投資者的投資熱情，在一個逐步走向成熟的市場經(jīng)濟體制下，這種現(xiàn)象顯得極不正常。民事訴訟賠償制度是保護(hù)中小投資者利益的最有效的法律手段、也是最后的救濟手段。然而，根據(jù)我國現(xiàn)有的法律制度，民事訴訟賠償制度在實體法上的不完備和程序法上的可操作性差，已使所謂“司法救濟手段”無法落到實處，成為一句空話；另一方面，長期以來證券市場的執(zhí)法者和司法機構(gòu)則習(xí)慣于以“市場風(fēng)險”和“投資者教育”作為穩(wěn)定社會的有效手段，卻偏廢了對違法違規(guī)者的有力懲處制裁和包括民事救濟手段等法律制度的立法和研究。因此，在現(xiàn)有法律框架范圍內(nèi)對有關(guān)民事訴訟賠償制度進(jìn)行修整和完善，通過法律賦予所有證券市場參與者以監(jiān)督權(quán)、民事賠償訴訟請求權(quán)等，并借鑒判例法國家的一些運用判例的合理做法，摒棄過度保守的觀念和拘泥現(xiàn)行法律成規(guī)的做法，推進(jìn)和創(chuàng)新投資者權(quán)益維護(hù)的法律制度，這在最終也將推進(jìn)中國證券市場乃至資本市場的發(fā)展。在證券市場中，行政機關(guān)的行政監(jiān)管、司法機關(guān)的刑事制裁和投資者的民事賠償機制三者應(yīng)當(dāng)是相輔相成，不可偏廢其一。（二）我國目前證券市場民事賠償制度的法律依據(jù)及其不足當(dāng)受害人向侵權(quán)行為人主張損害賠償權(quán)利時，必須有相應(yīng)的法律依據(jù)，這些依據(jù)分別體現(xiàn)在程序法和實體法兩個方面。1.程序法上的規(guī)定民事訴訟賠償制度在程序法上的操作制度主要體現(xiàn)于中華人民共和國民事訴訟法（以下簡稱民訴法）和最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見（以下簡稱若干意見）中。民訴法第18、19、20、21條規(guī)定了各級人民法院受理民事案件的范圍（級別管轄），第29條規(guī)定了因侵權(quán)行為提起的訴訟由侵權(quán)行為地或被告住所地人民法院受理（地域管轄），第53和54條規(guī)定了共同訴訟和代表人訴訟制度，第55條規(guī)定了代表人訴訟的公告、登記及判決效力，第108條規(guī)定了起訴的條件，第112條規(guī)定了法院立案的時間和程序；若干意見第5964條是對民訴法第54、55條的進(jìn)一步解釋，例如在這些條款里規(guī)定了人數(shù)眾多是指10人以上，根據(jù)當(dāng)事人一方人數(shù)眾多在起訴時是否確定，規(guī)定了如何推選代表人，對人數(shù)不確定的應(yīng)如何公告及公告期限，向法院登記的當(dāng)事人必須對有關(guān)法律關(guān)系及損害事實提供證據(jù)，未參加登記的權(quán)利人在訴訟時效內(nèi)如何行使訴訟權(quán)利力等。2.實體法上的規(guī)定涉及投資者民事侵權(quán)賠償之訴，可以適用的實體法有中華人民共和國民法通則、中華人民共和國公司法、中華人民共和國證券法等。民法通則第106和117條規(guī)定了侵權(quán)民事責(zé)任的一般歸責(zé)原則；第131、132條規(guī)定了民事責(zé)任的分擔(dān)原則；第134條規(guī)定了承擔(dān)民事責(zé)任的主要方式；第135和137條規(guī)定了請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時效為兩年。公司法第63和118條規(guī)定了公司董、監(jiān)事、經(jīng)理在執(zhí)行公司職務(wù)時因違法致公司損害的，應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任；第214條規(guī)定董事、經(jīng)理違法以公司資產(chǎn)為股東或其他人提供債務(wù)擔(dān)保的，應(yīng)依法承擔(dān)民事賠償責(zé)任。證券法中將侵權(quán)行為規(guī)定為發(fā)行欺詐，內(nèi)幕交易，操縱市場，虛假記載、誤導(dǎo)性陳述、重大遺漏，欺詐客戶等五類，其中，第18、175條規(guī)定了發(fā)行欺詐的民事責(zé)任；第5、67、68、69條等相關(guān)法條規(guī)定了內(nèi)幕交易的民事責(zé)任；第5、71、184條等相關(guān)法條規(guī)定了操縱市場的民事責(zé)任；第63、177、202條規(guī)定了虛假陳述、誤導(dǎo)性陳述、重大遺漏的賠償責(zé)任；第42條規(guī)定了由歸入權(quán)產(chǎn)生的賠償責(zé)任。從以上可以看出，我國關(guān)于證券市場民事賠償及責(zé)任制度的立法體系已基本具備，并已體系化，民法通則是關(guān)于民事賠償?shù)囊话阍瓌t和規(guī)定；公司法是關(guān)于公司的經(jīng)營者給公司造成損害時，必須向公司和股東承擔(dān)民事賠償責(zé)任；證券法則規(guī)定了上市公司、上市公司的經(jīng)營者、有關(guān)的中介機構(gòu)、其他侵害人（例如黑莊、侵占上市公司資產(chǎn)的大股東等）因侵權(quán)給公司或投資者造成損害時，必須向公司或投資者承擔(dān)民事賠償責(zé)任。三個法律層層遞進(jìn)了現(xiàn)代公司商事法律活動中，各個市場參與主體在民事賠償制度中的當(dāng)事人主體資格及責(zé)任事由。3.不足之處由于我國證券市場的發(fā)展有其特殊性，在短短的十?dāng)?shù)年中，走過了發(fā)達(dá)資本主義國家過去幾十年甚至上百年的歷程，故在一方面造就了新型糾紛、案例層出不窮，另一方面也顯現(xiàn)出立法和研究的相對滯后。因此，有關(guān)涉及證券市場民事賠償糾紛的案件，除程序法上尚相對有法可依外，實體法上的一些基本問題并沒有具體詳盡的規(guī)定，一旦涉及訴訟，對法院和有關(guān)當(dāng)事人而言，將會無所適從。日前，最高人民法院通知暫不受理證券市場民事賠償案件，這個“暫”字從程序法上是沒有依據(jù)的，但從我國證券市場民事賠償?shù)膶嶓w法的角度，應(yīng)是可以理解的，在目前形勢下，盡快出臺公司法和證券法有關(guān)民事責(zé)任的司法解釋顯得極為必要和迫切。從實體法的角度值得研究、需要規(guī)定的內(nèi)容很多。例如，侵權(quán)行為的性質(zhì)是一般侵權(quán)行為，還是特殊侵權(quán)行為？與此相關(guān)，侵權(quán)人承擔(dān)的民事責(zé)任是過錯責(zé)任，還是無過錯責(zé)任？這些過錯責(zé)任是法定，還是推定？在舉證責(zé)任方面，是由原告負(fù)主要舉證責(zé)任，還是由被告負(fù)主要舉證責(zé)任？如果要求被告舉證，是否應(yīng)當(dāng)賦予其免責(zé)抗辯權(quán)？對于侵權(quán)行為與損害結(jié)果是必須證明具有必然因果關(guān)系，還是象銀廣夏案中的原告那樣只需推定證明上市公司虛假的信息披露與股價暴漲及違法行為被揭露、被制裁后股價暴跌之間具有一致性即可？違法者所要承擔(dān)的賠償責(zé)任范圍應(yīng)以公司或所有投資者遭受的損失總額為限，還是應(yīng)加上懲罰性的賠償部分？投資者所受的損失如何計算、如何認(rèn)定、確定的標(biāo)準(zhǔn)是什么？等等。在程序法方面，雖然民訴法第54、55條以及若干意見的相關(guān)條款對共同訴訟和代表人訴訟制度有全面的規(guī)定，但它與美國等國家所通行的集團(tuán)訴訟之間還有較大不同。最大的不同之處在于：集團(tuán)訴訟的判決具有擴張力，效力及于遭受相同侵害的全體受害人；而我國的代表人訴訟的判決只對參加登記的受害人有效，在訴訟時效期間內(nèi)未登記權(quán)利的，則不適用判決結(jié)果。這就使訴訟標(biāo)的額、民事賠償?shù)耐亓蛯η謾?quán)行為的警示作用大大受到削弱。另外，對于原告預(yù)交的訴訟費用是否可以申請減免，是否可以將此類案件定性為非財產(chǎn)案件而收取固定的訴訟費用，或區(qū)分案件的共益權(quán)、自益權(quán)性質(zhì)區(qū)分收費標(biāo)準(zhǔn)與方式等等，都必須加以明確規(guī)定的。（三）證券市場民事賠償制度的主要訴訟形式證券市場民事賠償制度的主要訴訟形式有兩種，即投資者集團(tuán)訴訟制度和股東代表訴訟制度。這里，須指出的是我國目前尚沒有真正確立起集團(tuán)訴訟這個概念，在有關(guān)的法律條款里，還只有共同訴訟和代表人訴訟這兩個名詞，但我國目前所發(fā)生的諸如億安科技案、銀廣夏案實質(zhì)已具備了集團(tuán)訴訟的特征，故我們將此類案件直接稱呼為投資者集團(tuán)訴訟。投資者集團(tuán)訴訟和股東代表訴訟是證券市場特有的兩種不同性質(zhì)的訴訟制度。在美國，法律賦予了投資者兩項重要的訴訟權(quán)利：投資者集團(tuán)訴訟和股東代表訴訟。美國規(guī)范這兩種訴訟制度的法律文件主要有1933年證券法、1934年證券交易法、聯(lián)邦民事訴訟法、以及1995年私人證券訴訟修改法、1998年證券訴訟統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)法。在美國，投資者集團(tuán)訴訟一般都由專業(yè)的訴訟律師牽頭召集，從開始策劃到訴訟結(jié)束，律師幾乎全程包攬，甚至代墊案件受理費，投資者從簽署全權(quán)委托代理協(xié)議至案件結(jié)束幾乎不用操任何心。如果勝訴，只要從獲得賠償?shù)慕痤~中支付一定的代理費用，如果敗訴，則可能會在代理協(xié)議中有免交代理費的條款。因此，投資者集團(tuán)訴訟制度形成了對美國證券違法行為的一股強大的監(jiān)督力量，該制度已成為投資者權(quán)益保護(hù)的極其有效的法律制度。在我國，類似的億安科技案由中倫金通律師事務(wù)所的律師代理發(fā)起，頗具美國的投資者集團(tuán)訴訟，所不同的是，我國的代表人訴訟制度規(guī)定了受害人必須進(jìn)行權(quán)利登記，法院必須進(jìn)行權(quán)利登記的公告（當(dāng)人數(shù)不確定時），如果該案被受理并得到勝訴的判決，則判決效力只對那些進(jìn)行了權(quán)利登記的受害人有效。這樣的規(guī)定，使得訴訟標(biāo)的相當(dāng)有限，對違法者的懲戒作用大大削弱。而在美國，股價操縱案的違法者操縱股價的獲利被視為投資者所遭受的損失，此外，在此基礎(chǔ)上，還要對違法者處以巨額懲罰性賠償，幾乎可以令違法者傾家蕩產(chǎn)。這些都是我國的代表人訴訟所不能比擬的。同樣，在美國、日本等國家，人們運用和駕御股東代表訴訟制度的能力是相當(dāng)強的。美國有些律師專門瞄準(zhǔn)那些“有問題”的公司，收集公司經(jīng)營者侵權(quán)的證據(jù)，然后，勸導(dǎo)某個股東以其名義發(fā)起股東代表訴訟。如果我國建立股東代表訴訟制度，就可以使那些允許大股東隨意侵占公司資產(chǎn)的公司董事、監(jiān)事承擔(dān)返還公司資產(chǎn)的民事責(zé)任；同樣，那些因隨意擔(dān)保而使公司財產(chǎn)遭受損失的部分也可通過股東代表訴訟而令擔(dān)保決策者承擔(dān)賠償?shù)呢?zé)任；還有諸如公司被行政罰款或刑事罰金的損失，也是因為公司經(jīng)營者的違法、違規(guī)行為所致，公司財產(chǎn)的損失應(yīng)有違法違規(guī)的經(jīng)營者承擔(dān)。不僅如此，股東代表訴訟有時還可以與投資者集團(tuán)訴訟同時進(jìn)行，由于訴因是兩個，因而是屬于兩個不同的訴訟。在多數(shù)情況下，投資者集團(tuán)訴訟將成為股東代表訴訟的前置程序，而富有喜劇性的是，投資者集團(tuán)訴訟的原告（投資者），也可能成為股東代表訴訟的原告（股東），但前者是基于自益權(quán)產(chǎn)生的訴訟，而后者則是基于共益權(quán)產(chǎn)生的訴訟。例如，證券法第63條規(guī)定了負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理人員對侵犯投資者權(quán)益的行為與公司（發(fā)行人和承銷商）承擔(dān)連帶責(zé)任。這里的發(fā)行人（上市公司）和承銷商是承擔(dān)民事賠償?shù)牡谝回?zé)任人，董事等責(zé)任人員雖也是被告，但若投資者勝訴，其原告勝訴部分的利益往往是通過公司而非董事等責(zé)任人員實現(xiàn)的，因此，董事等責(zé)任人員實際上變成了陪襯而已。然而，作為虛擬侵權(quán)主體的“公司”，其侵權(quán)行為并非由公司所為、而是由董事等責(zé)任人員實施的，因此，對于公司向投資者支付賠償?shù)牟糠郑竟蓶|就可以通過股東代表訴訟，向負(fù)有侵權(quán)責(zé)任的公司經(jīng)營者和監(jiān)督者進(jìn)行追償。如果沒有這種追償制度，將使“投資者”和“股東”產(chǎn)生法律意義上的竟合，限于自己告自己的尷尬境地。為了避免這種尷尬，有效的辦法是，當(dāng)投資者通過集團(tuán)訴訟或個人訴訟獲得勝訴賠償后，如果損失是通過上市公司向投資者賠償?shù)?，則公司有權(quán)利向負(fù)有責(zé)任的董、監(jiān)事追償，如果公司拒絕或怠于追償，則符合一定條件的公司股東可以以自己的名義，向法院起訴，對公司（實質(zhì)為全體股東）所受的損失向侵權(quán)行為人進(jìn)行追償，追回由公司“代付”的損失。只有將投資者集團(tuán)訴訟和股東代表訴訟相結(jié)合，才能從源頭堵截證券市場的侵權(quán)行為、違法行為，并使上市公司遭受的財產(chǎn)損失最小化，也才能理順上市公司和投資者之間的關(guān)系。如因操縱市場、虛假信息披露致投資者權(quán)益受損的億安科技案、銀廣夏案中，若上市公司被提起投資者集團(tuán)訴訟而被法院判令承擔(dān)賠償損失的、或上市公司因違法犯罪而