民主制度論文-基層行政權(quán)與社區(qū)自治權(quán)：沖突與變革一、引子國(guó)家公權(quán)力(power)與公民私權(quán)利（right）關(guān)系如何定位，政治國(guó)家與市民社會(huì)的界限如何確定，不僅是一個(gè)理論問題，更是實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)的問題。國(guó)家公權(quán)力的產(chǎn)生和運(yùn)作應(yīng)該在法律框架下進(jìn)行，法無明文規(guī)定即禁止。公民私權(quán)利不僅包括法律權(quán)利，還包括道德權(quán)利，法無明文禁止即自由。以政府為代表的國(guó)家公權(quán)力行使，應(yīng)該在多大程度和范圍上對(duì)國(guó)家、社會(huì)生活進(jìn)行干預(yù)？并且對(duì)于干預(yù)能否提供救濟(jì)，特別是司法救濟(jì)，下面這個(gè)案例引發(fā)我們對(duì)新形勢(shì)下，特別是對(duì)“入世”以后政府職能如何轉(zhuǎn)變以及相關(guān)問題的法律思考。二、案情介紹冉某是下崗職工，2000年參加4月參加某區(qū)人事局、民政局聯(lián)合組織的社區(qū)干部招聘考試，被錄取，并被聘為社區(qū)事業(yè)干部。7月，冉某以社區(qū)干部身份被選任為某居委會(huì)副主任。初期，冉某工作積極，表現(xiàn)良好。后因工作方法不當(dāng)，自8月份起，不斷有居民向有關(guān)部門和領(lǐng)導(dǎo)反映冉某工作作風(fēng)不佳，群眾基礎(chǔ)差，尤其在處理殘疾人政策水平方面有偏差。11月9日，該居委會(huì)所在的街道辦事處在主任辦公會(huì)上宣布：同意民政科意見，不再聘任冉某為社區(qū)干部，并向居委會(huì)公布決定。11月20日，口頭通知冉某不被聘任為社區(qū)干部，月工資只發(fā)400元，同時(shí)建議居委會(huì)給冉某3-6個(gè)月試用期。12月22日，該社區(qū)16名居民代表聯(lián)名向居委會(huì)提出罷免冉某的居委會(huì)副主任。居委會(huì)向辦事處提交了召開居民代表大會(huì)罷免冉某的書面報(bào)告。該居委會(huì)根據(jù)北京市居民委員會(huì)選舉辦法的罷免程序的有關(guān)規(guī)定，召開了居民代表大會(huì)，與會(huì)人員人數(shù)達(dá)到法定要求。由于冉某干擾，會(huì)議僅形成口頭罷免意見，未投票表決。事后，冉某多次向區(qū)委、區(qū)政府信訪部門反映。2001年1月12日，區(qū)政府信訪辦以電話方式委托該街道辦事處對(duì)此事復(fù)查。辦事處專門成立復(fù)查工作組，該工作組采取走訪以及會(huì)議形式，一致同意罷免冉某副主任職務(wù)。辦事處于2001年2月12日向區(qū)信訪辦作出復(fù)查意見，內(nèi)容為：2000年12月25日某居民會(huì)議的罷免程序基本符合選舉辦法的規(guī)定，事實(shí)清楚，應(yīng)維持原罷免決定。冉某收到信訪辦轉(zhuǎn)交的復(fù)查意見后，3月向區(qū)政府提出行政復(fù)議申請(qǐng)。區(qū)政府受理后，認(rèn)為辦事處作出的復(fù)查報(bào)告決定屬于具體行政行為，并認(rèn)為辦事處作出的維持第一次罷免決議的認(rèn)定有誤。因此，于2001年6月4日作出復(fù)議決定，撤銷辦事處的復(fù)查決定，責(zé)令被告重新作出；對(duì)申請(qǐng)人提出恢復(fù)社區(qū)干部身份及賠償工資損失的請(qǐng)求，不屬復(fù)議范圍，不予受理。街道辦事處于2001年6月18日重新作出決定，認(rèn)為第一次罷免決議體現(xiàn)民意，第二次居民會(huì)議是依法作出，罷免冉某副主任職務(wù)理由充分，事實(shí)清楚、程序合法，結(jié)果有效。冉某對(duì)街道辦事處信訪答復(fù)意見不服，向法院提起行政訴訟。三、分歧意見對(duì)于本案的審理，存在兩種不同意見。一種意見認(rèn)為，被告作出的決定是依據(jù)選舉辦法作出的罷免決議所進(jìn)行的復(fù)查結(jié)論，屬于不可訴行政行為。因?yàn)榱T免權(quán)是一種政治權(quán)利，并且居民委員會(huì)屬于群眾自治性組織，享有自治權(quán)。根據(jù)行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定，自治權(quán)利和政治權(quán)利不屬于行政訴訟受案范圍。另一種意見認(rèn)為，復(fù)查報(bào)告是對(duì)公民行使政治權(quán)利的一種監(jiān)督，是一種具體行政行為。應(yīng)審查復(fù)查報(bào)告所涉及的罷免程序是否合法，不審查實(shí)體內(nèi)容。只對(duì)行政行為審查，不審查政治權(quán)利。如果被告處理時(shí)未盡嚴(yán)格審查職責(zé)，法院可作出撤銷判決。四、法理分析對(duì)于這個(gè)案件處理，根據(jù)目前我國(guó)行政訴訟法等有關(guān)法律規(guī)定，第一種觀點(diǎn)符合法律要求，但從中國(guó)行政訴訟制度發(fā)展，特別是中國(guó)加入WTO以后，司法審查的范圍適度擴(kuò)展角度看，第二種觀點(diǎn)也不乏合理之處。這直接導(dǎo)源于改革開放以后，出現(xiàn)的國(guó)家與社會(huì)、政府與社會(huì)、公權(quán)力與私權(quán)利關(guān)系變化的大背景。（一）基層行政權(quán)與社區(qū)自治權(quán)關(guān)系首先，從宏觀上而言，基層行政權(quán)與社區(qū)自治權(quán)關(guān)系，就是國(guó)家與社會(huì)之間的關(guān)系。而國(guó)家與社會(huì)的關(guān)系，看似簡(jiǎn)單，實(shí)則復(fù)雜。根據(jù)馬克思主義理論，先有社會(huì)，后有國(guó)家。在國(guó)家產(chǎn)生之前就已經(jīng)存在原始社會(huì)。國(guó)家是階級(jí)和私有制出現(xiàn)的必然產(chǎn)物。在西方資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期，也曾出現(xiàn)過社會(huì)契約論的理論詮釋國(guó)家與社會(huì)之間關(guān)系。國(guó)家與社會(huì)之間的有著相互依存，共同發(fā)展的關(guān)系。國(guó)家與社會(huì)之間體現(xiàn)了一種分權(quán)原則。國(guó)家行使公權(quán)力，社會(huì)行使私權(quán)利。當(dāng)然，在有些情況下，國(guó)家也可以把部分公權(quán)力授予社會(huì)行使。但不能因此斷言社會(huì)變成國(guó)家一部分。在現(xiàn)代，隨著民主法治、觀念不斷提高，社會(huì)的力量也在不斷壯大。特別是隨著全球化不斷推進(jìn)，國(guó)家受到越來越多的限制，國(guó)家權(quán)力也在發(fā)生轉(zhuǎn)移。其中有的權(quán)力就是向下轉(zhuǎn)移給基層社會(huì)組織，如社區(qū)。從理論上而言，社區(qū)是社會(huì)的重要組成部分和表現(xiàn)形式。其次，從中觀層面而言，作為國(guó)家重要組成之一的政府與社會(huì)之間關(guān)系也處于不斷變革之中。改革開放前，中國(guó)社會(huì)的模式是強(qiáng)政府和弱社會(huì)相結(jié)合的模式，在這一模式下，政府力量很強(qiáng)，職能范圍很廣，政府的活動(dòng)和控制幾乎深人到社會(huì)生活的各個(gè)方面，以至嚴(yán)重侵犯了個(gè)人的獨(dú)立自由權(quán)利；而社會(huì)力量卻很小。個(gè)人的獨(dú)立地位和自由權(quán)利非常缺乏，社會(huì)組織不夠發(fā)達(dá)，均處于依附于政府的地位，是政府控制個(gè)人和社會(huì)的手段，個(gè)人自覺的政治參與程度低，被動(dòng)的參與水平高。1社會(huì)力量太小，無法監(jiān)督和制約政府行為。1978年改革開放以來，伴隨國(guó)家經(jīng)濟(jì)體制和政治體制的逐步展開，政府走下“神壇”，簡(jiǎn)政放權(quán)，轉(zhuǎn)變政府職能，轉(zhuǎn)變過去包辦一切，事無巨細(xì)地由政府包辦，代之以為社會(huì)服務(wù)的現(xiàn)代國(guó)家宏觀干預(yù)和管理模式，建立精小的政府機(jī)構(gòu)。政府把本來不該管而應(yīng)由社會(huì)來管的事還給社會(huì)，從而更好地管好自己份內(nèi)該管的事。在建立小政府的同時(shí)，要極力地培育和擴(kuò)大社會(huì)權(quán)力，調(diào)動(dòng)各種社會(huì)力量的積極性，增強(qiáng)社會(huì)對(duì)政府權(quán)力的控制和監(jiān)督。在當(dāng)前中國(guó)政府和社會(huì)之間只能走“由不相適應(yīng)（前者過分膨脹，后者又先天發(fā)育不足），到較低水平的適應(yīng)（前者消腫，后者發(fā)育），再到共同提高的道路”。小政府并不意味著政府社會(huì)服務(wù)、社會(huì)責(zé)任范圍的縮小。小政府在國(guó)內(nèi)社會(huì)與國(guó)際社會(huì)中都要發(fā)揮“有為”和“無為”作用。在國(guó)內(nèi)，政府應(yīng)該處于相對(duì)“無為”狀態(tài)，相對(duì)“無為”不是不為，而是“有所為，有所不為”。一些應(yīng)該由社會(huì)來管的事情，要“有所不為”，如社會(huì)保障，社區(qū)服務(wù)就交由社會(huì)來管，由社會(huì)運(yùn)作，國(guó)家給社會(huì)劃定范圍，只要不違反法律規(guī)定，均可自主進(jìn)行。同時(shí)，國(guó)家在維護(hù)市場(chǎng)秩序，國(guó)家穩(wěn)定、安全，增進(jìn)人民福利方面要“有所為”。在國(guó)際上，政府應(yīng)該處于相對(duì)“有為”狀態(tài)，相對(duì)“有為”不是“無所不為”，而是“有所為，有所不為”。政府與社區(qū)之間的關(guān)系是政府與社會(huì)之間關(guān)系的具體化。在政府與社會(huì)的關(guān)系層面，中國(guó)走的是政府主導(dǎo)型的改革路徑，由政府推動(dòng)改革自上而下的有序進(jìn)行，經(jīng)歷了“大政府，小社會(huì)”到“小政府，大社會(huì)”的發(fā)展。眾所周知，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下，政府包辦一切事務(wù)，并且把很多應(yīng)該由社會(huì)管理的事務(wù)也攬于一身，這樣就導(dǎo)致政府出現(xiàn)規(guī)模大，權(quán)力大，機(jī)構(gòu)多，人員多的局面。規(guī)模大，權(quán)力大，政府把很多不該管的事務(wù)也由自己來管，出現(xiàn)該管的沒有管好，不該管的也沒有管好的結(jié)果。而社會(huì)權(quán)利的發(fā)展相對(duì)比較緩慢，力量單薄，難以對(duì)權(quán)力形成監(jiān)督。結(jié)果由于權(quán)力大，缺乏監(jiān)督，在轉(zhuǎn)軌過程中，為權(quán)力尋租創(chuàng)造條件。機(jī)構(gòu)多，人員多，政府不僅辦事效率低，而且財(cái)政負(fù)擔(dān)承重。雖然建國(guó)以后改革開放之前，經(jīng)歷了幾次精簡(jiǎn)機(jī)構(gòu)，但始終沒有走出“精簡(jiǎn)，膨脹；再精簡(jiǎn)，再膨脹”的惡性循環(huán)。改革開放以來，特別是九十年代以來，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，中國(guó)改革開放的力度不斷加大。特別是面對(duì)世界經(jīng)濟(jì)全球化浪潮，中國(guó)通過更廣更深的改革開放以積極的姿態(tài)融于其中。隨著市場(chǎng)化導(dǎo)向的經(jīng)濟(jì)改革，推動(dòng)了政企分開、政事分開以及與之相應(yīng)的政社分離、企社分離、事社分離。最后，從微觀層面而言，在公權(quán)力與私權(quán)利方面也是如此。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，行政權(quán)力是駕于一般公民權(quán)利之上的，行政權(quán)力支配一切。一般公民權(quán)利的行使和利益的實(shí)現(xiàn)受到行政權(quán)力的制約。而行政機(jī)關(guān)的公權(quán)力與公民的私權(quán)利之間關(guān)系類似于義務(wù)與權(quán)利的關(guān)系。如果說權(quán)利與義務(wù)是私法的核心問題，那么權(quán)利與權(quán)力是公法的核心問題。如果在設(shè)定行政權(quán)力時(shí)，只考慮行政管理的方面，而不兼顧公民利益的方面，那么這將引起公民利益受損害。行政權(quán)力擴(kuò)大則意味著公民權(quán)利的縮小。因此也就意味著該權(quán)力對(duì)體現(xiàn)同一利益權(quán)利的限制?！叭绻f權(quán)利是正值，那么義務(wù)是負(fù)值，權(quán)力相對(duì)于權(quán)利，一個(gè)是正值，那么另一個(gè)就是負(fù)值，它們正是一種此消彼長(zhǎng)關(guān)系?！眹?guó)家公權(quán)力和公民私權(quán)利是統(tǒng)一的，國(guó)家公權(quán)力來源于公民私權(quán)利，在根本上統(tǒng)一于公民私權(quán)利。公民私權(quán)利與國(guó)家公權(quán)力應(yīng)當(dāng)維持平衡。公民私權(quán)利必須是足以約束國(guó)家公權(quán)力，國(guó)家公權(quán)力必須是足以防止公民私權(quán)利的濫用。但在中國(guó)目前情況下，行政權(quán)力過于強(qiáng)大，而且仍在不斷地?cái)U(kuò)張和膨脹，此時(shí)只有培育和擴(kuò)充個(gè)人權(quán)利，才能形成對(duì)行政權(quán)力的制約?？傊?，社區(qū)發(fā)展是社會(huì)發(fā)展的必然趨勢(shì)。改革開放以來，隨著政府不斷轉(zhuǎn)變職能，下放權(quán)力，作為政府與社會(huì)之間聯(lián)系紐帶的單位制度也發(fā)生了重要變化。隨著社會(huì)保障制度的建立，單位不再承擔(dān)職工醫(yī)療、保險(xiǎn)、福利等諸多義務(wù)，這些逐步由社會(huì)分擔(dān)。（二）街道辦事處與居民委員會(huì)的法律地位為了推動(dòng)社會(huì)發(fā)展，轉(zhuǎn)變政府職能，精簡(jiǎn)機(jī)構(gòu)，國(guó)家先后制定并頒布了城市居民委員會(huì)組織法（1989年）和村民委員會(huì)組織法（1998年），以立法的形式確定了政府與居委會(huì)、村委會(huì)之間關(guān)系。政府通過下放權(quán)力，建立社區(qū)自治組織，并通過這一組織動(dòng)員社會(huì)參與進(jìn)行社會(huì)整合，形成“社區(qū)制”社會(huì)。2社區(qū)建設(shè)內(nèi)在地要求社區(qū)居民自治。社區(qū)成員通過自治組織，進(jìn)行自我管理、自我教育和自我服務(wù)，滿足政府和市場(chǎng)難以滿足的社會(huì)需要。但是堅(jiān)持社區(qū)建設(shè)中的自治導(dǎo)向，并非否認(rèn)和弱化政府的作用，相反，對(duì)政府的要求更高。政府在社區(qū)居民自治過程中，發(fā)揮著重要作用。社區(qū)自治是有限自治，主要是管理屬于自治范圍內(nèi)的事務(wù)。政府超越社會(huì)之上，擁有國(guó)家強(qiáng)制力和行政組織資源，主要是管理社區(qū)自治難以管理好的公共事務(wù)。因此，對(duì)于政府來說，要避免行政擴(kuò)張，避免利用超越社會(huì)之上的行政權(quán)力侵害和隨意干預(yù)社區(qū)自治權(quán)。社區(qū)建設(shè)的重要形式是居民委員會(huì)。根據(jù)我國(guó)憲法第一百一十一條以及城市居民委員會(huì)組織法第二條的規(guī)定，居民委員會(huì)是居民自我管理、自我教育、自我服務(wù)的基層群眾性自治組織。不設(shè)區(qū)的市、市轄區(qū)的人民政府或者它的派出機(jī)關(guān)對(duì)居民委員會(huì)的工作給予指導(dǎo)、支持和幫助。根據(jù)我國(guó)地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法的規(guī)定，街道辦事處是市轄區(qū)、不設(shè)區(qū)的市人民政府經(jīng)上一級(jí)人民政府批準(zhǔn)設(shè)立的派出機(jī)關(guān)。街道辦事處不是一級(jí)人民政府，但是，根據(jù)有關(guān)組織法的規(guī)定，實(shí)際上履行一級(jí)人民政府的職能，在街道管轄范圍內(nèi)對(duì)所有的行政事務(wù)享有組織和管理權(quán)，能以自己的名義作出行政行為，并且能對(duì)其行為后果承擔(dān)法律責(zé)任。顯然，街道辦事處行使的行政權(quán)力是國(guó)家權(quán)力的一個(gè)組成部分。街道辦事處直接與社區(qū)、居民打交道，是上一級(jí)人民政府聯(lián)系人民群眾的橋梁和紐帶。根據(jù)城市街道辦事處組織條例規(guī)定，街道辦事處的任務(wù)是辦理市、市轄區(qū)的人民政府有關(guān)居民工作的交辦事項(xiàng)，指導(dǎo)居民委員會(huì)的工作以及反映居民的意見和要求。居民委員會(huì)協(xié)助不設(shè)區(qū)的市、市轄區(qū)的人民政府或者它的派出機(jī)關(guān)開展工作。街道辦事處行使的是國(guó)家公權(quán)力，而居民委員會(huì)行使的是公民的私權(quán)利。前面已經(jīng)述及，在運(yùn)行過程中，公權(quán)力遵循法無明文規(guī)定即禁止的原則，換言之，要求國(guó)家行政機(jī)關(guān)及其派出機(jī)關(guān)依法行政，沒有法律規(guī)定不能行使權(quán)力。當(dāng)然，這個(gè)法律是廣義的法律。私權(quán)利遵循法無明文禁止即自由的原則。只要國(guó)家法律沒有明文禁止的，都是自由的。這是公權(quán)力與私權(quán)利之間關(guān)系界限。街道辦事處作為社區(qū)最基本的單元在社區(qū)行政管理中處于主導(dǎo)地位，行使領(lǐng)導(dǎo)、協(xié)調(diào)、監(jiān)督等職責(zé)。街道辦事處與居委會(huì)之間的權(quán)限、職責(zé)、關(guān)系應(yīng)該以法律規(guī)范的形式加以明確。從法律上而言，街道辦事處具有行政主體資格，能夠獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任。從機(jī)構(gòu)設(shè)置角度來看，街道辦事處原本只履行一部分行政管理職能，但在社區(qū)管理中，行政、執(zhí)法、街道經(jīng)濟(jì)發(fā)展等各項(xiàng)任務(wù)都下放到街道辦事處，使它從一級(jí)基層政權(quán)的派出機(jī)構(gòu)逐步演變?yōu)橐粋€(gè)集行政管理、社區(qū)管理與服務(wù)的綜合性機(jī)構(gòu)，是機(jī)關(guān)法人、事業(yè)法人和企業(yè)法人的統(tǒng)一體。因此，街道辦事處的行為并非都是具體行政行為。根據(jù)最高人民法院關(guān)于城市街道辦事處是否應(yīng)當(dāng)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)（年月日最高人民法院審判委員會(huì)第次會(huì)議通過）的規(guī)定，“街道辦事處開辦的企業(yè)具有法人資格的，街道辦事處只在收取管理費(fèi)范圍內(nèi)承擔(dān)民事責(zé)任；其開辦的企業(yè)不具有法人資格的，應(yīng)先由企業(yè)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，不足部分由街道辦事處在企業(yè)注冊(cè)資金范圍內(nèi)獨(dú)立承擔(dān)。街道辦事處財(cái)產(chǎn)不足以承擔(dān)時(shí)，不能由設(shè)立該街道辦事處的市或區(qū)人民政府承擔(dān)民事責(zé)任。街道辦事處進(jìn)行自身民事活動(dòng)產(chǎn)生糾紛的，應(yīng)當(dāng)獨(dú)自承擔(dān)民事責(zé)任?！币簿褪钦f，街道辦事處以平等主體的身份從事民事活動(dòng)的，其行為是民事行為。因此而引起的糾紛是民事糾紛而非行政糾紛，提起的訴訟是民事訴訟而非行政訴訟。另外，根據(jù)司法部關(guān)于城市街道辦事處代行民間糾紛處理權(quán)的批復(fù)（年月日司發(fā)函號(hào)）的規(guī)定，城市街道辦事處負(fù)有指導(dǎo)人民調(diào)解委員會(huì)和指導(dǎo)調(diào)解民間糾紛的法定職責(zé)。街道辦事處是城市基層人民政府的派出機(jī)關(guān)，負(fù)有指導(dǎo)人民調(diào)解的職責(zé)，城市街道辦事處可以代基層人民政府處理民間糾紛。街道辦事處對(duì)特定的民事糾紛，如權(quán)屬糾紛、侵權(quán)糾紛和損害賠償糾紛等進(jìn)行處理，行使的是行政裁決權(quán)。街道辦事處也可以依法行使行政調(diào)解權(quán)。根據(jù)最高人民法院關(guān)于執(zhí)行（中華人民共和國(guó)行政訴訟法）若干問題的解釋（1999年11月）第一條第三款規(guī)定，調(diào)解行為以及法律規(guī)定的仲裁行為不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。（三）街道辦事處與居民委員會(huì)的權(quán)力界限前面已經(jīng)述及，以街道辦事處為代表的基層行政權(quán)與以社區(qū)自治權(quán)為代表的居民委員會(huì)在運(yùn)行中，兩者權(quán)力（權(quán)利）界限是一個(gè)必須予以明確和重視的問題。作為街道辦事處，其行使的是國(guó)家行政權(quán)