建設(shè)工程施工合同淺析隨著基礎(chǔ)設(shè)施投資增加，大量的工業(yè)和民用工程陸續(xù)開工建設(shè)，同時科技創(chuàng)新的迅速發(fā)展,使用功能高且多樣化。參加建設(shè)的單位及專業(yè)也越來越多,而且工期要求越來越短。還有不可擺脫的自然環(huán)境,現(xiàn)場條件及社會因素的影響。因此幾乎沒有不存在風(fēng)險因素的工程。建設(shè)工程是一項具有高風(fēng)險性的行業(yè)。由于工程項目建設(shè)關(guān)系的多元性、復(fù)雜性、多變性、履約周期長等特征及金額大、市場競爭激烈等構(gòu)成了工程建設(shè)合同的風(fēng)險性。在國內(nèi)外工程建設(shè)領(lǐng)域需要專業(yè)的律師為項目的建設(shè)方也就是我們通常說的業(yè)主，以及工程的承包方即施工企業(yè)提供專項的法律服務(wù)，需要律師慎重分析研究各種風(fēng)險因素,在簽訂合同中盡量規(guī)避不合理的風(fēng)險條款,在履行合同中發(fā)揮積極主動的作用，采取有效措施,防范和降低風(fēng)險的發(fā)生和避免不必要的損失。筆者在工程建設(shè)領(lǐng)域和法律服務(wù)過程中接觸了眾多針對合同條款的糾紛，通過作為一個工程建設(shè)者和作為一名法律人的不同視角，對工程建設(shè)過程和竣工決算方面爭議進行深入淺出的分析，希望對從事工程建設(shè)和提供工程法律服務(wù)的同行們提供一些參考?，F(xiàn)在國內(nèi)及上海市在工程建設(shè)領(lǐng)域一般采用由國家工商總局和建設(shè)部制定的建設(shè)工程施工合同示范文本（1999版）和由上海市建委和上海市工商局制定的上海市建設(shè)工程施工合同示范文本（2004版），具體采用何種版本由建設(shè)單位和工程承包單位協(xié)商確定，但由世界銀行和亞洲開發(fā)銀行的貸款項目，根據(jù)世界銀行和亞洲開發(fā)銀行的要求，工程建設(shè)合同需以國際咨詢工程師聯(lián)合會（FIDIC即菲迪克）編寫的施工合同條件為藍本，且部分歐美企業(yè)在境內(nèi)投資興建工業(yè)基礎(chǔ)設(shè)施一般亦要求采用其熟悉的歐美國家的合同版本或國際上通用的菲迪克施工合同條件，如果仔細研究上海市建設(shè)工程施工合同示范文本（2004版）中的工程師的權(quán)力、合同價格和支付等主要合同條款，大家不難發(fā)現(xiàn)這些合同條款均向菲迪克施工合同條件有不同程度的借鑒。下面就在工程合同履行過程中易產(chǎn)生的和筆者曾親自處理的一些問題談?wù)剛€人的看法。工程款的支付工程款的支付方式是工程合同談判的永恒主題，也是工程建設(shè)實施過程中甲乙雙方關(guān)注的焦點，在合同談判過程中雙方大多經(jīng)歷過該條款的拉鋸戰(zhàn)，雖然說工程款的支付方式和支付額度系合同談判中的商務(wù)條款，但隨著顧問單位法律意識和風(fēng)險防范意識的增強，在對工程款支付條款進行磋商的過程中，顧問單位一般亦會征求律師的意見，希望律師提供富有建設(shè)性的意見和建議。筆者在多年的工程管理過程中接觸和處理了部分在合同談判中因工程款支付問題而產(chǎn)生的爭議，致使談判陷入僵局，以及工程施工過程中因?qū)こ踢M度款支付發(fā)生分歧而造成工程施工的停滯，最終對合同雙方造成巨大的經(jīng)濟損失。結(jié)合工程實踐，因工程預(yù)付款和工程進度款支付而產(chǎn)生糾紛常見的有三種情況：工程預(yù)付款的支付建設(shè)單位在依據(jù)合同條款支付工程預(yù)付款后，施工企業(yè)遲遲不予進場施工，占用建設(shè)單位資金，或提出種種不合理條件，對建設(shè)單位進行要挾，不能滿足則拒絕進場施工。在建設(shè)工程施工合同示范文本（1999版）和上海市建設(shè)工程施工合同示范文本（2004版）中關(guān)于工程預(yù)付款的約定中只規(guī)定了工程預(yù)付款的支付比例和時間，且只是約定建設(shè)單位的責(zé)任，施工企業(yè)無相應(yīng)責(zé)任，而預(yù)付款（數(shù)額可能較大）一旦無條件全部支付給施工企業(yè)，極易產(chǎn)生上述問題，故建議在工程預(yù)付款支付條件中參考FIDIC施工合同條件中對工程預(yù)付款的約定，F(xiàn)IDIC施工合同條件關(guān)于工程預(yù)付款的要求是這樣規(guī)定的：當承包商按照本款提交一份保函后，雇主應(yīng)支付一筆預(yù)付款，作為用于動員的無息貸款。預(yù)付款的總額、分期預(yù)付的次數(shù)和時間安排（如次數(shù)多于一次）、適用的貨幣和比例，均應(yīng)按照投標書附錄中的規(guī)定。在還清預(yù)付款前，承包商應(yīng)確保此保函一直有效并可執(zhí)行，但其總額可根據(jù)付款證書列明的承包商付還的金額逐漸減少。如果保函條款中規(guī)定了期滿日期，而在期滿日期前28天預(yù)付款未還清時，承包商應(yīng)將保函有效期延至預(yù)付款還清為止。將以上FIDIC施工合同條件對于工程預(yù)付款的詳細表述和建設(shè)工程施工合同示范文本（1999版）及上海市建設(shè)工程施工合同示范文本（2004版）中工程預(yù)付款的約定相比較，不難發(fā)現(xiàn)前者考慮更加周全，且更利于雙方主體的利益平衡并具有極強可操作性，F(xiàn)IDIC合同條件中關(guān)于履約保函的約定更有利于建設(shè)單位在支付預(yù)付款后仍可對施工企業(yè)進行約束，如在工程建設(shè)合同中約定此條款，因預(yù)付款無條件支付而產(chǎn)生的風(fēng)險便可大大降低，避免不必要的爭議和經(jīng)濟損失。工程預(yù)付款的扣回工程預(yù)付款的扣回問題直接關(guān)系工程建設(shè)資金的投入和建設(shè)單位資金風(fēng)險，工程建設(shè)資金投入又直接影響施工企業(yè)的資金安排，從而對工程項目的建設(shè)進度造成影響，最終影響建設(shè)單位的投資回報，工程預(yù)付款的扣回問題在國內(nèi)許多建設(shè)工程施工合同中未作詳細約定，有的約定在竣工決算后支付尾款中抵扣，有的約定在后期工程款中一次性抵扣，這種不考慮與工程建設(shè)進度情況相適應(yīng)的約定極易造成工程款支付方面的糾紛，如工程實施過程中產(chǎn)生其它糾紛，也可能引起因工程預(yù)付款支付和扣回約定的不詳細而造成雙方對工程款實際支付數(shù)額的異議。下面就工程預(yù)付款的扣回問題簡要的介紹國內(nèi)工程管理公認的扣回方式和一種國際上通用的扣回方式：1工程預(yù)付款的扣回方式有兩個關(guān)鍵要素：第一個是工程預(yù)付款支付后從何時開始扣回即起扣點，另一個要素是怎樣扣回，扣回的比例是多少即扣回比例。在國內(nèi)工程建設(shè)中，工程預(yù)付款的作用主要是建設(shè)單位在工程開工前支付給施工企業(yè)的材料和設(shè)備等的購置資金，該項資金的具體數(shù)額根據(jù)雙方簽訂的工程合同金額及該工程項目所需的材料、設(shè)備占整個工程造價的比重來確定，故在工程預(yù)付款確定前必須對材料和設(shè)備所占整個工程造價的比重進行測算，測算出材料和設(shè)備占整個工程造價的百分比，然后我們可通過一個經(jīng)驗公式來確定工程預(yù)付款的起扣點，即：預(yù)付款起扣點合同總價工程預(yù)付款/材料和設(shè)備占工程造價的百分比，扣回數(shù)額為當月應(yīng)支付進度款材料和設(shè)備占工程造價的百分比，直至扣回完畢，正常的工業(yè)和民用建筑工程合同按此條件進行談判多數(shù)能為雙方接受，且不至于款項扣回超前而影響工程建設(shè)進度及預(yù)付款扣回不及時給建設(shè)單位造成經(jīng)濟風(fēng)險。2FIDIC施工合同條件（用于雇主設(shè)計的建筑和工程）中關(guān)于預(yù)付款的扣回是這樣規(guī)定的：預(yù)付款應(yīng)通過付款證書中按百分比扣減的方式付還。除非投標書附錄中規(guī)定其他百分比：(1)扣減應(yīng)從確認的期中付款（不包括預(yù)付款、扣減額和保留金的付還）累計額超過中標合同金額減去暫列金額后余額的百分之十（10）時的付款證書開始（即“起扣點”）；（2）扣減應(yīng)按每次付款證書中金額（不包括預(yù)付款、扣減額和保留金的付還）的四分之一（25）的攤還比率，并按預(yù)付款的貨幣和比例計算，直到預(yù)付款還清為止。如果在頒發(fā)工程接收證書前，或根據(jù)合同終止條款的規(guī)定終止前，預(yù)付款尚未還清，則全部余額應(yīng)立即成為承包商對雇主的到期應(yīng)付款。上述FIDIC的規(guī)定適用于大部分工程建設(shè)的預(yù)付款扣回方式，我們在簽訂合同時可根據(jù)不同的工程類型的建設(shè)周期和材料所占工程造價的比重對合同條款中的具體起扣點及扣回比例進行約定。（三）工程進度款的支付與控制對于工程造價較高且建設(shè)周期較長的工程項目，工程進度款的支付不管是在工程合同談判的過程中，還是工程建設(shè)過程中，都是合同雙方關(guān)注的焦點，也極易演變成雙方爭議的焦點，筆者在不同的工作崗位接觸了不同類型的工程實踐，綜合因工程進度款支付而發(fā)生的爭議和糾紛，發(fā)現(xiàn)少付和超付兩種完全不同的工程款支付情況確會導(dǎo)致共同的結(jié)果停工或以停工相要挾。施工企業(yè)中從事工程項目建設(shè)的管理者，深感成本控制的重要性，要求工程預(yù)算人員每周提供成本核算表和進度預(yù)算，以便確定工程進展到當前的盈虧，從而實時進行方案調(diào)整并和建設(shè)單位進行溝通，爭取獲得合同約定的或超出合同約定數(shù)額的進度款，如建設(shè)單位的進度款支付不及時或雖及時但與實際完成工作量相差較大時，施工企業(yè)出于自身利益和風(fēng)險意識考慮，一般會放慢工程進度，當進度款支付少于已完工程量且數(shù)額較大時，施工企業(yè)則會采取停工或以停工相要挾，要求建設(shè)單位及時足額支付工程進度款，在這一過程中，停工可能持續(xù)較長時間，對于施工企業(yè)的直接損失極有可能最終由建設(shè)單位承擔(dān)，對建設(shè)單位造成工期和投資的損失。另一種情況是筆者在南京參與的一項超高層商住樓建設(shè)，因工程總投資巨大，在當?shù)赜绊戄^大，該項目因方案的設(shè)計變更，造成實際工期較計劃工期的嚴重滯后，同時建設(shè)單位考慮和小業(yè)主間合同約定交房日期的臨近，對施工企業(yè)工程進度款的支付較為寬松，且工程后期簽訂許多涉及獎勵條款的補充協(xié)議以促進施工企業(yè)加快施工進度，在工程外玻璃幕墻和內(nèi)裝修大部完成只剩下不到工程總造價十分之一時，施工企業(yè)突然以停工相要挾提出要求支付以往工程索賠金額，確認工程前期經(jīng)濟簽證等眾多不合理要求，這讓建設(shè)單位始料不及，建設(shè)單位大呼冤枉，經(jīng)復(fù)核以往付款金額，發(fā)現(xiàn)該建設(shè)單位在付款方面無論是與合同約定相比，還是和當?shù)亻_發(fā)商工程款支付情況相比，都是大大超前的，通常理解應(yīng)該施工企業(yè)的建設(shè)進度應(yīng)超前或至少可滿足建設(shè)單位的要求，但是經(jīng)過仔細的對已完工程造價的測算，不難發(fā)現(xiàn)建設(shè)單位支付的工程款已經(jīng)和已完工程造價相持平，且如考慮材料差價部分及稅費，施工企業(yè)可能已經(jīng)微利，這還不包括施工企業(yè)手里的簽證和符合要求的經(jīng)濟索賠。作為施工企業(yè)，這時的想法無非是利益最大化，以停工為要挾追求一切可能的經(jīng)濟索賠和可能的經(jīng)濟簽證，即使建設(shè)單位采取強硬的措施，對于施工企業(yè)來說已無經(jīng)濟風(fēng)險，建設(shè)單位如訴諸法律，施工企業(yè)憑借其比開發(fā)商完善和細致的工程管理制度和經(jīng)驗，仍然可在已經(jīng)完成的建設(shè)周期內(nèi)找到一定的抗辯理由，建設(shè)單位的強硬態(tài)度對施工企業(yè)構(gòu)成不了威脅，且一旦發(fā)生糾紛造成停工致使工程不能按期完成，則建設(shè)單位始終處于被動地位，必然遭受更大的經(jīng)濟損失，最終還是建設(shè)單位主動請建設(shè)行政主管部門出面協(xié)調(diào)，建設(shè)單位再次做出一定讓步后才最終將后續(xù)工程施工完成。綜上，工程款支付過于滯后，必然影響工程建設(shè)進度和投資收益；工程款支付超前，未必能帶來工程進度的超前，且可能帶來巨大的經(jīng)濟風(fēng)險和投資的增加，無論對于一個經(jīng)濟實力較強的還是較弱的建設(shè)單位工程進度款支付同樣是一個很值得研究的課題。工程簽證工程簽證在建設(shè)項目的工程投資、成本控制、進度控制、質(zhì)量控制方面有著舉足輕重的作用，而且形式簡單，在工程建設(shè)過程中發(fā)生頻繁，沒有工程建設(shè)經(jīng)驗的建設(shè)單位和新成立的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)大都認為把合同關(guān)鍵條款簽好后，控制好工程款的支付和工程質(zhì)量及進度就可以了，而對工程建設(shè)過程中的工程簽證不予重視，最終致使工程結(jié)算中經(jīng)濟簽證直接費用就可能占整個工程造價的三分之一，而且建設(shè)單位還得向施工企業(yè)承擔(dān)數(shù)額巨大的經(jīng)濟索賠簽證中的索賠費用，對于建設(shè)單位的“法寶”工程工期，施工企業(yè)也早已準備好工期順延簽證進行抗辯，更有甚者，施工企業(yè)就工期延長問題向建設(shè)單位進行反索賠，建設(shè)單位不得不為其簽證的隨意而付出慘重的代價。因工程簽證所依附的工程建設(shè)合同與一般工業(yè)品買賣合同及其它合同相比具有較大的特殊性，工程簽證雖形式和手續(xù)均較為簡單，但根據(jù)其內(nèi)容極易構(gòu)成對原工程合同條款的實質(zhì)性變更，尤其是在工程量，工程工期，工程決算方式等方面的變更，致使最后的合同履行和最終的工程決算不再完全依據(jù)原合同條款，工程實施初期的招標成果和合同談判成果付諸東流。上海市建設(shè)工程施工合同示范文本（2004版）在第37條關(guān)于簽證和索賠的形式和時間要求參照了FIDIC條款的約定，對發(fā)生索賠事項后的索賠時間和工程師的回復(fù)時間等均明確的做了約定，且規(guī)定“工程師在收到承包人送交的索賠報告和相關(guān)資料后28天內(nèi)未予答復(fù)或未對承包人作進一步要求，視為該項索賠已經(jīng)認可?！痹擁椧?guī)定在項目管理工作中突破了常規(guī)的管理思維模式，在施工企業(yè)遞交工程簽證和相關(guān)的索賠資料后，建設(shè)單位必須在合理的期限內(nèi)做出回復(fù)或確認，否則在收到資料后的28天以后施工單位的權(quán)益主張自動生效。在工程實務(wù)中，曾經(jīng)就有建設(shè)單位的工程管理人員認為施工企業(yè)的主張不切實際甚至極不合理，就未予理會，但在工程決算過程中施工企業(yè)依據(jù)合同條款直接將該項主張作為決算依據(jù)，并入工程造價，即使建設(shè)單位要求重新審價和最終糾紛后的司法審價也難以改變該項簽證的金額。建設(shè)單位尤其是新成立的房地產(chǎn)開發(fā)公司在工程管理上沒有太多的工程經(jīng)驗，和專門從事建筑工程施工的企業(yè)管理人員相比，房產(chǎn)開發(fā)公司的項目管理人員不穩(wěn)定，一個項目更換一批，甚至在同一個項目中也出現(xiàn)兩個項目經(jīng)理的情況，這就極易造成工程管理的不穩(wěn)定，難以從公司內(nèi)部制度上對其行為進行約束，故此我們在給房產(chǎn)公司提供專項法律服務(wù)時，建議在建設(shè)工程施工合同中對簽證發(fā)生的理由、簽證的形式、簽證的生效條件、無效簽證等進行約定，且建議建設(shè)單位不刻制工程項目部公章，工程重大事宜由公司負責(zé)人簽字加蓋公司公章，以確保有效控制簽證對工程決算的影響，維護公司的利益