a study on online services standard clauses a dissertation submitted for the degree of master candidate：li qian supervisor：prof. wang chun jie school of law shandong university of finance and economics 中圖分類號：中圖分類號：d9d9 密級：公密級：公 開開 學(xué)科分類號：學(xué)科分類號： 論 文 編 號論 文 編 號 ：fx10456200910109fx10456200910109 碩 士 學(xué) 位 論 文 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款研究 作 者 姓 名：李倩 申請學(xué)位級別：法學(xué)碩士 指導(dǎo)教師姓名： 王春婕 職 稱：教 授 學(xué) 科 專 業(yè)： 民商法學(xué) 研 究 方 向： 商法學(xué) 學(xué) 習(xí) 時 間： 自 2009 年 9 月 1 日 起至 2012 年 6 月 30 日 止 學(xué)位授予單位： 山東財經(jīng)大學(xué) 學(xué)位授予日期：2012 年 6 月 山東財經(jīng)大學(xué)學(xué)位論文獨創(chuàng)性聲明山東財經(jīng)大學(xué)學(xué)位論文獨創(chuàng)性聲明 本人聲明所呈交的學(xué)位論文是我個人在導(dǎo)師指導(dǎo)下進行研究工作及取得的研究 成果。盡我所知，除了文中特別加以標(biāo)注和致謝的地方外，論文中不包含其他人已經(jīng) 發(fā)表或撰寫過的研究成果， 也不包含為獲得山東財經(jīng)大學(xué)或其它教育機構(gòu)的學(xué)位或證 書而使用過的材料。 與我一同工作的同志對本研究所做的任何貢獻均已在論文中作了 明確的說明并表示了謝意。 學(xué)位論文作者簽名： 日期： 年 月 日 山東財經(jīng)大學(xué)學(xué)位論文使用授權(quán)聲明山東財經(jīng)大學(xué)學(xué)位論文使用授權(quán)聲明 本人完全同意山東財經(jīng)大學(xué)有權(quán)使用本學(xué)位論文（包括但不限于其印刷版和 電子版） ，使用方式包括但不限于：保留學(xué)位論文，按規(guī)定向國家有關(guān)部門（機 構(gòu)）送交學(xué)位論文，以學(xué)術(shù)交流為目的贈送和交換學(xué)位論文，允許學(xué)位論文被查 閱、借閱和復(fù)印，將學(xué)位論文的全部或部分內(nèi)容編入有關(guān)數(shù)據(jù)庫進行檢索，采用 影印、縮印或其他復(fù)制手段保存學(xué)位論文。 保密學(xué)位論文在解密后的使用授權(quán)同上。 學(xué)位論文作者簽名： 日期： 年 月 日 指導(dǎo)教師簽名： 日期： 年 月 日 i 摘摘 要要 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)，作為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的代表，總是伴隨著日新月異的變化與日益豐富的新 內(nèi)容，時刻有跳脫法律約束的危險。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商們作為商人，追求高利潤與高效率是 他們永恒不變的目標(biāo)， 由他們單方擬定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款很有可能淪為他們規(guī) 避風(fēng)險、片面追求經(jīng)濟利益的工具。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款，在給我們的網(wǎng)絡(luò)生活帶 來極大便利的同時，也帶來了許多法律適用上的難題，法律對普通格式條款的規(guī)制方 法已經(jīng)不能更好的規(guī)制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款，因此需要我們探索新的規(guī)制方式。由 于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同具有格式合同與電子合同的雙重屬性， 導(dǎo)致了我們必須對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商 規(guī)定嚴(yán)格的提示義務(wù)與解釋說明義務(wù)以保證訂入條款的內(nèi)容合理； 法院必須適用特殊 的解釋規(guī)則對其條款進行解釋以對意思表示的真實性進行救濟； 適用特殊的效力判別 標(biāo)準(zhǔn)對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款、尤其是免責(zé)條款的效力進行認定，避免網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商利 用免責(zé)條款侵害網(wǎng)絡(luò)服務(wù)使用者的利益；完善立法、規(guī)范行政監(jiān)管并調(diào)動一切可以調(diào) 動的社會力量進行監(jiān)督，以保證網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)的健康發(fā)展。文章通過對我國目前網(wǎng)絡(luò)服 務(wù)合同格式條款監(jiān)管現(xiàn)狀的調(diào)查， 比較其他國家相關(guān)監(jiān)管模式與相似格式條款監(jiān)管模 式，并深入分析典型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同中免責(zé)條款常見類型，力求構(gòu)建最適合于我國網(wǎng)絡(luò) 服務(wù)合同格式條款的監(jiān)管體系。 關(guān)鍵詞： 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同 格式條款 規(guī)制方法 ii abstract online services, as the representative of network economy, always accompanied b y change rapidly and increasingly rich content, may had jumped out of the law an ytime. online service providers as a merchant, pursuiting of high profit and high ef ficiency is the eternal goal, by their unilateral protocol online service standard claus es is likely to be relegated them to avoid risk, one-sided pursuit of economic intere sts. online service standard clauses, as time as brings us the enormous convenience in our network life, also brought a lot of legal application problems, law on the g eneral regulation of the standard clauses are not better regulation online service stan dard clauses, therefore we need to explore new regulation. because the online servi ce contract with the format of the contract and the electronic contract dual attribute s, cause we must give the network service provider provides strict duty of prompt and explanation obligation to ensure that the set of terms is reasonable; the court must apply special rules for the interpretation of the clause to relief the authenticity means; the effectiveness of criterion on online service standard clauses, especially the validity of disclaimer clauses, avoid network service providers use exemption cl ause against internet service users interests; perfect legislation, administrative super vision and mobilize all available social power to supervision, in order to ensure the healthy development of the industry of online service. the article passes pair of o ur country at present online service standard clauses, compared to other nations re gulation mode and the similar supervision mode, and in-depth analysis of typical on line services contract invalid exemption clause types, strive to build the most suitab le for chinas online service standard clauses supervision system. key words: online service contract standard regulation method iii 目目 錄錄 第 1 章 緒論 .1 1.1 研究的背景及意義. .1 1.2 國內(nèi)外研究現(xiàn)狀綜述. .2 1.2.1 研究概況. .2 1.2.2 文獻綜述.- .-. .3 1.3 研究的主要內(nèi)容. . .5 1.4 研究方法. .7 1.5 論文的創(chuàng)新點 . . . . . . . . . . . .7 第 2 章 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款一般理論.9 2.1 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款的概念界定. . .9 2.1.1 格式條款. . . . . . . . . . . . . .9 2.1.2 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同. . . . . . . . . . . . . . . . . . .10 2.1.3 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款. . . . . . . . . . . . .10 2.1.4 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同的分類11 2.2 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款的特征. .12 第 3 章 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款的訂入. . . .15 3.1 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款的擬定. . . .15 3.1.1 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款的擬定標(biāo)準(zhǔn). . . . . . . . . . . . . . . . . . .15 3.1.2 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款的擬定方式 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .18 3.2 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款提示與解釋說明. .18 3.2.1 嚴(yán)格的提示義務(wù). . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 3.2.2 嚴(yán)格的解釋說明義務(wù).- . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .20 第 4 章 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款的解釋. . . . .22 4.1 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款解釋的特殊性. . .22 4.2 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款一般解釋規(guī)則. . . .23 4.3 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同免責(zé)條款之特殊解釋規(guī)則. . . .26 iv 第 5 章 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款的效力. . . . .28 5.1 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款效力判斷標(biāo)準(zhǔn). . . .28 5.2 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款的效力形態(tài). . . .30 5.2.1 可撤銷的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .30 5.2.2 無效的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .-. . .32 5.2.3 常見網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同免責(zé)條款評析. . . . . . . . . .32 第 6 章 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款的規(guī)制. . . . . . .37 6.1 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款規(guī)制現(xiàn)狀. . . . . .37 6.2 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款的規(guī)制方法. . . . . . .37 6.2.1 立法監(jiān)控. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .37 6.2.2 行政監(jiān)管 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .-. . .39 6.2.3 司法監(jiān)督 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .-. . .41 6.2.4 消費者團體監(jiān)督 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .-. .43 6.2.5 網(wǎng)絡(luò)輿論監(jiān)督 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .-. .43 結(jié) 論. . . . . . . . 44 參考文獻. . . . . . . . .46 附 錄 a. . . . . .47 攻讀碩士學(xué)位期間發(fā)表的學(xué)術(shù)成果 . . . . . . . . .54 致 謝. . . . . . . . 55 山東財經(jīng)大學(xué)碩士學(xué)位論文 1 第 1 章 緒論 網(wǎng)絡(luò)時代，信息保存在計算機的存儲單位中，只有當(dāng)某個用戶希望在網(wǎng)上使用 這條信息時，他才變成物質(zhì)的形式。這種信息存儲模式給網(wǎng)絡(luò)商業(yè)繁榮帶來了深刻 的轉(zhuǎn)變，影響著網(wǎng)絡(luò)生活的每一個領(lǐng)域。其中一個優(yōu)勢就是信息的數(shù)字化可以以光 速在全世界范圍內(nèi)傳播，從而克服物質(zhì)信息的時空局限，進一步把世界聯(lián)結(jié)為一個 整體。另一方面，貨幣的數(shù)字化也導(dǎo)致了一場商業(yè)領(lǐng)域的革命。當(dāng)你在網(wǎng)上購物、 消費時，可以使用一串經(jīng)過加密處理的數(shù)字來代替現(xiàn)金，即“電子貨幣” ，它使得 我們足不出戶就可以進行轉(zhuǎn)帳、支付、查詢付款等工作，對加快貨幣流通的速度， 促進經(jīng)濟增長有著不可磨滅的功勞。再者，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟徹底改變了工業(yè)化的生產(chǎn)經(jīng)營 方式，廠家可以直接根據(jù)消費者的需求生產(chǎn)，從而達到供需的平衡，減少不必要的 浪費；消費者也可以根據(jù)自己的需要隨時得到想要的商品，并且網(wǎng)絡(luò)上高度透明的 價格，使得消費者的商品選擇范圍空前擴大，這些都有益于促進市場公平競爭與有 限資源的合理配置。伴隨著網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟而生的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)更是如雨后春筍般，煥發(fā)出 獨有的生機。隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的推進，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)的內(nèi)容與質(zhì)量也從不同層面上得 到了豐富和提高，為促進網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的發(fā)展、加快信息傳遞的速度、方便網(wǎng)絡(luò)生活發(fā) 揮著越來越重要的作用。但是我們也必須認識到，任何新事物的產(chǎn)生都伴隨著弊端 與缺陷，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)也是如此，主要表現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商們紛紛利用自己在網(wǎng)絡(luò)服務(wù) 業(yè)中的主導(dǎo)地位，制定不公平的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款，損害廣大網(wǎng)絡(luò)服務(wù)使用者 的利益。如，澳大利亞反不正當(dāng)競爭和消費者保護委員會（accc）宣稱，過半數(shù) 的澳大利亞在線銷售商通過格式條款等行為剝奪了消費者的合法權(quán)利，許多網(wǎng)站在 銷售中提出一些條款，剝奪消費者要求銷售者提供擔(dān)保的權(quán)利 。 1.1 研究的背景及意義 當(dāng)今世界，市場經(jīng)濟之所以成為絕大多數(shù)國家（地區(qū)）的選擇，乃是因為這種 機制最大程度地尊重了參與者在追求財富方面的創(chuàng)造力。經(jīng)濟效益在人的主觀能動 性作用下被發(fā)揮到了極至，人們?yōu)榱思涌旖?jīng)濟發(fā)展的進程持續(xù)不斷的改進和改善著 游戲規(guī)則，格式條款就是在這樣的環(huán)境下誕生的。從 19 世紀(jì)初期“相因成習(xí)”的 online shoppers robbed of rights: accceb/ol. .au/articles/2004/09/23/10956514610 53.html, 2004-9-23 第 1 章 緒 論 2 締結(jié)合同方式中萌芽到近現(xiàn)代壟斷行業(yè)新型締約形式的普及， 格式條款已經(jīng)深入社會 生活的方方面面，契約自由面臨著前所未有的挑戰(zhàn)。法律工作者們在感嘆著“契約之 死”的同時，也開始關(guān)注和研究格式條款給市場經(jīng)濟和社會生活帶來的影響與問題。 作為新經(jīng)濟時代代表的電子商務(wù)領(lǐng)域更是充斥著形形色色的格式條款， 可以毫不夸張 的說，格式條款其實就是電子商務(wù)的骨骼，它支撐并引導(dǎo)著電子商務(wù)的發(fā)展內(nèi)容和發(fā) 展方向，對電子商務(wù)的發(fā)展，乃至現(xiàn)代經(jīng)濟的發(fā)展發(fā)揮著巨大的作用。但是格式條款 是把雙刃劍，我們在看到他推進電子商務(wù)發(fā)展的巨大功績的同時，也必須認識到毫無 限制和規(guī)制的網(wǎng)絡(luò)格式條款給廣大網(wǎng)絡(luò)使用者帶來的危害以及給市場經(jīng)濟秩序帶來 的威脅。尤其是網(wǎng)絡(luò)生活中的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)使用者，他們往往處于合同締結(jié)雙方中的弱勢 一方，極易遭到不公平待遇。因此，我們必須不遺余力的加強網(wǎng)絡(luò)合同格式條款的研 究，探索對它們進行有效規(guī)制的路徑，引導(dǎo)格式條款在促進網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)發(fā)展中發(fā)揮更 大的作用。 本文選取了網(wǎng)絡(luò)生活中最具有代表性的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)類合同格式條款作為研究對象， 并試圖通過深入分析網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款的個性特征， 同時對比國內(nèi)外相關(guān)立法與 先進經(jīng)驗， 結(jié)合我國實際情況與經(jīng)濟發(fā)展水平， 探索網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款規(guī)制之道。 與此同時， 也希望通過實證分析與規(guī)范分析， 對實踐中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款的訂入、 解釋有一些實踐指導(dǎo)意義；對廣大的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)使用者維護自身權(quán)益，提供一些關(guān)于方 法與路徑方面的建議。 1.2 國內(nèi)外研究現(xiàn)狀綜述 1.2.1 研究概況 格式條款，并不是一個新鮮的名詞。它萌芽于 19 世紀(jì)初西歐的工場與商人之間 以約定俗成的條件訂立合同，并在 19 世紀(jì)的保險業(yè)與鐵路運輸業(yè)中最早出現(xiàn)，20 世 紀(jì) 20 年代以后廣泛適用于公用事業(yè)，40 年代后則盛行了幾乎所有的商業(yè)合同領(lǐng)域。 在現(xiàn)代社會中，格式合同的使用日漸普遍，深入到人類生活的各個方面，成為合同中 的重要一類。 在不同的國家與地區(qū)， 對它也有不同的稱呼： 德國稱之為一般交易條款； 法國稱之為附和合同；英國稱之為標(biāo)準(zhǔn)合同；我國臺灣地區(qū)稱之為定型化契約。但無 論是哪種稱呼，各國的學(xué)者們已經(jīng)對格式合同的概念內(nèi)涵、法律特征達成了一定的共 識：格式合同是指當(dāng)事人為了重復(fù)使用而由合同的一方當(dāng)事人預(yù)先擬定，由不特定的 山東財經(jīng)大學(xué)碩士學(xué)位論文 3 第三人決定是否接受，具有穩(wěn)定性和長期性的合同條款。作為本文研究對象的網(wǎng)絡(luò)服 務(wù)合同格式條款是對于格式條款研究的延伸，但它不僅僅局限于這一領(lǐng)域。由于網(wǎng)絡(luò) 服務(wù)合同隸屬于電子商務(wù)合同，因此與電子商務(wù)合同的研究有著密不可分的關(guān)系。電 子商務(wù)，以互聯(lián)網(wǎng)為平臺，以信息交換為手段的交易方式的興起與繁榮，既給傳統(tǒng)交 易方式帶來了沖擊，也使傳統(tǒng)法律制度面臨著挑戰(zhàn)。網(wǎng)絡(luò)交易有一套不同于傳統(tǒng)交易 的規(guī)則，調(diào)整交易的法律制度理應(yīng)適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)交易的要求，否則交易將得不到法律的有 效保障。合同作為民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的記載，在商業(yè)交易中扮演了非常重要的角色。 同樣，作為信息時代產(chǎn)物和電子商務(wù)活動重要工具的電子合同，其應(yīng)用與發(fā)展也給傳 統(tǒng)合同法帶來了許多問題。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款是實踐中發(fā)生問題較多的一類合 同，因此非常值得研究。短短的幾年里，有關(guān)電子合同的立法紛紛出現(xiàn)，在這些電子 合同的立法中，不乏關(guān)于電子合同格式條款的規(guī)定。我國的電子商務(wù)起步較晚，有關(guān) 電子合同方面的規(guī)定也很少，電子合同格式條款方面的規(guī)定更是空白，實踐中主要還 是參照合同法與消費者權(quán)益保護法來規(guī)范電子合同格式條款的相關(guān)問題，因 此非常值得研究。 1.2.2 文獻綜述 論文相關(guān)資料的搜集，主要從電子合同與格式條款兩個角度出發(fā)，力圖對網(wǎng)絡(luò)服 務(wù)合同格式條款的相關(guān)問題有一個準(zhǔn)確全面的把握。 魏士廩先生所著的電子合同法理論與實務(wù)是電子合同領(lǐng)域非常具有代表性的 著作之一。本書選用資料較新，系統(tǒng)全面的介紹了電子合同作為一類特殊合同在法學(xué) 理論與具體運用過程中與普通合同的區(qū)別， 并對容易出現(xiàn)爭議的問題進行了有益的探 討。專著中的亮點頗多，具體來講： 1電子合同特征的整理比較全面客觀。作者對于電子合同的特性把握的比較準(zhǔn) 確，他認為電子合同具有七大特征，都是與普通合同的不同之處。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同作為 電子合同的一種，當(dāng)然的具有這些特征。 2專著關(guān)于電子錯誤、電子監(jiān)控以及電子自助方面的研究有助于分析網(wǎng)絡(luò)服務(wù) 合同格式條款中常見問題。 如一般的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同中都會包含網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商保留監(jiān)控權(quán) 利的條款，并且這一條款是以“點擊合同”即格式條款的形式存在。對于廣大的網(wǎng)絡(luò) 用戶來講，一般很少有人關(guān)注這樣一種條款，即使關(guān)注了，也不明所以。事實上監(jiān)控 權(quán)的內(nèi)容是很值得我們研究的，它的賦予在某種程度上加大了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的權(quán)利，侵 犯了網(wǎng)絡(luò)用戶的利益。更值得我們擔(dān)憂的是，這樣一種權(quán)利的賦予與范圍的確定是由 第 1 章 緒 論 4 合同的訂立一方，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商來決定的，如果沒有有效的限制與規(guī)制，就很容易導(dǎo) 致網(wǎng)絡(luò)用戶權(quán)益被肆意侵犯的后果。 3電子合同格式條款之解釋。專著中有許多作者獨到的見解，比如在“免責(zé)條 款中，不得將免則條款之合意視為自甘冒險的解釋原則和非企業(yè)合理化經(jīng)營 所必須的免則條款應(yīng)從嚴(yán)規(guī)制的解釋原則?！边@是由于在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同中，合同提供 方都只給用戶“同意”或者“不同意”的選擇，因此在閱讀了顯失公平的條款后，仍 然選擇“同意”，不能將此解釋為“自甘冒險”。否則，不但不會促進電子商務(wù)的發(fā) 展， 反而會大大鼓勵格式條款制訂一方不顧公平正義的原則去制訂嚴(yán)重損害用戶利益 的格式條款。而后一種解釋原則是由于，目前很多網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商一味的無限擴大自己的 權(quán)利，免除自己的責(zé)任，很多風(fēng)險完全轉(zhuǎn)嫁給用戶，這是很不合理的。我認為魏士廩 先生提出的這兩種解釋原則是非常適合于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款之解釋的。 4專著后半部分的分論中，列舉了許多常見的電子合同，其中的信息系統(tǒng)使用 合同、 大眾市場許可合同中的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)條款等都屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款研究的對 象。 總之關(guān)于電子合同的資料非常豐富，比較有代表性的作者包括張楚、闞凱力、孫 維佳等這里就不再一一列舉。 關(guān)于格式合同的研究首推蘇號朋博士的專著格式合同條款研究。蘇博士專門 致力于格式條款研究工作多年，并且是我國學(xué)者中最早研究格式條款的學(xué)者之一。他 對格式條款的研究非常的深入與細致，研究側(cè)重于法學(xué)理論方面的探討，比較有亮點 的部分主要包括：各國格式條款立法的比較研究；格式條款的訂入規(guī)則；格式條款的 規(guī)制方式等。后續(xù)的許多關(guān)于格式合同的論文都受到了該專著的影響。除此之外，王 利明老師圍繞我國合同法與消費者權(quán)益保護法對格式合同的相關(guān)理論進行了 研究，其中有許多獨到的見解。如王利明老師認為：“對合同法第 39 條的規(guī)定 應(yīng)當(dāng)理解為格式條款是指在訂立合同時不能與對方協(xié)商的條款。”我國合同法第 39 條并不是這樣的提法，而是說“在訂立合同時未與對方協(xié)商?！边@里的區(qū)別很明顯， 王利明老師認為的格式條款應(yīng)為消費者 yes or no(take it or leave it)，這樣可以規(guī)范格 式條款的范圍。現(xiàn)實生活中有許多被 39 條誤導(dǎo)的“格式條款”，一些本來可以協(xié)商， 但由于消費者、購買者一方的過失沒有與之協(xié)商的情況也歸類于格式條款。這樣做無 疑擴大了格式合同的范圍，是一種錯誤的認識。對于以上觀點心存疑異，現(xiàn)實生活中 如何明確區(qū)分是否可以協(xié)商？或者有機會協(xié)商？如果買賣雙方事實上處于強勢與弱 山東財經(jīng)大學(xué)碩士學(xué)位論文 5 勢地位，即使強勢一方提供了協(xié)商機會與方式，但事實上很難達到協(xié)商效果的時候是 否也屬于王利明老師所說的 “能而不去做” ？正如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在格式條款后備注， 如對合同部分條款有異議，請與某某電子郵箱聯(lián)系。事實上這一備注所提供的方法并 不能達到雙方協(xié)商一致的效果。原因有很多，如消費者為了節(jié)省時間與經(jīng)濟考慮沒有 聯(lián)系該電子郵箱、聯(lián)系后網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商沒有答復(fù)或者沒有及時答復(fù)等等。我們是否 就因為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供了協(xié)商的機會與方法就認定該點擊合同中不存在格式條款？ 答案是否定的。原因就在于便捷效率本身就是電子商務(wù)所具有的特征，也是其生命力 所在， 網(wǎng)絡(luò)使用者出于經(jīng)濟的考慮在訂立合同時一些不得已的取舍正從另一個方面反 映了電子交易的特性。因此我們在研究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同時，應(yīng)當(dāng)充分考慮其與現(xiàn)實生活 中普通服務(wù)合同的區(qū)別，才能研究好這類合同。 國外文獻主要從立法角度進行了收集。比如美國統(tǒng)一計算機信息交易法中雖 然沒有提及格式條款，但對標(biāo)準(zhǔn)格式作了定義，同時也對格式合同做了三方面限制性 的規(guī)定。ucita 認為：“標(biāo)準(zhǔn)格式指一個記錄或一組記錄，其中含有為在交易中重 復(fù)使用的目的而擬訂的條款，并且除了對價格 、數(shù)量、支付方法以及交付的時間或 方法加以確定，或在標(biāo)準(zhǔn)選項之間作出選擇之外，在交易中排除個人對此種條款的協(xié) 議修改”。從此規(guī)定可以看出網(wǎng)絡(luò)格式合同的三個要素：（1）主觀上有重復(fù)使用的 目的；（2）客觀上在標(biāo)準(zhǔn)格式中確立了合同的主要條款，如價格、數(shù)量、支付方式 以及交付的時間或方法；（3）同時要求只能在標(biāo)準(zhǔn)選項之間作出選擇，并且個人無 權(quán)對此種條款進行協(xié)商修改。除此之外，歐盟 1997 年通過的關(guān)于遠程銷售合同中 的消費者權(quán)益保護的指令 對通過包括互聯(lián)網(wǎng)在內(nèi)的電子通信方式訂立的遠程消費者 合同中的格式條款作出了相應(yīng)規(guī)制。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款的相關(guān)立法，美國可 以作為代表，由于電子商務(wù)在美國起步較早，隨著時間的推移，已經(jīng)日趨完善，許多 東西值得我們借鑒和學(xué)習(xí)。 1.3 研究的主要內(nèi)容 本文是從電子商務(wù)的角度出發(fā)，通過對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)類合同的研究，充分考慮網(wǎng)絡(luò)服 務(wù)合同中的格式條款所具有的特殊性， 對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同的格式條款進行全面細致的研 究。文章主要從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款的訂入、效力、解釋等方面分析網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同 格式條款所具有的特殊規(guī)則， 并以此為基礎(chǔ)對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款的法律規(guī)制做了 一些思考。與此同時，通過與國外相關(guān)立法的比較和與常見格式條款，如保險合同格 第 1 章 緒 論 6 式條款之比較，并以目前最具有典型代表性的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同為例，指出了目前我國網(wǎng) 絡(luò)服務(wù)格式條款中存在的問題，并提出了一些解決的建議。本文共分為七個部分。 第一章，緒論。這部分的主要內(nèi)容包括：研究背景及意義；國內(nèi)外研究現(xiàn)狀，論 文研究的主要內(nèi)容，論文的研究方法以及論文的創(chuàng)新點。力圖從整體上對文章研究的 內(nèi)容進行介紹。 第二章，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款的一般理論。本章共分為兩個部分：第一部分通 過對格式條款、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同等概念的介紹，引出了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款的概念， 明確了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款的范圍，并對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同的類型做了簡單介紹；第二 部分對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款的特征進行了歸納整理。 第三章，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款訂入。這部分內(nèi)容是以第二章網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式 條款特征為研究基礎(chǔ)展開的研究，具體分析了適合網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款的訂入規(guī) 則，并對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款的擬訂方法與標(biāo)準(zhǔn)做了一些介紹與研究，然后對網(wǎng)絡(luò) 服務(wù)合同格式條款的提示與解釋說明義務(wù)做了重點研究， 提出了一些自己的看法和建 議。 第四章，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款的解釋。本章節(jié)共分為三個部分：第一部介紹了 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款解的特殊性； 第二部分從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同的特征出發(fā)探討了法院 在對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款進行解釋時的一般解釋規(guī)則；第三部分，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同 中免責(zé)條款的特殊解釋規(guī)則進行了探討。 第五章，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款的效力。本章內(nèi)容也是在第二章的研究基礎(chǔ)上展 開的。主要分為兩個部分：第一部分介紹了判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款效力的標(biāo)準(zhǔn)； 第二部分主要介紹了常見的兩種效力瑕疵狀態(tài)下的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同， 包括無效與可撤銷 兩種形態(tài)，并對常見網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同中免責(zé)條款進行了概括總結(jié)，并對其逐一進行了評 價與分析。 第六章，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款的規(guī)制。通過從第二章到第五章的研究，基本上 可以對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款做一個全面的把握， 本章節(jié)在此基礎(chǔ)上對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同 格式條款的規(guī)制展開了討論。首先從法律規(guī)制的體系、價值方面進行了論證，然后分 別從立法、 行政與司法監(jiān)管幾個角度對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款的法律規(guī)制方式進行了 探討，并對消費者群體與網(wǎng)絡(luò)輿論監(jiān)督等方式進行了簡單介紹與評價。 最后一部分，結(jié)論。通過從理論和實踐意義上對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款的細致研 究，本章主要對研究內(nèi)容進行簡單的梳理與概括，總結(jié)研究成果與發(fā)現(xiàn)的問題，提出 山東財經(jīng)大學(xué)碩士學(xué)位論文 7 建議和思考，并指出以后有待進一步研究的問題。 1.4 研究方法 1 實證研究與規(guī)范性研究相結(jié)合。 本文全文貫穿了實證研究與規(guī)范性研究方法， 在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款的說明與提示義務(wù)、解釋、免責(zé)條款的效力，格式條款的訂 入等多處使用了這兩種研究方法。 2比較分析法。由于我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款的立法屬于空白狀態(tài)，相 關(guān)法律規(guī)則制度只能參考合同法、消費者權(quán)益保護法等相關(guān)法律制度，因此本文通過 對國外相關(guān)立法和經(jīng)驗作大量的介紹， 通過比較分析法得出適合我國的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同 格式條款的規(guī)制模式。除此之外，筆者還將多次將保險格式條款、壟斷行業(yè)格式條款 等現(xiàn)實生活中常見格式條款與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款相比較， 力求對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格 式條款的特性進行準(zhǔn)確把握，以便研究法律規(guī)制的相關(guān)問題。 3法經(jīng)濟學(xué)研究方法。電子商務(wù)與經(jīng)濟學(xué)密不可分，因此筆者在研究網(wǎng)絡(luò)服務(wù) 格式條款制度構(gòu)建的同時，大量使用了法經(jīng)濟學(xué)研究方法，建立起成本-收益的經(jīng)濟 模型，尤其是在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款的訂入部分，充分運用了這種方法，以圖達到 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商與網(wǎng)絡(luò)消費者之間利益的平衡。 1.5 論文的創(chuàng)新點 創(chuàng)新點一：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同的概念是在電子合同基礎(chǔ)上作出的合同分類，對其概念 的界定、特征的概括總結(jié)是本文可能成立的創(chuàng)新點之一。 創(chuàng)新點二：研究視角的新穎性。本文從電子合同的特殊性出發(fā)，擬對網(wǎng)絡(luò)中廣泛 存在的格式條款作考察與探討，而現(xiàn)存研究成果里，多從消費者權(quán)益保護的角度研究 該問題，因此也是本文的創(chuàng)新點之一。 創(chuàng)新點三：文章對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同中的格式條款作了歸納整理，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)存研究成果 多從一類合同入手，缺乏歸納整理的內(nèi)容，如羅義所著論文論網(wǎng)絡(luò)購物中的格式條 款法律規(guī)制僅對網(wǎng)絡(luò)購物一種合同的格式條款進行了研究。 創(chuàng)新點四：文章從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款的特殊性入手，提出了許多適合于網(wǎng)絡(luò) 服務(wù)合同格式條款的規(guī)制方法。 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款是非常值得研究的一類特殊格式條款。通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，現(xiàn) 第 1 章 緒 論 8 存有關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款的研究多從消費者權(quán)益保護的角度進行探討， 忽略了網(wǎng) 絡(luò)服務(wù)合同的電子合同屬性， 在此基礎(chǔ)上得出的結(jié)論必然不完全適用于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同 格式條款的規(guī)制。因此我們有必要從這一新的研究角度入手，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條 款重新進行細致深入的研究，以探求更適合于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款的規(guī)制方式。 山東財經(jīng)大學(xué)碩士學(xué)位論文 9 第 2 章 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款一般理論 要展開網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款相關(guān)理論的研究，就必須從一般理論入手，通過對 概念的界定，才能準(zhǔn)確把握網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款的特征，從而對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式 條款進行分類。本章節(jié)關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同一般理論的研究，是為了下一步更深入的論 證做準(zhǔn)備，重點在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款的特征部分。 2.1 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款的概念界定 2.1.1 格式條款 合同中的格式條款并不是一個統(tǒng)一的法律概念， 早先我國學(xué)者研究格式條款相關(guān) 問題時，多引用英美法系國家的法律，因此常用的概念為“格式合同” ，是從合同整 體展開的一種研究。 但是還有許多國家， 特別是大陸法系國家， 如德國則側(cè)重于從 “條 款”的角度研究相關(guān)問題，并不把格式條款作為一種獨立的合同看待。我國在格式合 同的相關(guān)立法與學(xué)術(shù)研究中使用的概念也不盡相同：就立法而言， 消費者權(quán)益保護 法使用的是“格式合同” ，而合同法使用的是“格式條款”的概念；就學(xué)術(shù)論 著而言，曾經(jīng)使用過格式條款、定型化約款、一般契約條款、一般交易條款、一般交 易條件、標(biāo)準(zhǔn)合同、附從合同、定式合同、格式合同、標(biāo)準(zhǔn)格式合同、標(biāo)準(zhǔn)形式合同、 定型化契約等多種稱謂 【1】 ” 。就目前而言，學(xué)術(shù)界在研究相關(guān)課題時使用的術(shù)語逐漸 向“格式條款”靠攏，也是對該概念準(zhǔn)確性的承認。為了不差生矛盾，本文準(zhǔn)用格式 條款的提法。 各國雖然對格式條款的概念界定不盡相同，但是基本特征還是有相似之處的。最 初提出格式條款這一概念的是德國 1976 年制定的一般交易條款法 （gesetz zur regelung desrechts der allgemeinen geschaftsbedingungen,簡稱 agbg） ，隨后在 2002 年 1 月 1 日頒布的德國債法現(xiàn)代化法中對格式條款相關(guān)內(nèi)容進行整合，從而使其 成為了德國民法典的組成部分。根據(jù)德國民法典第 305 條的規(guī)定： “一般交 易條款是指合同一方當(dāng)事人為了供將來訂立多數(shù)合同之用而預(yù)先擬定， 并于訂立合同 時提供給相對人的所有合同條款。不論該條款是否構(gòu)成合同的另一單獨部分，或者被 直接載入合同文件，也不論其范圍、書寫方式和所采用的形式如何，都屬于一般交易 條款。 ”我國合同法第 39 條亦規(guī)定： “格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬 第 2 章 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款一般理論 10 定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。 ”由此可以看出格式條款必須具備三大特 征：合同條款的預(yù)先擬定性、重復(fù)使用的目的性以及合意的欠缺性。 2.1.2 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同 所謂網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同，是指由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商一方擬定的，基于網(wǎng)上信息采集、傳遞、 利用等服務(wù)產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系為內(nèi)容的一類電子合同。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同的概念，其實 是建立在電子合同的基礎(chǔ)之上的。所謂電子合同是指： “當(dāng)事人之間通過應(yīng)用電子管 理和數(shù)據(jù)交換系統(tǒng)設(shè)立、變更、終止財產(chǎn)性民事權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的交易協(xié)議 【2】 ” 。網(wǎng) 絡(luò)服務(wù)合同屬于狹義的電子合同，即交易過程，包括支付過程都是在網(wǎng)上完成的，不 涉及線下行為。常見的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同有網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)協(xié)議、電子郵箱使用服務(wù)協(xié) 議等。 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同不同于電信服務(wù)合同。所謂電信服務(wù)合同是指為了接入互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)， 用戶在具備電腦終端的前提下， 與線路接入商之間簽訂的服務(wù)合同。 兩者的區(qū)別很大： 1合同成立與履行的地點不同。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款的成立地點與履行地點 都在互聯(lián)網(wǎng)上，而電信服務(wù)合同的成立地與履行地往往在電信服務(wù)商的營業(yè)場所內(nèi)。 2合同涉及的內(nèi)容不同。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同主要以信息的采集、傳遞、檢索利用等 為內(nèi)容， 服務(wù)的目的在于加快信息的傳遞速度， 方便網(wǎng)絡(luò)服務(wù)使用者對信息進行查找、 利用等。而電信服務(wù)合同的主要內(nèi)容是互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)，不涉及接入后網(wǎng)絡(luò)用戶對信 息的利用問題。 3合同的主體資格不同。在線網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商為一般商主體，只要具備公司法 規(guī)定的條件即可成立；而電信服務(wù)商一般需要具有專業(yè)的技術(shù)與專門的設(shè)備，實踐中 多體現(xiàn)為壟斷行業(yè)。 由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同屬于電子合同，而且屬于完全意義上的電子合同，因此它具備 了電子合同所具有的所有特征，如：便捷性、開放性、隱蔽性以及不穩(wěn)定性等。 2.1.3 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款 通過對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同的研究我們發(fā)現(xiàn)，此類合同在具有電子合同屬性的同時， 還 具備格式條款的所有特征： 1網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同條款具有單方擬定性。從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同條款的擬定來看，完全 是由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商一方單獨完成，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)使用者，也就是合同的相對人沒有參與到合 同條款的擬定過程中，甚至沒有獨立表達自己意思的機會，只能被動的表示接受或者 山東財經(jīng)大學(xué)碩士學(xué)位論文 11 不接受。 2網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同條款具有重復(fù)使用的目的性。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商制定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同條 款的目的，在于能使其廣泛的適用于不特定的網(wǎng)絡(luò)用戶，以減少與每個服務(wù)使用者單 獨訂立合同所生成的成本。也就是說，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商為了能夠重復(fù)使用 而事先擬定的條款，且合同的對象為不特定的多數(shù)人。 3網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同具有合意欠缺性。合意欠缺性又稱為附從性，是指格式條款的 相對人在與格式條款使用者一方簽訂合同時，不能進行進一步協(xié)商，無法自由表達意 志，只能附和于格式條款使用者一方的狀態(tài)。在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同中，電子交易的隱蔽性 為合同雙方當(dāng)事人就條款內(nèi)容進行協(xié)商帶來了一定的困難， 再加之網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同的技 術(shù)性，使得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商成為了條款制定的唯一主體，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)使用者沒有向網(wǎng)絡(luò)服務(wù) 商表達真實意思的機會，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商們往往也不會提供合同相對人表達意思的渠道， 因此較之普通格式條款，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款合意性欠缺更為嚴(yán)重。 由此可見，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同其實是一類典型的格式合同，鑒于文章概念的統(tǒng)一，在 下面的研究中將統(tǒng)一使用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款的概念。 2.1.4 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款的分類 按照合同內(nèi)容不同，我們將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同大致分為兩類： 1信息系統(tǒng)使用類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同。所謂信息系統(tǒng)使用合同，又稱為訪問合同 （access contract） ,是指： “雙方約定一方以電子方式訪問另一方的一個信息處理系統(tǒng) 或自另一方的一個信息處理系獲取的信息的合同，或有關(guān)此種訪問的其他同類協(xié)議 ” 。具體來講又可以細分為臨時信息系統(tǒng)使用合同與長期信息系統(tǒng)使用合同。如網(wǎng)絡(luò) 用戶訪問帶有法律聲明的網(wǎng)站進行信息瀏覽， 就與該網(wǎng)站達成了一個臨時的信息系統(tǒng) 使用合同，該合同只對當(dāng)次瀏覽行為有效，用戶退出網(wǎng)站后合同即宣告結(jié)束。相對而 言，需要進一步填寫注冊信息，以換取長期使用某一信息服務(wù)的服務(wù)協(xié)議就屬于長期 信息系統(tǒng)使用合同，由于此類合同中當(dāng)事人雙方的關(guān)系相對穩(wěn)定，需要簽訂具體的協(xié) 議確認雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，常見的如郵箱信息系統(tǒng)使用服務(wù)協(xié)議等。除此之 外， 根據(jù)是否收費還可以將信息系統(tǒng)使用合同分為有償信息系統(tǒng)使用合同和無償信息 系統(tǒng)使用合同。 2大眾市場許可類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同。大眾市場許可合同（mass-market license）也 see ucita 102 (a) (44) 第 2 章 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款一般理論 12 稱為一般零售授權(quán)合同，是指“為了能夠?qū)崿F(xiàn)基于將軟件許可給用戶使用所獲得的利 益， 維護自身在大眾市場交易條件下對軟件的控制權(quán)而由軟件所有者一方與網(wǎng)絡(luò)服務(wù) 商之間簽訂的協(xié)議 【3】 ” 。該協(xié)議的內(nèi)容直接涉及到第三方軟件使用者，作為使用者必 須對條款的內(nèi)容全部接受，否則將無法使用該軟件服務(wù)。此類合同的常見表現(xiàn)形式為 各種類型的最終用戶許可協(xié)議。由于許多網(wǎng)絡(luò)服務(wù)涉及軟件所有者的知識產(chǎn)權(quán)，因此 大眾市場許可類服務(wù)合同在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)中頗為常見。 但由于其內(nèi)容涉及到三方權(quán)利義 務(wù)主體，此類合同的規(guī)制將更為復(fù)雜，僅從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)使用者的角度來講，完全符合網(wǎng) 絡(luò)服務(wù)合同格式條款的特征。 2.2 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款的特征 通過上面的研究我們發(fā)現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同是一類非常特殊的格式合同，它在具備 了電子合同特征的同時，又顯示出格式條款的所有屬性，當(dāng)這兩者結(jié)合到一起時，產(chǎn) 生了一些普通格式條款所沒有的特征，我們需要綜合進行分析： 1網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款具有電子合同的便捷性特征。電子合同最具有代表性 的特征之一就是對便捷性的追求，它通過盡可能的減少交易時間來達到促進交易速 度、減少交易成本的目的。從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的角度來講，他們希望通過更便捷更效率的 方式完成與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)使用者之間的訂約過程， 最大限度的減少因簽訂合同而支出的成 本；從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)使用者一方來講，更快更效率的處理和利用信息是他們使用網(wǎng)絡(luò)服務(wù) 的根本原因，浪費過多的時間在簽訂合同上也不是他們所希望的。正是因為網(wǎng)絡(luò)服務(wù) 商與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)使用者對便捷性的共同需求， 格式條款成為了最適用于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)的合 同類型。格式條款的事先擬定性、重復(fù)使用性都是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)使用者選擇 格式條款的主要原因。在實踐中，原本復(fù)雜的締約過程可以通過簽訂格式條款精簡到 只需瀏覽協(xié)議內(nèi)容與點擊“同意”或者“確定”按鈕兩個行為。因此我們說，網(wǎng)絡(luò)服 務(wù)合同格式條款的預(yù)先擬定性與重復(fù)使用性同電子合同的迅捷性產(chǎn)生了共鳴， 成為此 類合同最重要的特征之一。 2網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同格式條款具有定型化和不穩(wěn)定性的雙重特征。所謂定型化，是 指格式條款應(yīng)當(dāng)具備穩(wěn)定性和不變性， 他將普遍適用于一切要與起草人訂立合同的不 特定的相對人，并不因相對人的不同而有所區(qū)別 【4】 ” 。也就是說，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在擬定 條款后，負有保證條款內(nèi)容相對穩(wěn)定的義務(wù)，不能隨意進行修改與變更，但在電子商 務(wù)環(huán)境下，電子合同卻會因其不穩(wěn)定性對格式條款的定型化造成破壞，如不可歸責(zé)于 山東財經(jīng)大學(xué)碩士學(xué)位論文