論醫(yī)療正義 論醫(yī)療正義 【摘 要】法治國也必然同時是正義國，而以人權(quán)保障作為憲法最高價值的法治國，其也必須同時是以醫(yī)療人權(quán)保障為核心的醫(yī)療正義王國。關(guān)于醫(yī)療正義的研究，其范圍就如同正義概念系不確定的且多樣的，本文在嘗試理解醫(yī)療正義概念的基礎(chǔ)上，枚舉了中國醫(yī)療正義所面臨的難題，并以此作為研究范圍之界定?！娟P(guān)鍵詞】醫(yī)療正義；醫(yī)療資源；醫(yī)療危險行為；知情同意【中圖分類號】 d924 33【文獻標識碼】 a【文章編號】 1007 9297(2007)02 0134 一 o6medical justice wang yue medical law e ofpeking university mescal science center, 100083,prc【 abstract】 as a country under the rule of law， it must be a just country take the human rishts safeguard as the topvalue of constitution law。 the country under the rule of law must be the kingdom of medical iustiee centering on medicinehuman rishtsafeguard regarding to the researches ofthe medical justiee， the scope is uncertain and various as the indefinite iustice this article tries to set out the dificulties that chinese medical iustiee may face on the basis of understandingthe meaning of medical iustiee and put research on these dificulties【 key words】 medical justice， medical resource， dangerous action in medicine， informed consent 一、醫(yī)療正義的概念正義一直被視為人類社會的美德和崇高的價值理想?！?正義 ” 無論在中國還是在西方都是一個古老的概念。但對于什么是正 義，至今仍莫衷一是。博登海默說， “ 正義有著一張普洛透斯似的臉 (a proteanface)，變幻無常，隨時可呈不同形狀并具有極不相同的面貌。當我們仔細查看這張臉并試圖解開隱藏其表面背后的秘密時，我們往往會深感迷惑。 ” 或許正因為如此，正義才以其迷人的魅力令古今中外無數(shù)的思想家為之癡迷，直到今天，它仍然吸引著眾多思想家去試圖揭開其神秘的面紗。烏爾比安、柏拉圖、亞里士多德的正義理論雖各有不同，但都有 “ 給每個人以其所應(yīng)得 ” 的基本內(nèi)涵。西塞羅也曾把正義描述為 “ 使每個人獲得其應(yīng)得的東西的人類精神取向 ” ?？梢?，正義 是一個標志合法性、合理性、合情性的最高范疇，其基本內(nèi)涵就是給予每個人應(yīng)得的東西。 正義是人類社會追求的永恒價值理想，在人類歷史上，思想家們設(shè)計出許多正義社會的理想模式。從古希臘柏拉圖的理想國，到近代莫爾的烏托邦，從古代中國的大同社會，到當代中國的社會主義和諧社會，都反映了不同時代人們對理想的正義社會的追尋。 不同的學(xué)術(shù)領(lǐng)域關(guān)于正義概念及內(nèi)涵的詮釋，其觀察面向似均有差異。在法學(xué)領(lǐng)域上，或許得將正義理解為法的最高價值。 不過，就正義的種類、功能及其內(nèi)涵的詮釋。法學(xué)者問仍然欠缺一致的見解。 而醫(yī)療秩序既 然作為法秩序的一種，也應(yīng)遵循醫(yī)療正義，以落實醫(yī)療人權(quán)的保障。就醫(yī)療領(lǐng)域而言，所謂正義感是一種醫(yī)療道德情感。具體表現(xiàn)為醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中敢于主持公道。對于人類的生命 作者簡介 王岳 (1975 一 )，男，漢，醫(yī)學(xué)學(xué)士、法律碩士、法學(xué)博士生。北京大學(xué)醫(yī)學(xué)部衛(wèi)生法教研室副主任，研究方向：醫(yī)藥衛(wèi)生法學(xué)、醫(yī)藥衛(wèi)生政策學(xué)。 e mail：wangyuessina eom 博登海默法理學(xué)一法律哲學(xué)與法律方法m】北京：中國政法大學(xué)出版社， 2004 aristotle ， thepolities，baltimore： 1972， booki， chapter2 亞里士多德 政治學(xué) m】北京：商務(wù)印書， 1997 約翰 ?羅爾斯正義論 m】北京：中國社會科學(xué)出版社， 1988 arthur kaufmann ，reehmphibsophie， 1997。 s 152 reinhold zippelius ，reehtsphilosophie， 1994， s 200if； kurt seelmann，reehtsphilosophie， 1994， s 125f 本文以為，法秩序應(yīng)符合正義 (justice)理念的要求，【 reimer voss， ?ber steuergereehtigkeit und steuergeriehtsbarkeit， stuw1981， s 301 法律與醫(yī)學(xué)雜志 2007年第 l4卷 (第 2期 )尊嚴敢于堅持。 筆者從法學(xué)觀點稱之醫(yī)療正義，是包括國民在醫(yī)療社會中都平等享用合理醫(yī)療資源的權(quán)利；對于醫(yī)療資源的運用與分配。具有參與決定之權(quán)利；對于醫(yī)療活動所發(fā)生的責(zé)任歸屬。則應(yīng)落實醫(yī)療人權(quán)的保障。二、關(guān)于醫(yī)療服務(wù)的公平問題由于醫(yī)療資源的有限性及個人需求的差異性。迫使人們必須尋求相關(guān)原則。在合理醫(yī)療負擔(dān)前提下，來有效地 分配醫(yī)療資源，以調(diào)和生存權(quán)及平等權(quán)的可能沖突。而醫(yī)療資源分配是政治力量的角逐，當民間力量、民間組織均希望分配到較多資源時，便會牽涉到正義的問題。從社會整體來看，如何分配更符合公平、正義原則，相信會是我國長期討論的命題?？梢哉f。健康與醫(yī)療的問題以及社會福利問題。必然是當代中國最核心的社會問題。醫(yī)療服務(wù)的公平。是指每位國民在需要時均有相等的機會獲得應(yīng)有的醫(yī)療服務(wù)。達到基本生存標準，主要體現(xiàn)為醫(yī)療服務(wù)產(chǎn)品在任何地區(qū)、任何人群中分配的合理性以及人們在享受基本醫(yī)療服務(wù)方面的合理性。我國當前醫(yī)療服務(wù)的公平性問題主要表現(xiàn) 在醫(yī)療服務(wù)的籌資水平以及醫(yī)療服務(wù)的提供兩大方面。 (一 )醫(yī)療服務(wù)籌資方面醫(yī)療資源的分配層次可分為：其一是政治層次決定國民生產(chǎn)總額分配給醫(yī)療衛(wèi)生的比例；其二是醫(yī)療層次，決定最重要的醫(yī)療服務(wù)項目 (先后次序 )；其三是患者層次，決定哪個患者應(yīng)接受特殊的醫(yī)療服務(wù)。此三層次并非互相獨立。每一個較高層次。限制下一層次的選擇，分配給醫(yī)療衛(wèi)生的社會資源數(shù)量，影響所能提供的服務(wù)范圍與選擇患者的嚴格性；患者層次的決定，也會影響到較高層次的分配選擇。導(dǎo)致其他項目醫(yī)療服務(wù)的基金緊縮。 從中國衛(wèi)生總費用的結(jié)構(gòu)來看。確實存在財政投入不足 的情況，無論是占衛(wèi)生總費用的比重。還是占財政支出的比例呈現(xiàn)下降趨勢。即使是跟發(fā)展中國家相比也是比較低的。根據(jù)測算。政府衛(wèi)生投入占全社會衛(wèi)生總費用的比例已由 1991 年的 23下降到 2001 年的 15 。而居民個人衛(wèi)生支出在此期間由 39上升為 61。六五期間政府衛(wèi)生事業(yè)費占國 135 家財政支出的比例為 3 1，而到 2001 年。這一比例下降到 1 7。我國隨著經(jīng)濟的發(fā)展。國家用于衛(wèi)生等社會事業(yè)發(fā)展方面的支出非但沒隨之提高。反而有所降低，這顯然是造成 “ 看病難 ” 的大前提。所以必須加大財政對衛(wèi)生的投入，完善城鄉(xiāng) 醫(yī)療保障體系，拓寬醫(yī)療保險覆蓋范圍。 (二 - )醫(yī)療服務(wù)利用方面我國目前醫(yī)療服務(wù)利用總體公平性不高，突出表現(xiàn)在醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)的資源配置、可及性、可負擔(dān)性、利用的合理性以及利用質(zhì)量等方面缺乏一定的公平性。 (1) 醫(yī)療資源配置方面。與政府衛(wèi)生投入不足形成明顯反差的是我國目前存在著大量的醫(yī)療資源閑置的現(xiàn)象。據(jù)了解，目前我國近 70的一、二級醫(yī)院都處于虧損狀態(tài)。也就是說。一方面大型醫(yī)院的病床使用率可以高達 l1o左右。而另一方面小型醫(yī)院的病床使用率卻只有 36左右。我國醫(yī)生人均每天接診 4 5 人次左右。而許多大型醫(yī)院醫(yī)生 每天接診則高達 6o 多人次左右。其實我國醫(yī)生的數(shù)量并不少。 2000 年中國每一千人的醫(yī)生數(shù)為 1 67。與英國和日本接近。因此實際上在老百姓高呼 “ 看病難 ” 的同時。一、二級醫(yī)院的醫(yī)療衛(wèi)生資源存在著大量的閑置，醫(yī)療衛(wèi)生資源在全國的分布很不均衡。起草中的中華人民共和國初級衛(wèi)生保健法 (以下簡稱初級衛(wèi)生保健法 )必須承擔(dān)起平衡國家醫(yī)療衛(wèi)生資源的任務(wù)。一方面，全國人大應(yīng)在法律的層面明確政府衛(wèi)生投入占國民生產(chǎn)總值的合理比例范圍。以及政府衛(wèi)生投入占國民衛(wèi)生總費用的合理比例范圍。其次，全國人大應(yīng)在法律層面明確政府衛(wèi)生投入必須 體現(xiàn)對經(jīng)濟不發(fā)達地區(qū)的傾斜。以緩解我國地區(qū)之間醫(yī)療衛(wèi)生資源不均衡的現(xiàn)象。同時。初級衛(wèi)生保健法應(yīng)當明確 “ 首診醫(yī)院制度 ” ，以解決城市內(nèi)各級醫(yī)院醫(yī)療衛(wèi)生資源不均衡的現(xiàn)象。所謂首診醫(yī)院。即對于公費醫(yī)療病人和參加城鎮(zhèn)醫(yī)療保險的病人視病種不同。而選擇不同的首診醫(yī)院。應(yīng)在立法上明確。對于常見病、慢性病只能首先選擇一級醫(yī)院或社區(qū)醫(yī)院。如果基層醫(yī)院無法診治，根據(jù)醫(yī)療機構(gòu)管理條例的規(guī)定嚴格執(zhí)行轉(zhuǎn)診制度。 (2)在醫(yī)療服務(wù)可及性方面?，F(xiàn)行社會醫(yī)療保險制度覆蓋面狹窄。僅僅覆蓋了我國城鎮(zhèn)的所有用人 謝博生醫(yī)學(xué)概論一醫(yī)學(xué)人文 叢書二 m】臺灣大學(xué)醫(yī)學(xué)院， 1997 ezekielj emonuel 著柳麗珍譯臨終之醫(yī)療倫理 m】臺灣：臺灣五南出版社， 1999 時黎衛(wèi)生服務(wù)公平型理論框架的探討 j中國衛(wèi)生事業(yè)管理， 2003， (1) 136 單位，包括企業(yè)、機關(guān)、事業(yè)、社會團體、民辦非企業(yè)單位及其職工，廣大農(nóng)村地區(qū)依然是 “ 盲區(qū) ” 。截至 2002 年 1o 月底，全國 98的統(tǒng)籌地區(qū)建立了基本醫(yī)療保險制度，覆蓋人口 8691 萬，不到總?cè)丝诘?1 13大多數(shù)人群尤其是廣大農(nóng)民沒有醫(yī)療保障。 政府必須以 “ 人人享有基本醫(yī)療 ” 為目標，在現(xiàn)有基本醫(yī)療保險規(guī)模的基礎(chǔ)上，通過政策扶持與引導(dǎo)，加大社會人群醫(yī)保覆蓋面，提高社會人群尤其是弱勢人群的參保率。鑒于現(xiàn)階段農(nóng)村地區(qū)尚無法實行社會醫(yī)療保險制度，應(yīng)積極發(fā)展以合作醫(yī)療和政府補助相結(jié)合的農(nóng)村醫(yī)療保障機制為主。 (3)醫(yī)療服務(wù)可負擔(dān)性方面。目前市場經(jīng)濟條件下，由于經(jīng)濟發(fā)展的地區(qū)差異造成人群收人水平的兩極分化，出現(xiàn)較大的貧富差距，醫(yī)療需求呈現(xiàn)多層次以及多元化格局。高經(jīng)濟收人者可以過量享受醫(yī)療服務(wù)，低收人者自付醫(yī)療費用占其收人的比例過高。甚至無法享受基本醫(yī)療，進一步造成因病致貧的情況時有發(fā)生。政府在擴大社 會醫(yī)療保險的覆蓋面以及積極發(fā)展以基本醫(yī)療保險為基礎(chǔ)的多層次醫(yī)療保障體系的基礎(chǔ)上，建立和完善社會醫(yī)療救助制度，通過多渠道資金來源，多層次繳費標準和享受待遇，加大對社會貧困人群的共濟力度。 (4)醫(yī)療資源利用質(zhì)量方面。由于經(jīng)濟發(fā)展的地區(qū)差異和時間差異，社會人群在不同地區(qū)不同時間支付同樣的醫(yī)療費用，其獲得的醫(yī)療服務(wù)的質(zhì)量是有差異的，主要表現(xiàn)在服務(wù)技術(shù)、服務(wù)態(tài)度、服務(wù)提供者的技能水平等，即不能滿足醫(yī)療商品同質(zhì)性的要求。政府應(yīng)建立醫(yī)療服務(wù)標準與技術(shù)規(guī)范，加強職業(yè)技術(shù)培養(yǎng)和道德建設(shè)，提高服務(wù)質(zhì)量和態(tài)度；建立和完善醫(yī)療服務(wù)質(zhì)量評價體系，強化衛(wèi)生行政部門對公立醫(yī)院醫(yī)療服務(wù)的監(jiān)督、評議；建立信息披露制度，提高醫(yī)療服務(wù)過程的透明度，接受社會和患者的監(jiān)督。 (5)醫(yī)療服務(wù)利用的合理性方面。存在嚴重的資源不足與浪費并存的現(xiàn)象。由于醫(yī)療投人經(jīng)費的不足和補償機制的不到位，多數(shù)公立醫(yī)院仍把追求經(jīng)法律與醫(yī)學(xué)雜志 2007年第 14卷 (第 2期 )濟效益放在第一位，過分強調(diào)醫(yī)院的外延式發(fā)展，有的醫(yī)院通過大處方、濫用檢查來誘導(dǎo)患者不合理的醫(yī)療消費，醫(yī)療費用一直居高不下。 政府應(yīng)進一步提高醫(yī)療技術(shù)勞務(wù)價格，減少醫(yī)院對藥品收人和檢查收人的依賴。同時，發(fā)揮醫(yī)療保 險機構(gòu)對醫(yī)療服務(wù)供需雙方的監(jiān)督，杜絕過度消費現(xiàn)象，有效控制醫(yī)療服務(wù)費用的快速增長，盡可能減輕個人和國家的不合理負擔(dān)。如建立定點醫(yī)療機構(gòu)的費用監(jiān)管獎懲制度等。三、關(guān)于醫(yī)療危險行為風(fēng)險分擔(dān)機制的問題 (一 )醫(yī)療危險行為的定義在近代國家中，從十七世紀以來，基于宗教戰(zhàn)爭的經(jīng)驗，國家被賦予一個保護境內(nèi)公眾生命、財產(chǎn)安全的義務(wù)。因而從這里導(dǎo)出了國家對于有妨害國家內(nèi)部安全秩序的危險加以排除，也就是危險防御(gefahrabwehr)的義務(wù)。 這個義務(wù)發(fā)展到后來演變成為國家對于個人的基本權(quán)負有立法保障使其不受侵害的義務(wù) 。 也就是說，法律在這里設(shè)定了一組安全與不安全的區(qū)分，而這個區(qū)分的目的是在于找出何謂不安全，然后經(jīng)由國家的干預(yù)，使得這些不安全的因素得以去除。從這一點可以看出，在法律上，安全與不安全的區(qū)分是架構(gòu)在安全優(yōu)先性上的。不安全變成國家干預(yù)的對象，國家有義務(wù)為了保障安全而立法來排除這些會造成不安全的因素。而這種干預(yù)必須能從日常的經(jīng)驗法則中得到證明，即這種形成危險的因素會對法益造成侵害，也就是說，兩者存在著因果關(guān)系。 通過這種明確的因果關(guān)系法則，國家可以預(yù)先判斷某些因素會對法益造成侵害，進而采取一定的干預(yù)手段來防止這一危 險的發(fā)生。 但是，在醫(yī)療行為中有部分行為確實具有危險性，然而不能通過國家禁止性立法予以排除，此可謂醫(yī)療危險行為。醫(yī)療危險性行為具有以下幾個特點： (1)此類醫(yī)療行為有可能損害法益，且這種可能性已經(jīng)在現(xiàn)有的經(jīng)驗法則上得到證明，從而使得危險防御行為的正當性能在這里得到確證； (2)此類醫(yī)療行為即使醫(yī)生盡到了充分注意義務(wù)，沒有醫(yī)療過錯行為，也不能 陳英耀衛(wèi)生服務(wù)可及性評價 j中國衛(wèi)生資源， 2000， (6) 曾麗萍社會主義市場經(jīng)濟條件下醫(yī)療服務(wù)價格的構(gòu)想 j】中國衛(wèi)生資源，1999， (4) udo di fabi o， risikoentscheidunhgen im rechtsstsaat， j c b mohr， 1994， s 32 starck 著李建良譯基本權(quán)之保護義務(wù)一憲法理論與實踐 (一 )m臺灣：學(xué)林出版社， 1999 udo di fabio ， a a o， s 85 一 udo di fabio ， a a o，s 67 法律與醫(yī)學(xué)雜志 2007 年第 14 卷 (第 2 期 )避免其實際發(fā)生； (3)此類醫(yī)療行為雖具有造成損害的可能性。但由于醫(yī)療手段的局限性和依賴性，使得基于國家保護義務(wù)，國家不能完全立法予以排除。 - )典型醫(yī)療危險行為及其對醫(yī)療正義的傷害由于我國立法滯后，在醫(yī)療行業(yè)尚未針對醫(yī)療危險性未形成有效危險分擔(dān)機制。筆者在此僅舉幾種典型的醫(yī)療危險行為。 1試驗性醫(yī)療行為試驗性醫(yī)療行為是一種特殊的醫(yī)療行為。也稱人體試驗 (human experimentation)。是指以開發(fā)、改善醫(yī)療技術(shù)及增進醫(yī)學(xué)新知，而對人體進行醫(yī)療技術(shù)、藥品或醫(yī)療器材試驗研究的行為。首先，臨床試驗實施目的主要是為了了解目標物對人體的作用，是目標物上市的前提條件，而對受試者的直接治療目的居于次要地位；其次，臨床試驗使用危險與療效均屬未知的目標物。 試驗結(jié)果無法依靠人類現(xiàn)今所掌握的醫(yī)學(xué)知識得出必然的結(jié)論：第三，在企業(yè)、醫(yī)療機構(gòu)履行了充分告知、謹慎實施監(jiān)測義務(wù)的情況下如果仍然在臨床試驗中發(fā)生了人身傷害事件，企業(yè)、醫(yī)療機構(gòu)會提出其無主觀過錯的抗辯；第四，即使患者作為受害人尋求司法救濟。往往無法證明目標物與人身損害后果之間存在直接因果關(guān)系。 2侵襲性醫(yī)療行為許多過去被用于治療疾病的藥物、檢查或手術(shù)方法。隨著經(jīng)驗及知識的積累，被發(fā)現(xiàn)對人體并不都是有利的。醫(yī)療本身帶有某種程度的侵害性質(zhì)。已為醫(yī)學(xué)界所接受。如果此侵害性質(zhì)超過診療所能產(chǎn)生的利益則這種行為就應(yīng)屬于 侵襲性醫(yī)療行為，這是很難用狹義醫(yī)療行為去界定的?；仡櫲祟愃幬锱R床試驗的歷史。我們會發(fā)現(xiàn)過去被用于治療疾病的有些新藥。隨著人類相關(guān)醫(yī)學(xué)經(jīng)驗及知識的積累，被發(fā)現(xiàn)對人類并不都是有利的。此種醫(yī)療行為在實施后。被人類證實其經(jīng)驗法則上的缺陷時，醫(yī)療行為接受方理應(yīng)得到經(jīng)濟上的賠償，而實施者也完全會以醫(yī)療行為實施之際主觀上無醫(yī)療過錯為由進行抗辯。 3藥品不良反應(yīng)藥品不良反應(yīng) (adverse drug reaction adr)是指合格藥品在正常用法用量下出現(xiàn)的與用藥目的無關(guān)的或意外的有害反應(yīng)。據(jù)世界衛(wèi)生組織 (who1 1 37 統(tǒng)計。各國住院病人發(fā)生藥品不良反應(yīng)的比率在 10一 20，其中 5的患者因為嚴重的藥品不良反應(yīng)而死亡。 在全世界死亡的病人中，約有1 3 的患者死于用藥不當。藥品不良反應(yīng)致死占社會人口死因的第四位。在我國每年住院的 5 000 多萬人次中，與藥品不良反應(yīng)有關(guān)的可達 250 多萬人。還有超過 5o0 萬的患者在住院期間發(fā)生過藥品不良反應(yīng)。藥品不良反應(yīng)每年導(dǎo)致中國 24 萬患者死亡。是目前 19 種主要傳染病所致死亡人數(shù)的 11 倍。 按照藥品不良反應(yīng)的法定概念。藥物不良反應(yīng)在我國民法上不應(yīng)適用產(chǎn)品質(zhì)量法，即不應(yīng)適用無過錯 責(zé)任的歸責(zé)原則。因為藥品不良反應(yīng)不是 藥品質(zhì)量不合格造成的，相反。發(fā)生藥品不良反應(yīng)的藥物必須是合格藥品，必須是符合國家藥品標準的藥品，而產(chǎn)品質(zhì)量法調(diào)整的是存在缺陷的藥品。而藥品不良反應(yīng)案件一經(jīng)鑒定為 “ 不良反應(yīng) ” ，實際上已認定該藥品是符合國家藥品標準的藥品，從而排除了產(chǎn)品質(zhì)量法的適用。 4無過錯輸血反應(yīng)在臨床輸血過程中，由于抗體產(chǎn)生之前為抗原，在抗原產(chǎn)生但未形成抗體之前。通過現(xiàn)有的科技設(shè)備。不能檢測丙肝病毒，在世界醫(yī)學(xué)領(lǐng)域，都允許一定范圍內(nèi)的丙肝病毒漏檢率。我國允許的漏檢率為 3。正是由于 “ 窗口期 ” 以 及 “ 漏檢率 ” 的客觀存在，絕對安全的血液估計只占所輸血液的 40左右?？梢娝^無過錯輸血是指獻血者、血站、輸血者均盡到了合理的注意義務(wù)不存在主觀過錯，而由于醫(yī)學(xué)技術(shù)本身局限性原因?qū)е率苎吒腥镜氖录?。鑒于以上特點，醫(yī)療事故處理條例將無過錯輸血納入的不屬于醫(yī)療事故的情形。在司法實踐中，受血者被感染后向人民法院提出賠償主張時有的以血站、輸血者均無過錯為由駁回訴訟請求。有的則變通通過民法通則中的公平原則，由當事人各方共同分擔(dān)上述損害結(jié)果。 (三 )危險分擔(dān)機制的構(gòu)想根據(jù)傳統(tǒng)的侵權(quán)法理論。對于侵權(quán)行為的歸 責(zé)原則往往存在兩種：過錯責(zé)任原則和無過錯責(zé)任原則。無過錯責(zé)任原則的法律適用必須以全國人民代表大會的立法為前提，而上述醫(yī)療危險行為的歸責(zé)原則在民法通則中找不到依據(jù)。適用過錯責(zé)任原 莊山藥害事件從混亂到有序 j三聯(lián)生活周刊， 2002(12) 高朵 “ 紙老虎 ” 何時不逞兇 關(guān)注藥源性危害【 n健康時報， 2002 06-06 138 則。又往往因為找不到過錯方而使案件陷入僵局。目前國內(nèi)的多數(shù)判例，都是依據(jù)民法通則的公平原則，由當事各方均攤責(zé)任。但是，此種 “ 和稀泥 ” 的辦法往往不能令當事各方滿意 。特別是患者更不理解為什么自己的不幸就得不到經(jīng)濟上的補償呢 ?從理論上。無過錯責(zé)任原則的基本思想并非對不法行為進行制裁而是在于對不幸損害的合理分配，它是以完善健全的保險制度為基礎(chǔ)，并通過保險制度而實現(xiàn)損害分配的社會化。所以無過錯責(zé)任一般適用于意外災(zāi)害。例如工業(yè)災(zāi)害、交通事故等案件。這些危險作業(yè)都有如下特點： (1)是合法而必要的； (2)意外事故發(fā)生頻繁； (3)損害巨大，受害者眾多； (4)事故的發(fā)生多為技術(shù)缺陷的結(jié)果，難以防范； (5)加害人是否有過失，被害人難以證明。可見，上述醫(yī)療危險行為，包括實驗性醫(yī)療行為、 藥品不良反應(yīng)以及無過錯輸血等，完全可以通過立法，構(gòu)建起以無過錯責(zé)任原則為手段，以行業(yè)內(nèi)的強制性保險制度為保障的全新危險分擔(dān)機制。 四、關(guān)于無因管理行為界定的問題醫(yī)療法律關(guān)系。是指醫(yī)務(wù)人員受患者的委托或其他原因。對患者實施診斷、治療等醫(yī)療行為所形成的法律關(guān)系。除強制醫(yī)療關(guān)系外，醫(yī)療法律關(guān)系均為平等民事主體間發(fā)生的，符合民法所規(guī)定法權(quán)模型要求的，具有民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的民事法律關(guān)系。醫(yī)療法律關(guān)系通常都表現(xiàn)為患者與醫(yī)療機構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員之間的契約關(guān)系。該關(guān)系經(jīng)由當事人的自由意思而成立，即醫(yī)療契約或診療契約。 但是，醫(yī)療 法律關(guān)系中。也有因醫(yī)療機構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員對患者事實上的醫(yī)療法律行為而產(chǎn)生的醫(yī)療法律關(guān)系。根據(jù)民法通則的規(guī)定，醫(yī)療事務(wù)的無因管理，是指醫(yī)療機構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員在沒有約定義務(wù)和法定義務(wù)情況下，為避免患者的生命健康利益受到損害。自愿為患者提供醫(yī)療服務(wù)的行為。這也就是我們平時所說的 “ 學(xué)雷鋒 ” 。但是。由于目前我國衛(wèi)生立法的不明確性。導(dǎo)致廣大醫(yī)務(wù)人員對無因管理行為概念模糊、混淆，直接導(dǎo)致醫(yī)務(wù)人員對自身行為的法律結(jié)果缺乏預(yù)見能力，也間接構(gòu)成對醫(yī)療正義的傷害。例如，中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法 (以下簡稱執(zhí)業(yè)醫(yī)師法 )第三章執(zhí)業(yè) 規(guī)則第 24 條規(guī)定：“ 對急?；颊?，醫(yī)師應(yīng)當采法律與醫(yī)學(xué)雜志 2007 年第 14 卷 (第 2 期 )取緊急措施進行診治；不得拒絕急救處置。 ” 試問醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)院外，發(fā)現(xiàn)患者而不加以治療是否違反執(zhí)業(yè)醫(yī)師法 ?是否要承擔(dān)法律責(zé)任 ?如果此醫(yī)務(wù)人員系牙科醫(yī)生但為火車上的孕婦分娩，由于差錯造成母子雙亡，該醫(yī)生是否應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任 ?試問對自殺未遂而不愿就醫(yī)者。醫(yī)務(wù)人員是否有法定義務(wù)予以救治 ?無監(jiān)護人在場的情況下，醫(yī)院直接針對無行為能力的 “ 非急危 ” 患者是否有義務(wù)予以救治 ?執(zhí)業(yè)醫(yī)師法第 24 條處在第三章執(zhí)業(yè)規(guī)則中，因此醫(yī)務(wù)人員完全有理由認 為第 24 條只能約束其醫(yī)院內(nèi)的職務(wù)行為。筆者認為，上述行為目前比較適于按照民法通則中的無因管理予以解釋，這樣也可減輕善意管理人在管理過程中的注意義務(wù)，減輕或免除其管理行為對被管理人造成的損害。 顯然，盡快頒布中華人民共和國急救法和中華人民共和國精神衛(wèi)生法，并對執(zhí)業(yè)醫(yī)師法中的條款進行完善，才是根本上落實醫(yī)療正義之道。五、關(guān)于說明或告知義務(wù)的保留問題醫(yī)療上的告知說明義務(wù)，已成為醫(yī)患關(guān)系或醫(yī)療契約上給付之一部分，且醫(yī)療上的告知說明與患者的同意 (informed consent)，涉及患者在醫(yī)療上的主 體性、主動性與所謂 “ 醫(yī)療人權(quán) ” 的落實，故特別需要將此種義務(wù)予以法制化。日本醫(yī)療法第 1條第 2項規(guī)定： “ 醫(yī)師、牙醫(yī)師、藥劑師、護士及其他醫(yī)事人員，在提供醫(yī)療時，必須對患者作適當說明使其明了相關(guān)事項。 ” 不過，若患者患有癌癥等重癥時，醫(yī)師應(yīng)否盡告知義務(wù)呢 ?由于患者對其病情有知的權(quán)利，理論上醫(yī)師應(yīng)盡說明、告知義務(wù)。但是，如果據(jù)實告知，致使患者情緒低落，或是有自殺的念頭。則是否應(yīng)全部告知呢 ?在日本。最高法院最近就醫(yī)師對于疑似患有肝癌的患者，未對患者及其家屬盡告知義務(wù)，就此，法院所持見解認為。癌癥病情的告知是屬于特殊醫(yī)療 領(lǐng)域的說明問題，不同于如感冒一般病癥的說明、給藥、或是手術(shù)內(nèi)容、看護方法等日常診療活動的說明問題。原則上。醫(yī)師應(yīng)將患者所患的病癥、病情及醫(yī)療行為的性質(zhì)、結(jié)果，可能伴隨的副作用或危險性等據(jù)實告知患者，這樣才能使患者做出合理的決定。惟若患者罹患不可治療或治療率偏低之病癥時，倘據(jù)實告知病況或治愈率之結(jié)果，將使病患承受重大打擊，致深陷不 朱懷祖食品藥物與消費者保護一學(xué)說與案例研究【 m】臺灣：臺南圖書出版公司， 2000 李圣隆醫(yī)護法規(guī)概論【 m】臺灣：華杏出版公司， 1976 王澤鑒債法原理【 m】北京： 中國政法大學(xué)出版社， 2001 法律與醫(yī)學(xué)雜志 2007 年第 14 卷 (第2 期 )安、恐懼、悲傷或自暴自棄或自殺，當醫(yī)師與患者之溝通越深。則越了解患者。并能得到患者高度之合作時，不但可提高其個人判斷之敏銳度。同時亦能為患者將科技之功用，利用至最大極限。發(fā)揮醫(yī)療最高之效能。此對醫(yī)療顯有不利影響說明的保留，學(xué)說上稱為 “ 醫(yī)師的醫(yī)療特權(quán) ”(therapeutic privilege) 。 不過。醫(yī)療特權(quán)的使用，影響到醫(yī)師及患者的權(quán)益，為避免爭議。故至少應(yīng)在病歷表加以明確記載，以作為未履行告知說明義務(wù)的憑證。 有調(diào)查顯示：醫(yī)務(wù)工 作者以及患者家屬，面對重癥患者大多數(shù)趨向于不將病情如實告知；與此相反。同一群體，如果作為患者，則絕大多數(shù)要求了解包括診斷、治療、療效及疾病的轉(zhuǎn)歸等方面的真實情況。 筆者在想象，如果一位身患胃癌的患者，術(shù)后經(jīng)家屬與醫(yī)務(wù)人員商討。想方設(shè)法將真實病情對患者隱瞞。患者勢必會在猜疑、絕望和痛苦中