蘭州大學(xué)碩士研究生學(xué)位論文 董事對(duì)第三人民事責(zé)任的研究 1 引 言 公司作為我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的主人翁，作為現(xiàn)代公司業(yè)務(wù)最重要的商事主體，其對(duì)于促進(jìn)我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展有著十分重要的作用。然而，它并非像獨(dú)立的自然人一樣可以直接通過(guò)身體各個(gè)器官的組合來(lái)表達(dá)意志，它必須將 股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)等不同 機(jī)構(gòu)進(jìn)行排列、組合并形成一個(gè)整體，才能真正的行使權(quán)利、履行義務(wù)。 起初，由于公司的發(fā)展規(guī)模較小 ，一般都是股東作為公司的董事直接參與公司經(jīng)營(yíng)管理。然而，隨著公司規(guī)模的不斷擴(kuò)大，股東股份的分散化，公司的所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)出現(xiàn)了本質(zhì)的分離，股東通過(guò)派出自己信任且有能力的人作為董事直接對(duì)公 司進(jìn)行經(jīng)營(yíng)管理。這樣，公司治理模式由傳統(tǒng)的“股東 會(huì) 中心主義”漸漸向“董事 會(huì) 中心主義”逐漸轉(zhuǎn)變，直至董事中心地位的確立。 孟德斯鳩曾經(jīng)說(shuō)過(guò)：“ 一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬(wàn)古不易的經(jīng)驗(yàn)。要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力約束權(quán)力 ?！?1作為公司機(jī)關(guān)成員的董事，在面對(duì)公司呈現(xiàn)的巨大利益誘惑下，往往通過(guò)濫用手中的職權(quán)滿足個(gè)人、家人及朋友私利，嚴(yán)重的損害了第三人的權(quán)益，如原誠(chéng)成文化股份公司董事長(zhǎng)因非法擔(dān)保神秘失蹤、銀廣廈虛假陳述案等。目睹著董事對(duì)第三人損害案件的頻發(fā)，人們逐漸對(duì)公司失去信心，對(duì)董事等高層人員的道德底線 產(chǎn)生質(zhì)疑。然而，依據(jù)我國(guó)現(xiàn)有的公司獨(dú)立責(zé)任理論以及粗陋的第三人保護(hù)制度， 債權(quán)人等第三人的權(quán)益根本無(wú)法兌現(xiàn)，尤其是當(dāng)公司因董事行為破產(chǎn)。 面對(duì)董事權(quán)利和責(zé)任嚴(yán)重失衡、債權(quán)人等第三人權(quán)益受損的現(xiàn)實(shí)，我國(guó)有必要借鑒域外先進(jìn)的董事對(duì)第三人民事責(zé)任 的立法經(jīng)驗(yàn)，再次揭開公司面紗， 對(duì)該責(zé)任的性質(zhì)、責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)以及第三人范圍等進(jìn)行探析 ，并結(jié)合我國(guó)的具體國(guó)情，從構(gòu)成要件、 立法 層面 、配套機(jī)制、特殊制度等方面構(gòu)建出系統(tǒng)、規(guī)范的董事對(duì)第三人民事責(zé)任 制度 ，這對(duì)于激發(fā)投資者的創(chuàng)業(yè)積極性、依法規(guī)范公司內(nèi)外部關(guān)系、維持公司穩(wěn)定經(jīng)營(yíng)和平衡公司參 與者的利益具有重要作用。 1 【法】孟德斯鳩 論法的精 神 M北京出版社 4. 蘭州大學(xué)碩士研究生學(xué)位論文 董事對(duì)第三人民事責(zé)任的研究 2 第一章 董事對(duì)第三人民事責(zé)任之必要性和可行性探析 董事對(duì)第三人 民事責(zé)任， 簡(jiǎn)單說(shuō)即 當(dāng)董事在執(zhí)行公司職務(wù)行為過(guò)程中，因故意或者重大過(guò)失給第三人造成損害時(shí)，第三人有 權(quán) 要求董事進(jìn)行賠償。 探析 董事對(duì)第三人民事責(zé)任的必要性，能夠?yàn)槲覈?guó) 真正確立該責(zé)任提供雄厚的理論基礎(chǔ)；探析 董事對(duì)第三人民事責(zé)任的可行性，能夠?yàn)槲覈?guó) 真正確 立該責(zé)任 提供穩(wěn)定的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ) 。 第一節(jié) 董事對(duì)第三人民事責(zé)任之必要性探析 兩大法系國(guó)家由于 受 不同的法治環(huán)境和立法背景等因素 影響，就董事對(duì)第三人民事責(zé)任有不同的定性。關(guān) 于分析該責(zé)任建立之 必要性和可行性，筆者是在對(duì)責(zé)任性質(zhì)不進(jìn)行區(qū)別定性的前提下作出的。 一、再次揭開“公司面紗制度”之 現(xiàn)實(shí) 要求 揭開 “ 公司面紗制度 ” 又稱 “ 公司人格否認(rèn) ” 、 “ 公司法人資格否認(rèn) ” 、 “ 股東有限責(zé)任待遇之例外 ” 、 “ 股東直索責(zé)任 ” ， 具體 指股東為逃避法律義務(wù)或責(zé)任而違反 誠(chéng)實(shí)信用原則 、 濫用法人資格或股東有限責(zé)任待遇 ， 致使債權(quán)人利益嚴(yán)重受損時(shí)，法院或仲裁機(jī)構(gòu)有權(quán)責(zé)令股東直接向公司債 權(quán)人履行法律義務(wù)、承擔(dān)法律責(zé)任。 所以，當(dāng)股東出現(xiàn)濫用職權(quán) 損害第三人利益時(shí)能夠揭開“公司面紗” ，追究股東責(zé)任，那么 作為在公司中具有舉足輕重地位的董事，當(dāng)其濫用公司法人資格 等 損害第三人利益時(shí)，必然要再次揭開“公司面紗”，責(zé)令董事對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任。 探討揭開 公司 面紗制度，就必然要了解該制度背后“公司本質(zhì)”問(wèn)題 ，因?yàn)檫@直接關(guān)系到該責(zé)任 建立的 理論 基礎(chǔ)以及董事的權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任等。關(guān)于公司本質(zhì)， 不同法系國(guó)家對(duì)其有不同的理解，傳統(tǒng)的公司法理論認(rèn)為“公司實(shí)在說(shuō) ” 、“ 公司否認(rèn)說(shuō) ” 以及 “ 公司擬制說(shuō)”是關(guān)于公司本質(zhì)的三種代表性學(xué) 說(shuō)。 （一）公司否認(rèn)說(shuō) “公司否認(rèn)說(shuō)”認(rèn)為公司法人在現(xiàn)實(shí)生活中沒(méi)有人格、不存在實(shí)體，其僅僅是為了一定目的而將財(cái)產(chǎn)進(jìn)行組合形成的集合體。社會(huì)生活中除了個(gè)人及財(cái)產(chǎn)外，不存在所謂的法人。 1揭開公司面紗制度是以公司法人資格存在為前提，所以公司否認(rèn)說(shuō)因直接否定公司的法人資格而不具備成為董事對(duì)第三人民事責(zé)任的理論基礎(chǔ)。 1 馬京平 以法律上人為視角 J2010(02). 蘭州大學(xué)碩士研究生學(xué)位論文 董事對(duì)第三人民事責(zé)任的研究 3 （二）公司擬制說(shuō) “公司擬制說(shuō)”源于羅馬法律思想，堅(jiān)持個(gè)人人格至上的原則，它認(rèn)為只有自然人具有人格，擁有意思和行為能力，是民事權(quán)利義務(wù)的唯一主體，法人因不具備人格僅僅存在于觀念，是法律擬制的民事主體，公 司正常的業(yè)務(wù)開展及經(jīng)營(yíng)管理最終只能依賴于具有人格的自然人進(jìn)行。雖然該學(xué)說(shuō)最早提及法人的本質(zhì)，但是因其極力推崇的個(gè)人主義思想與現(xiàn)代法律社會(huì)倡導(dǎo)的社會(huì)本位思想相矛盾，不符合經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展， 1所以與“否認(rèn)說(shuō) ” 一樣不能成為本文研究董事對(duì)第三人責(zé)任的基礎(chǔ)。 （三）公司實(shí)在說(shuō) 該學(xué)說(shuō)是 再次“ 揭開公司面紗制度 ” 的前提，其認(rèn)為公司是具有意思能力、行為能力，能夠獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的客觀存在的社會(huì)實(shí)體?；谠搶W(xué)說(shuō)衍生出的“公司機(jī)關(guān)理論”認(rèn)為董事是公司的法人機(jī)關(guān)之一，不是公司的代理人，其對(duì)外代表公司進(jìn)行經(jīng)營(yíng)性事務(wù)；對(duì)內(nèi)作為公司的一部分 機(jī)體管理公司事務(wù)。 該學(xué)說(shuō)將董事代表公司所表達(dá)和實(shí)施的所有行為包括侵權(quán)行為和越權(quán)行為，統(tǒng)統(tǒng)都認(rèn)定為公司的行為，公司應(yīng)該對(duì)此承擔(dān)所有責(zé)任，即“董事代表公司所為的行為是公司的行為 ,他們代表公司行為時(shí)實(shí)施的侵權(quán)行為也是公司的侵權(quán)行為 ,公司就此合法行為或侵權(quán)行為對(duì)第三人承擔(dān)法律責(zé)任。” 2然而，正是因?yàn)樵趫?jiān)持“公司獨(dú)立責(zé)任能力”的基礎(chǔ)上才會(huì)出現(xiàn)特殊的否定“公司人格制度”的情形，才能再次“揭開公司面紗”，才能建立董事對(duì)債權(quán)人等第三人責(zé)任。 雖然有不少學(xué)者可能對(duì)再次“揭開公司面紗”制度持質(zhì)疑，他們認(rèn)為這可能是對(duì)整個(gè)公司 法律制度基礎(chǔ)的再次顛覆。筆者 個(gè)人認(rèn)為，只有在實(shí)踐當(dāng)中不斷的發(fā)展理論，才能不斷的完善理論。董事對(duì)第三人承擔(dān)民事責(zé)任 ，可以作為公司法人本質(zhì)和 機(jī)關(guān)理論的補(bǔ)充或是衍生品，待出現(xiàn)董事故意或過(guò)失的行為時(shí)，可以引用該責(zé)任 ， 從而 避免董事濫用公司獨(dú)立責(zé)任。域外國(guó)家確立該責(zé)任的，其堅(jiān)持的公司法人本質(zhì)理論在根本上都與第三人責(zé)任存在一定沖突，但是這并不妨礙公司本質(zhì)理論的發(fā)展，反而能夠解決董事的民事責(zé)任問(wèn)題。用一句話概括：法人有關(guān)問(wèn)題的解決，系著眼于其解決辦法所產(chǎn)生的實(shí)際效果， 而不必拘泥于法人本質(zhì)在理論上之演繹。 二、 股東與債權(quán)人質(zhì) 同理論之 經(jīng)濟(jì)要求 質(zhì)同理論認(rèn)為，公司債權(quán)人和股東一樣均為公司的投資者，債權(quán)人應(yīng)與股東享有平等的地位。傳統(tǒng)的認(rèn)為債權(quán)人是根據(jù)合同對(duì)公司享有請(qǐng)求權(quán)、股東才是公1 鄭孟狀，汪海軍 M人民法院出版社 4. 2 張民安，劉興桂 M中山大學(xué)出版社 16. 蘭州大學(xué)碩士研究生學(xué)位論文 董事對(duì)第三人民事責(zé)任的研究 4 司所有者的觀念已經(jīng)不符合現(xiàn)代公司法的發(fā)展，應(yīng)予拋棄。質(zhì)同理論作為一種全新的公司法理論，視債權(quán)人和股東同為公司投資者，對(duì)公司的資產(chǎn)均具有請(qǐng)求權(quán)，董事在行為時(shí)，必須在對(duì)股東承擔(dān)忠實(shí)、勤勉義務(wù)等責(zé)任的同時(shí)對(duì)債權(quán)人承擔(dān)同樣的義務(wù)。 之所以認(rèn)為公司債權(quán)人和股東同為投資者，董事應(yīng)對(duì)其承擔(dān)忠實(shí)、勤勉等義務(wù)，主要有如下三方面理由。 首先，依據(jù)債權(quán)人、股東簽訂的不同“合同” 得知，公司經(jīng)營(yíng)成果的分享應(yīng)共同屬于公司債權(quán)人和股東。公司股東依據(jù)與公司簽訂的合同即章程向公司投資、分享成果；公司債權(quán)人依據(jù)與公司簽訂的債權(quán)合同向公司投資、分享成果。這兩類不同的主體是在放棄某一權(quán)利、獲得另一權(quán)利的本質(zhì)上與公司簽訂合同的。股東與公司簽訂的合同是在放棄公司資產(chǎn)優(yōu)先受償權(quán)、獲得參與公司管理和經(jīng)營(yíng)的權(quán)利基礎(chǔ)上訂立；公司債權(quán)人與公司簽訂的合同是在放棄參與公司管理和經(jīng)營(yíng)的權(quán)利、獲得公司資產(chǎn)優(yōu)先于股東受償權(quán)利基礎(chǔ)上訂立。所以，當(dāng)公司經(jīng)營(yíng)狀況良好，公司債權(quán)人和股東均能分享相應(yīng)的成果；當(dāng)公司經(jīng)營(yíng)狀況不佳時(shí)，雙方均不能得到相應(yīng)的成果。 其次，在現(xiàn)實(shí)中，存在著公司債權(quán)人可以任命公司董事或在公司董事會(huì)中派出自己的代表參與公司管理從而保護(hù)自己利益的立法例，如德國(guó)。 最后，傳統(tǒng)的認(rèn)為股息是一種基于所有權(quán)的收益的說(shuō)法已經(jīng)逐漸被人拋棄，新興的觀點(diǎn)認(rèn)為股息是對(duì)投資的一種回報(bào)。股東從公司取得股息并不是因?yàn)樗枪镜乃姓?，而是因?yàn)楣蓶|對(duì)公司進(jìn)行了投資。學(xué)者 出 :“那些購(gòu)買公司股票的投資者和那些將錢借給公司的投資者 ,作為一種經(jīng)濟(jì)事實(shí) ,都是從事同樣的活動(dòng) ,都是為了實(shí)現(xiàn)同樣的目的。 ” 1 所以，既然董事有義務(wù)對(duì)股東承擔(dān)忠實(shí) 、勤勉等義務(wù)，那么債權(quán)人作為與股東同等地位的投資者，依據(jù)質(zhì)同理論，必然有權(quán)要求董事作為公司的機(jī)關(guān)，在從事職務(wù)行為時(shí)不應(yīng)僅僅對(duì)股東承擔(dān)義務(wù)，還應(yīng)對(duì)公司債權(quán)人等第三人承擔(dān)。 三、 公司社會(huì)責(zé)任理論之發(fā)展 要求 任何事物之間是相互聯(lián)系的，公司作為民商事活動(dòng)的經(jīng)濟(jì)主體，其在追求公司利益最大化的同時(shí)，無(wú)形之中也會(huì)受到社會(huì)的制約。傳統(tǒng)的公司利益說(shuō)認(rèn)為公司僅僅是股東利益的維護(hù)者已經(jīng)不適應(yīng)日益發(fā)展的社會(huì)要求。 公司社會(huì)責(zé)任理論認(rèn)為：公司作為最重要的社會(huì)組織 不僅 承擔(dān)公司責(zé)任，而且要求公司機(jī)關(guān)及其機(jī)關(guān)成員對(duì)其各自行為承擔(dān)責(zé)任，尤其 是作為公司執(zhí)行機(jī)關(guān)的董事需要對(duì)其代表公司所為的違法行為承擔(dān)責(zé)任。 該理論延伸出的“ 公司利益 ”1 張民安 M 北京大學(xué)出版社 12. 蘭州大學(xué)碩士研究生學(xué)位論文 董事對(duì)第三人民事責(zé)任的研究 5 也將主體利益擴(kuò)大至債權(quán)人、公司雇員以及社會(huì)公眾等，成為 一種全方位的綜合利益。 1 該理論 之所以特別強(qiáng)調(diào)董事的行為，是因?yàn)楝F(xiàn)代公司正在經(jīng)歷著由“股東會(huì)中心主義”向“董事會(huì)中心主義”的過(guò)渡階段，真正操控公司的是董事，股東越來(lái)越像傀儡一樣，沒(méi)有能力也無(wú)法從根本上經(jīng)營(yíng)公司、改變公司的經(jīng)營(yíng)方向。因此，為了更好的落實(shí)公司社會(huì)責(zé)任理論，必然要打蛇打在七寸上，好鋼在刀刃上，抓住公司真正的核心人物 求其承擔(dān)起應(yīng)有的社會(huì)責(zé)任，只有 這樣才能從根本上實(shí)現(xiàn)公司利益的 最大化。所以，公司社會(huì)責(zé)任理論要求建立董事對(duì)第三人的民事責(zé)任，在該理論的指導(dǎo) 下，董事必然會(huì)嚴(yán)格要求自己，承擔(dān)起應(yīng)盡的忠實(shí)、注意義務(wù)，將雇員、股東及債權(quán)人的利益同時(shí)兼顧，樹立公司良好的社會(huì)形象。 四、 有限責(zé)任制度之 局限性要求 在現(xiàn)代商事社會(huì)中，有限責(zé)任制度以其獨(dú)有的特色構(gòu)成了公司法律制度的基石。有限責(zé)任制度通過(guò)公司獨(dú)立責(zé)任突破了投資者風(fēng)險(xiǎn)自負(fù)的原則，同時(shí)保證其利益需求的前提下 ,將出資人的風(fēng)險(xiǎn)限定在一個(gè)可以預(yù)先設(shè)定的范圍內(nèi) ,從根本上突破了法律行為與法律后果對(duì)價(jià)的法律公平原則。 2 具體而言，有限責(zé)任制度主要包含兩個(gè)方面：一方面是公司的無(wú)限責(zé)任，即公司作為獨(dú)立的法人應(yīng)以其全部資產(chǎn)為限對(duì)公司的全部債務(wù)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任；另一方面是股東的有限責(zé)任，即股東僅僅以其認(rèn)繳的出資額為限對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。 該制度對(duì)于吸引投資者對(duì)公司進(jìn)行投資，充分利用社會(huì)閑置資金有重要的作用 。然而，任何事物都不是十全十美的，該制度的存在既有其優(yōu)越性，又 必然有其局限性。有限責(zé)任制度最根本的一點(diǎn)就是，將公司潛在的投資風(fēng)險(xiǎn)以股東、債權(quán)人兩者作為主體對(duì)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行了不均等的分配，實(shí)質(zhì)上是股東為了達(dá)到自身利益的最大化，在有限責(zé)任的范圍 內(nèi)，將對(duì)公司投資失敗的剩余風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁到了債權(quán)人等第三人身上，債權(quán)人在非自愿的情形下被迫犧牲自身利益，承擔(dān)不應(yīng)有的風(fēng)險(xiǎn)。這在很大程度上損害了債權(quán)人 等第三人的利益，顯失公平原則。 隨著市場(chǎng)環(huán)境和現(xiàn)代技術(shù)的不斷升級(jí)，現(xiàn)代公司業(yè)務(wù)變得越來(lái)越復(fù)雜，董事作為股東的委派人，由于各自業(yè)務(wù)水平和個(gè)人能力不同，在公司的日常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中必然會(huì)出現(xiàn)有意或者是無(wú)意的有損于債權(quán)人等第三人的行為，從而 滿足股東或者是 私益。所以，有限責(zé)任制度在保護(hù)債權(quán)人等方面存在很大的缺陷，為實(shí)現(xiàn)公1 毛海波 華東政法大學(xué)碩士論文 2005. 2 夏雅麗 M 法律出版社 2. 蘭州大學(xué)碩士研究生學(xué)位論文 董事對(duì)第三人民事責(zé)任的研究 6 司風(fēng)險(xiǎn)、利益的均衡化， 建立董事對(duì)第三人民事責(zé)任 迫在眉睫。 五、 侵權(quán)理論之 必然要求 英美法系的過(guò)失侵權(quán)責(zé)任理論認(rèn)為，任何人，無(wú)論自然人還是法人，都負(fù)有不得非法侵犯他人身體和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的注意義務(wù) ,違反此義務(wù)而對(duì)他人造成損害的，行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。所以，當(dāng)公司董事在執(zhí)行職務(wù)的過(guò)程中很可能因?yàn)樽约旱倪^(guò)錯(cuò)對(duì)他人的權(quán)益造成不同程度的侵害，這樣其必然要對(duì)自己的行為承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，不能一味的以“公司獨(dú)立責(zé)任能力”進(jìn)行抵擋和抗辯。 因此，依據(jù)英美法系的過(guò)失侵權(quán)責(zé)任理論，董事當(dāng)違反注意義務(wù)時(shí)，理應(yīng)對(duì)第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。公司機(jī)關(guān)成員的職務(wù)行為在很多情況下對(duì)第三人具有重大影響，有必要 追究其責(zé)任，使受害人獲得更多的賠償機(jī)會(huì)，尤其是在公司不能滿足其賠償請(qǐng)求的時(shí)候。 1 這樣一方面能夠降低董事違法行為的發(fā)生率，防止董事一直認(rèn)為公司應(yīng)該完全為其侵權(quán)行為負(fù)責(zé)、自己應(yīng)該免責(zé) ； 另一方面建立董事對(duì)第三人的民事責(zé)任制度能夠使第三人獲得更多的賠償機(jī)會(huì)，更好的實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平和正義。 綜上，筆者從 再次揭開公司面紗制度 、質(zhì)同理論、公司社會(huì)責(zé)任理論 、有限責(zé)任制度等不同角度、不同程度的闡述了建立董事對(duì)第三人民事責(zé)任的必要性，以期為我國(guó)真正建立并完善該責(zé)任提供相應(yīng)的理論基礎(chǔ) 。 第二節(jié) 董事對(duì)第三人民事責(zé)任之可行性探析 一部法律、一項(xiàng)制度能否被公民贊不絕口、連手稱贊，并不僅僅看其是否 全面、細(xì)致， 最重要的是看其是否具有現(xiàn)實(shí)可操作性，是否能夠真正的從根本上解決出現(xiàn)的問(wèn)題，是否能夠最大限度的兼顧所有主體的利益。如果一部法律、一項(xiàng)制度根本不具有現(xiàn)實(shí)可行性，那么就沒(méi)有必要耗費(fèi)時(shí)間、精力、財(cái)力進(jìn)行設(shè)計(jì)了。關(guān)于 董事對(duì)第三人 民事 責(zé)任，筆者從外部環(huán)境和內(nèi)部環(huán)境兩個(gè)角度進(jìn)行了可行性探析。 一、 外部環(huán)境 此處的外部環(huán)境，主要是指董事對(duì)第三人民事責(zé)任在世界各國(guó)法律中所處的位置。 無(wú)論是 英美法系國(guó)家還是大陸法系國(guó)家大都確立了董事對(duì)第三人的民事責(zé)任 ，英 美法系國(guó)家主要是在“過(guò)失侵權(quán)責(zé)任理論”的基礎(chǔ)上，依據(jù)董事執(zhí)行職 務(wù)行為對(duì)第三人造成的不同程度的損害建立了董事對(duì)第三人民事責(zé)任。大陸法系國(guó)家依據(jù) 各自不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)、責(zé)任定性等， 建立了獨(dú)具特色、適合各自國(guó)情的董1 張衛(wèi)英 M知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社 4. 蘭州大學(xué)碩士研究生學(xué)位論文 董事對(duì)第三人民事責(zé)任的研究 7 事對(duì)第三人民事責(zé)任， 比如日本、韓國(guó)堅(jiān)持“職務(wù)故意、過(guò)失的判斷標(biāo)準(zhǔn)和特別責(zé)任學(xué)說(shuō)”，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)則堅(jiān)持“違反法令學(xué)說(shuō)” 。 由此看出，董事對(duì)第三人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任儼然已成為世界趨勢(shì)，所以 雖然我國(guó)在一定程度上并未真正確 立 該責(zé)任 或者說(shuō)僅僅引起注意，但國(guó)際化趨勢(shì)的蔓延必然會(huì)促進(jìn)我國(guó)不斷完善立法， 在積極汲取兩大法系國(guó)家 精華、 踢其糟粕 后，確 立 規(guī)范、系統(tǒng)的董事對(duì)第三人民事責(zé)任。 二、 內(nèi)部環(huán)境 此處的內(nèi)部環(huán)境，主要是指我國(guó)現(xiàn)已具備建立系統(tǒng)、規(guī)范的董事對(duì)第三人民事責(zé)任制度的經(jīng)濟(jì)條件。 首先從經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)講，我國(guó)已經(jīng)完成了兩步走，并向第三步邁進(jìn)，經(jīng)濟(jì)條件相比以前有了較大的提高，這為我國(guó)真正建立該項(xiàng)制度提供了堅(jiān)實(shí)可靠的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。 其次從經(jīng)濟(jì)環(huán)境講，隨著世界經(jīng)濟(jì)一體化趨勢(shì)的不斷增強(qiáng)，我國(guó)經(jīng)濟(jì)關(guān)系變得越來(lái)越復(fù)雜，公司面臨的經(jīng)濟(jì)環(huán)境也不如以往簡(jiǎn)單、透明，為了達(dá)到公司利益最大化，實(shí)現(xiàn)個(gè)人私利，越來(lái)越多的公司管理者在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中作出一些違法、違規(guī)行為 ，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)環(huán)境惡化，交易安全存在重大隱患，所以面對(duì)這種污濁的空氣，我國(guó)有必要安裝新的系統(tǒng)改善環(huán)境，使生活于環(huán)境中的每個(gè)人都可受益。 最后從經(jīng)濟(jì)利益講， 世界就是由 無(wú)數(shù)小的個(gè)體組成的大的經(jīng)濟(jì)利益體，如果一個(gè)個(gè)體出現(xiàn)問(wèn)題，有損第二個(gè)個(gè)體的經(jīng)濟(jì)利益，那么第二個(gè)個(gè)體可能就會(huì)侵害第三個(gè)，如此類推下去，就如多米諾骨牌效應(yīng)一樣，牽一發(fā)而動(dòng)全身，導(dǎo)致整個(gè)經(jīng)濟(jì)利益體的崩盤。所以如果在不同的經(jīng)濟(jì)個(gè)體之間設(shè)計(jì)相應(yīng)的監(jiān)督約束制度，可能就不會(huì)出現(xiàn)上述情況，甚至所有的經(jīng)濟(jì)利益體都會(huì)因此而受益。 綜上，雖然不同法系國(guó)家建立該責(zé)任 的理論基礎(chǔ) 、責(zé)任認(rèn)定各具特色，但是為順應(yīng)世界立法潮流，加快我國(guó)立法，我國(guó)應(yīng)該 建立符合我國(guó)國(guó)情的 系統(tǒng)、規(guī)范的董事對(duì)第三人民事責(zé)任，這對(duì)于完善我國(guó)公司治理結(jié)構(gòu)、改善經(jīng)濟(jì)環(huán)境， 防止公司董事濫用職權(quán) 、實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益體共受益有著十分重要的作用。當(dāng)然 ，單純的依靠該責(zé)任 ，是不可能從根本上改善經(jīng)濟(jì)環(huán)境，保護(hù)公司股東、債權(quán)人以及社會(huì)公眾的利益還需要對(duì)其他多種制度進(jìn)行完善 才可能實(shí)現(xiàn)本責(zé)任 的價(jià)值最大化。 蘭州大學(xué)碩士研究生學(xué)位論文 董事對(duì)第三人民事責(zé)任的研究 8 第二章 兩大法系關(guān)于 董事對(duì)第三人民事責(zé)任的基本理論 通過(guò)第一章關(guān)于董事對(duì)第三人民事責(zé)任的可行性探析 ，我 們已經(jīng)知道大陸法系、英美法系 的很多國(guó)家在各自的民商法典中對(duì)該責(zé)任 有獨(dú)具 特色的研究。筆者通過(guò)列舉法、對(duì)比分析法等介紹部分典型國(guó)家在該責(zé)任上的不同研究，以期為我國(guó)更好的確立董事對(duì)第三人民事責(zé)任 提供 建議 。 第一節(jié) 大陸法系關(guān)于董事對(duì)第三人民事責(zé)任 一、德國(guó)研究 關(guān)于董事對(duì)第三人民事責(zé)任 的規(guī)定，德國(guó)在其民法典中并沒(méi)有明確規(guī)定，僅在第 31 條“社團(tuán)對(duì)機(jī)構(gòu)行為的責(zé)任”規(guī)定：“對(duì)于董事會(huì)、一名董事會(huì)成員或者一名合法任命的代理人由于執(zhí)行屬于權(quán)限以內(nèi)事務(wù)，發(fā)生應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任的行為，致第三人受到損害時(shí)，社團(tuán)應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任?！?德國(guó)股份法中 也 僅規(guī)定 了董事對(duì)債權(quán)人的責(zé)任規(guī)定，沒(méi)有規(guī)定對(duì)股東應(yīng)負(fù)的責(zé)任。其中第九十三條第五項(xiàng)“董事會(huì)成員的注意義務(wù)和責(zé)任”進(jìn)行了明確規(guī)定：“以公司的債權(quán)人不能從公司取得清償為限 ,公司的賠償請(qǐng)求權(quán)也可以由公司的債權(quán)人主張，但在第三項(xiàng)的情形以外的其他情形 ,只有在董事會(huì)的成員己嚴(yán)重違背通常及認(rèn)真的業(yè)務(wù)執(zhí)行人之注意時(shí) ,才適用此種規(guī)定。 ”同時(shí)規(guī)定 “對(duì)于債權(quán)人 ,賠償義務(wù)既不因公司的放棄或和解、也不因行為基于股東大會(huì)的決議而被廢止。公司的財(cái)產(chǎn)已開始無(wú)支付能力程序的 ,在程序期間 ,由無(wú)支付能力管理人或財(cái)產(chǎn)監(jiān)督人行使債權(quán)人對(duì)董事會(huì)成員的權(quán)利?！?1 具體而言，對(duì)于德國(guó)公司法關(guān)于董事對(duì)第三人民事責(zé)任制度的規(guī)定，我們可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行總結(jié)： 從損害程度看，債權(quán)人所受的是一種間接損害。債權(quán)人的損失是在董事執(zhí)行職務(wù)中因惡意或者重大過(guò)失導(dǎo)致公司資產(chǎn)直接遭受減少，公司資產(chǎn)不足以清償債權(quán)人的情況下，債權(quán)人因此所遭受的有別于直接損失的未受清償部分的間接損失。 從請(qǐng)求權(quán)性質(zhì)俺，債權(quán)人請(qǐng)求權(quán)的性質(zhì)是代位請(qǐng)求權(quán)。根據(jù)德國(guó)股份 法的相關(guān)規(guī)定，債權(quán)人行使請(qǐng)求權(quán)的前提是其遭受的間接損害不能從公司獲得補(bǔ)償?shù)臅r(shí)候，可以代公司之位向董事請(qǐng)求，所以債權(quán)人享有的是一種代位請(qǐng)求權(quán)，而且只能在公司無(wú)力支付的時(shí)候，由公司的管理人或者是財(cái)產(chǎn)監(jiān)管人統(tǒng)一行使。 從責(zé)任模式看，德國(guó)股份 法關(guān)于該責(zé)任實(shí)質(zhì)上是一種補(bǔ)充責(zé)任。債權(quán)人要求1 杜景林 ， 盧湛譯 M中 國(guó)政法大學(xué)出版社 2蘭州大學(xué)碩士研究生學(xué)位論文 董事對(duì)第三人民事責(zé)任的研究 9 董事承擔(dān)責(zé)任有一個(gè)前提，既公司沒(méi)有能力無(wú)法滿足債權(quán)人債權(quán)時(shí)，董事才可以對(duì)債權(quán)人承擔(dān)補(bǔ)充性的責(zé)任。由此看出，公司責(zé)任和董事責(zé)任有一個(gè)先后之分。但是這種補(bǔ)充責(zé)任并不被多數(shù)國(guó)家所認(rèn)同，連帶責(zé)任為現(xiàn)代國(guó)家所提倡的，后面筆者會(huì)有相應(yīng)的闡述。 二、瑞士研究 關(guān)于該責(zé)任 ，瑞士在其兩部最重要的法典中都有相應(yīng)的表述。瑞士債法典第 754 條規(guī)定：“負(fù)有指導(dǎo)、管理或者監(jiān)督公司事務(wù)之責(zé)任的任何人 ,均 應(yīng)當(dāng)對(duì)其因故意或者過(guò)失未能履行職責(zé)而造成的損失向公司、股東或債權(quán)人負(fù)賠償責(zé)任?！钡?755 條規(guī)定：“股東或者債權(quán)人因可歸責(zé)于公司發(fā)起人、董事、經(jīng)理人員、監(jiān)事或者清算人員的事由導(dǎo)致公司虧損而受有的間接損失 ,其賠償請(qǐng)求權(quán)以公司獲得的賠償金為限?！钡?756 條規(guī)定：“公司破產(chǎn)時(shí) ,股東或債權(quán)人的請(qǐng)求權(quán)首先應(yīng)當(dāng)由破產(chǎn)公司的托管人受理。如債權(quán)請(qǐng)求權(quán)被拒絕的 ,則任一股東或者債權(quán)人均有權(quán)要求董事會(huì)受理。” 1瑞士民法典第 55 條規(guī)定：“法人對(duì)其機(jī)關(guān)的法律行為及其他行為承擔(dān)責(zé)任。行為人有過(guò)錯(cuò)的，行為人另負(fù)個(gè)人責(zé)任?！?2 根據(jù)以上 相關(guān)規(guī)定得知，瑞士關(guān)于該制度的有關(guān)規(guī)定是比較寬泛的。首先，從承擔(dān)責(zé)任主體看，其范圍之廣，包括了負(fù)有指導(dǎo)、管理或者監(jiān)督公司事務(wù)之責(zé)任的任何人。其次，從行為性質(zhì)看，無(wú) 論故意還是過(guò)失，其程度如何都要承擔(dān)責(zé)任。最后，這是瑞士關(guān)于該責(zé)任 的最大特色即債權(quán)人請(qǐng)求權(quán)的行使期限自公司宣告破產(chǎn)之日起，請(qǐng)求權(quán)的行使主體為破產(chǎn)公司的托管人。瑞士關(guān)于 行使期限等的特色 規(guī)定在一定程度上具有保護(hù)公司董事的經(jīng)營(yíng)行為，能夠最大限度的將董事作用發(fā)揮到極限。 三、日本研究 日本關(guān)于董事對(duì)第三人民事責(zé)任制度的規(guī)定，在大陸法系國(guó)家中相對(duì)具有一定的代表 性，主要體現(xiàn)在日本 公司法 和 商法典 之中。日本商法典第266 條明確規(guī)定了董事當(dāng)執(zhí)行職務(wù)有惡意或重大過(guò)失時(shí)，向第三人承擔(dān)連帶損害賠償責(zé)任。后 2005 年，日本修訂的新公司法對(duì)該規(guī)定進(jìn)行了繼承：“公司負(fù)責(zé)人等就執(zhí)行其職務(wù)有惡意或重大過(guò)失時(shí) ,該公司負(fù)責(zé)人等承擔(dān)賠償由此給第三人造成的損害的責(zé)任。 ” 3 日本學(xué)界關(guān)于 董事對(duì)第三人民事責(zé)任 的性質(zhì)，學(xué)者 各持己見，筆者特進(jìn)行總結(jié)如下，以備我國(guó)參考學(xué)習(xí)。 第一種意見：特別法定責(zé)任說(shuō)。該學(xué)說(shuō)為日本學(xué)界的通說(shuō)，其認(rèn)為商法關(guān)于1 吳兆詳 譯 M ： 法律出版社 282 殷生根譯 M ： 法律出版社 34. 3 金洪玉譯 M ： 人民法院出版社 8 蘭州大學(xué)碩士研究生學(xué)位論文 董事對(duì)第三人民事責(zé)任的研究 10 董事對(duì)第三人民事 責(zé)任與民法 上的一般侵權(quán)責(zé)任，這是 兩種完全不同性質(zhì)的責(zé)任。之所以特別規(guī)定董事對(duì)第三人民事 責(zé)任，其目的是為了平衡公司與其他當(dāng)事人之間的利益，為了更好的彌補(bǔ)因董事惡意或過(guò)失懈怠職務(wù)給第三人帶來(lái)的損失。所以，當(dāng)董事在執(zhí)行職務(wù)過(guò)程中存在惡意或重大過(guò)失的行為時(shí)，可以同時(shí)構(gòu)成該項(xiàng)責(zé)任與民法上的一般侵權(quán)行為責(zé)任兩種，債權(quán)人可以根據(jù)請(qǐng)求權(quán)的競(jìng)合要求董事承擔(dān)責(zé)任。 第二種意見：一般侵權(quán)行為說(shuō)。該學(xué)說(shuō)認(rèn)為 ,商法關(guān)于董事對(duì)第三人的責(zé)任就是日本民法典中規(guī)定的一般侵權(quán)行為責(zé)任。為了鼓勵(lì)董事大膽的從事交易，更好的管理經(jīng)營(yíng)公司，才將董事的輕過(guò)失加以免責(zé)、不予追究。 第三 種意見：特殊侵權(quán)責(zé)任說(shuō)。該學(xué)說(shuō)認(rèn)為 ,商法關(guān)于董事對(duì)第三人的責(zé)任是由商法特別規(guī)定的一種侵權(quán)行為責(zé)任，但又不同于日本民法典關(guān)于一般侵權(quán)行為責(zé)任的規(guī)定。最明顯的就是責(zé)任的構(gòu)成要件不同 ,一般侵權(quán)行為責(zé)任只需要侵權(quán)人對(duì)受害人有 過(guò)錯(cuò) ，該責(zé)任需要董事在執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)具有惡意或重大過(guò)失才成立。 四、韓國(guó)研究 韓國(guó)關(guān)于董事對(duì)第三人的民事責(zé)任 的有關(guān)規(guī)定，與日本比較類似，其主要體現(xiàn)于商法中。其中，第 401 條規(guī)定：“董事因惡意或者重大過(guò)失懈怠其任務(wù)時(shí)，該董事對(duì)第三人承連帶賠償?shù)呢?zé)任?！庇嘘P(guān)董事的范圍，韓國(guó)商法規(guī)定的也較為寬泛， 比如將在會(huì)議記錄上沒(méi)有記載異議的董事，推定為贊成該項(xiàng)決議。 然而，關(guān)于該項(xiàng)責(zé)任的性質(zhì)，韓國(guó)主要有兩種學(xué)說(shuō)。一是特殊侵權(quán)責(zé)任說(shuō)，一是法定責(zé)任說(shuō)。特殊侵權(quán)責(zé)任說(shuō)認(rèn)為：董事對(duì)第三人的民事責(zé)任不是一般的侵權(quán)行為責(zé)任，它不僅僅是對(duì)董事輕過(guò)失的排除，也是對(duì)違法性的排除，但是堅(jiān)持該種學(xué)說(shuō)的在韓國(guó)比較少。堅(jiān)持法定責(zé)任說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為：該種責(zé)任既不是一般的侵權(quán)行為責(zé)任，也不是特殊的侵權(quán)行為責(zé) 任。 所以，當(dāng)董事對(duì)第三人責(zé)任與侵權(quán)行為出現(xiàn)競(jìng)合時(shí)，債權(quán)人可以選擇其中之一進(jìn)行權(quán)益的維護(hù)，這與日本也有相似之處。 考慮到在公司法律關(guān)系中日益以 多種類型形成的利害關(guān)系 ,無(wú)須將損害賠償責(zé)任劃一地往 侵權(quán)行為的框架上套，將董事的責(zé)任視為商法特別認(rèn)可的責(zé)任 (特別法定責(zé)任說(shuō) )時(shí) , 可脫離侵權(quán)行為法理的束縛 ,圓滿地說(shuō)明董事和第三人之間的責(zé)任關(guān)系。 1筆者認(rèn)為，無(wú)論是堅(jiān)持那種學(xué)說(shuō)，僅僅是一個(gè)學(xué)術(shù)上的討論而已，真正在司法實(shí)踐中，根本起不到太大的作用，法官不會(huì)將該項(xiàng)責(zé)任的性質(zhì)搬到法庭上進(jìn)行討論，他們關(guān)注的僅僅是哪一種有利于他們審結(jié)案件，哪一種更能符合1吳日煥譯 M中國(guó)政法 大學(xué) 出版社 95. 蘭州大學(xué)碩士研究生學(xué)位論文 董事對(duì)第三人民事責(zé)任的研究 11 邏輯性，更易于人們接受。 五、臺(tái)灣研究 我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在其民法典和公司法中， 從“違反法令”角度就董事對(duì)第三人 民事責(zé) 任進(jìn)行了規(guī)定。公司法第 23 條規(guī)定：“公司負(fù)責(zé)人對(duì)于公司業(yè)務(wù)之執(zhí)行，如有違反法令致他人受有損害時(shí)，對(duì)他人應(yīng)與公司負(fù)連帶賠償之責(zé)。 ” 民法典第 28 條也規(guī)定了董事及其他代表權(quán)人的職務(wù)侵害行為，法人與行為人共同對(duì)第三人承擔(dān)連帶責(zé)任。 不難發(fā)現(xiàn)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)關(guān)于該責(zé)任 最大的特色是關(guān)于責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，它沒(méi)有將董事在執(zhí)行職務(wù)行為時(shí)的主觀狀態(tài)考慮入內(nèi)，而是規(guī)定只要違反法令就要董事承擔(dān)對(duì)第三人的責(zé)任。然而，這種客觀標(biāo)準(zhǔn)在一定程度上具有限制性及不合理之處。因?yàn)椴煌亩缕鋫€(gè)人能力和水平參差不齊，由于其缺乏注 意或者是技術(shù)技能 問(wèn)題而造成的損害，很難以此確定董事的職務(wù)行為 具有違法性。 第二節(jié) 英美法系關(guān)于董事對(duì)第三人民事責(zé)任 英美法系關(guān)于董事對(duì)第三人民事責(zé)任的規(guī)定主要體現(xiàn)于判例法之中，其中英國(guó)與美國(guó)相比，對(duì)于該責(zé)任的規(guī)定是相對(duì)較多、較為全面的，是英美法系關(guān)于該責(zé)任 的典型。 一、英國(guó)研究 在英國(guó)判例法的歷史上，就董事對(duì)第三人承擔(dān)民事責(zé)任是持否定態(tài)度的，后來(lái)由于實(shí)踐中法官不斷的摸索，最后通 過(guò)一系列的判決才漸漸改變了這一狀態(tài)，認(rèn)為董事應(yīng)該對(duì)股東和債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。縱觀英國(guó)的判例法歷史，對(duì)于該責(zé)任 的規(guī)定是散見于不同法律之中，而且大都直接或 間接的規(guī)定了董事對(duì)第三人的責(zé)任。 英國(guó) 1948 年公司法就該董事的賠償責(zé)任規(guī)定于破產(chǎn)企業(yè)的欺詐性交易中； 1985 年公司法就該責(zé)任 中請(qǐng)求權(quán)人的舉證責(zé)任要求的較為嚴(yán)格； 1986年破產(chǎn)法就董事的賠償 責(zé)任規(guī)定于公司清算過(guò)程中的欺詐性交易及不當(dāng)性交易 1； 1986 年的金融服務(wù)法規(guī)定了董事因虛假陳述給投資者帶來(lái)的損失承擔(dān)責(zé)任，類似于我國(guó)最高人民法院于 2003 年出臺(tái)的最高關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定。 英國(guó)適用該責(zé)任的前提大都是在公司清算過(guò)程中 ，即董事對(duì)因自己行為給公司帶來(lái)的損失， 債權(quán)人、清算人等可以提出申請(qǐng)，要求董事承擔(dān)責(zé)任，但沒(méi)有完全明確債權(quán)人可以直接受償。 1 丁昌業(yè)譯 法 M法律出版社 54蘭州大學(xué)碩士研究生學(xué)位論文 董事對(duì)第三人民事責(zé)任的研究 12 二、 英美法系關(guān)于該 責(zé)任 的 定性 從英美法系久遠(yuǎn)的歷史長(zhǎng)河中望去，過(guò)失侵權(quán)責(zé)任制度一直被視為英美國(guó)家獨(dú)立的侵權(quán)制度。通過(guò)總結(jié)、歸類，英美法系國(guó)家將大部分侵權(quán)行為所導(dǎo)致的侵權(quán)損失歸類為過(guò)失侵權(quán)責(zé)任。所以通說(shuō)認(rèn)為，英美法系國(guó)家的董事對(duì)第三人民事責(zé)任制度的性質(zhì)是過(guò)失侵權(quán)責(zé)任。 1 本世紀(jì)初，過(guò)失侵權(quán)制度被英美國(guó)家引入公司法 ,將其作為董事對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的依據(jù)，同時(shí)英美司法界對(duì)該項(xiàng)依據(jù)予以認(rèn)可。比如對(duì)于董事的誤述、欺騙而使他人遭受 經(jīng)濟(jì)上的損失 ,受害人可以對(duì)做出誤述、欺騙的董事提起訴訟 ,要求其承擔(dān)過(guò)失責(zé)任， 這在英美法系國(guó)家中都有類似的過(guò)失侵權(quán)損害賠償訴訟案例。 三、 英美法系關(guān)于該責(zé)任 的構(gòu)成要件 既然在英美法系國(guó)家中，董事對(duì)第三人的民事責(zé)任是以過(guò)失侵權(quán)責(zé)任為理論基礎(chǔ)，那么該責(zé)任必然滿足過(guò)失侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。概括之主要有四個(gè)：首先，董事違反了應(yīng)承擔(dān)的注意、勤勉等義務(wù)。其次，董事的行為違反了法律、章程等規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)和范圍。再次，董事能夠預(yù)見到該種行為對(duì)債權(quán)人等第三人會(huì)產(chǎn)生損害，即故意或過(guò)失。最后董事的故意或過(guò)失與債權(quán)人等第三人的損害有直接的 因果關(guān)系。這樣，才基本上能夠成為真正的過(guò)失侵權(quán)責(zé)任。 四、 英美法系關(guān)于該責(zé)任 的第三人的范圍 英美法系 關(guān)于董事對(duì)第三人民事責(zé)任，由于受“社會(huì)責(zé)任”和“公司利益”理念的影響較深，其提出的第三人，也不僅僅指公司股東，更多的是指除去股東，債權(quán)人、雇員以及其它社會(huì)公眾 。用一句話概括即：在公司制度成立的時(shí)候 ,社會(huì)氣候要求公司不僅要考慮私人利益 ,也要考慮公眾利益?，F(xiàn)代社會(huì)同樣要求公司在對(duì)個(gè)人承擔(dān)責(zé)任的同時(shí)必須作為社會(huì)成員對(duì)其所在的社區(qū)承擔(dān)責(zé)任。但是，在大陸法系，第三人的范圍僅僅限定在股東、債權(quán)人的較多，他們認(rèn)為雇員等社會(huì) 公眾有其他的途徑可以維護(hù)自己的權(quán)益。 第三節(jié) 兩大法系關(guān)于董事對(duì)第三人民事責(zé)任的啟示 通過(guò)對(duì)大陸法系、英美法系不同國(guó)家的董事對(duì)第三人民事責(zé)任 的簡(jiǎn)單介紹和分析，我們可以看出不同法系的國(guó)家對(duì)該責(zé)任有不同的規(guī)定和要求，這些多元化的獨(dú)具特色的理論對(duì)我國(guó)有極大的學(xué)習(xí)和借鑒之處。 第一，關(guān)于董事對(duì)第三人的民事責(zé)任性質(zhì)。根據(jù)傳統(tǒng)的民事責(zé)任理論，一般1 張忠野 M北京大學(xué)出版 4. 蘭州大學(xué)碩士研究生學(xué)位論文 董事對(duì)第三人民事責(zé)任的研究 13 將民事責(zé)任分為違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任，違約責(zé)任主要是指違反雙方之間簽訂的合同或其他約定而承擔(dān)的責(zé)任；侵權(quán)責(zé)任一般是指侵犯人身或者財(cái)產(chǎn)權(quán)益而承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。 1關(guān)于該責(zé)任的性質(zhì)是 兩大法系在該責(zé)任 上最明顯和最大的分歧，英美法系國(guó)家認(rèn)為該責(zé)任是對(duì)注意義務(wù)的違反即構(gòu)成過(guò)失侵權(quán)責(zé)任。大陸法系國(guó)家尤其是以日本、韓國(guó)為代表的學(xué)說(shuō)認(rèn)為這不同于一般侵權(quán)責(zé)任、也不是特殊侵權(quán)責(zé)任，而是一種特別法定責(zé)任 。筆者也贊同將該性質(zhì)規(guī)定為特別法定責(zé)任，由于該責(zé)任 的成立是基于商法的特別規(guī)定，沒(méi)有商法的認(rèn)定這項(xiàng)損害賠償責(zé)任是不能實(shí)現(xiàn)的。除此之外，當(dāng)董事行為構(gòu)成侵權(quán)行為時(shí)第三人還可以基于侵權(quán)理論要求董事承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，此時(shí)就出現(xiàn)了上述侵權(quán)責(zé)任與第三人基于商法的規(guī)定要求董事承擔(dān)特別法定責(zé)任的競(jìng)合，第三人可以經(jīng)過(guò)考慮選擇其中 之 一 進(jìn)行權(quán)益的維護(hù)，這樣豈不是更加有利于保護(hù)第三人的權(quán)益。韓國(guó)學(xué)者李哲松指出“多種類型的利害關(guān)系在法律關(guān)系日益復(fù)雜和多元化的今天得以形成，沒(méi)有必要統(tǒng)一地將損害賠償責(zé)任往侵權(quán)責(zé)任和合同責(zé)任的框架上套。商法或公司法特別認(rèn)可的法定責(zé)任作為董事對(duì)第三人民事責(zé)任的性質(zhì)，可以脫離民法上侵權(quán)行為法理的束縛，有效地說(shuō)明董事和第三人之間的責(zé)任關(guān)系。 第二，關(guān)于董事對(duì)第三人的民事責(zé)任的構(gòu)成要件。 依據(jù)該責(zé)任的不同定性，不同法系國(guó)家 有不同的 關(guān)注點(diǎn) ，日韓關(guān)注董事在執(zhí)行職務(wù)中是否存在故意或者過(guò)失；英美國(guó)家關(guān)注董事侵權(quán)行為是否滿足相應(yīng)的 侵權(quán)要件。 第三，關(guān)于第三人的范圍。大陸法系比較傳統(tǒng)，認(rèn)為股東、債權(quán)人即可；英美法系國(guó)家根據(jù)其堅(jiān)持的公司利益及公司社會(huì)責(zé)任理論認(rèn)為第三人不僅包括股東、債權(quán)人，還包括雇員等社會(huì)公眾。 第四，關(guān)于責(zé)任的承擔(dān)形式。當(dāng)董事的職務(wù)行為侵害第三人利益時(shí)，公司是否應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任也因不同國(guó)家的狀況規(guī)定了具體的情況。德國(guó)主要是堅(jiān)持由公司承擔(dān)第一責(zé)任、董事承擔(dān)第二位責(zé)任的補(bǔ)充責(zé)任；日本和韓國(guó)主要是堅(jiān)持共同連帶責(zé)任，第三人可以向任何一方主張請(qǐng)求權(quán)。筆者認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)該借鑒共同連帶責(zé)任，一方面如果第三人要求公司承擔(dān)責(zé)任，公司能夠清償?shù)?， 可以在一定程度上減輕董事負(fù)擔(dān)，也不至于顛覆公司制度 ；另一方面如果公司沒(méi)有能力清償，董事應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，第三人的權(quán)益也不至于因?yàn)楣镜钠飘a(chǎn)而落空。 第四，關(guān)于損害的范圍 。第三人遭受的損害可分為直接損害和間接損害，兩大法系國(guó)家對(duì)于 第三人依據(jù)所遭受的不同損害是否直接可以要求董事承擔(dān)責(zé)任有著不同的規(guī)定。德國(guó)主要是認(rèn)為當(dāng)債權(quán)人作為第三人且董事對(duì)其 有間接損害時(shí)，其只能先向公司請(qǐng)求，不能得到賠償時(shí)才能向董事主張； 股東的間接損害只能依靠公司對(duì)董事的追究才可以。日韓采用 的是將損害 合并立法的習(xí)慣，當(dāng)債權(quán)1 王俊玲 西南政法大學(xué)碩士論文 庫(kù) 5. 蘭州大學(xué)碩士研究生學(xué)位論文 董事對(duì)第三人民事責(zé)任的研究 14 人 為 第三人時(shí)，其遭 受的所有損害都可以向董事要求賠償；對(duì)于股東遭受的直接損失可以直接要求董事賠償，間接損失可以通過(guò) 類似 股東派生訴訟由公司作為中介進(jìn)行維護(hù)。 蘭州大學(xué)碩士研究生學(xué)位論文 董事對(duì)第三人民事責(zé)任的研究 15 第三章 我國(guó) 董事對(duì)第三人民事責(zé)任的現(xiàn)狀及 理論分析 我國(guó)是否確立董事對(duì)第三人民事責(zé)任 這一問(wèn)題，筆者認(rèn)為，我國(guó)到目前為止尚未真正 確立系統(tǒng)、規(guī)范的董事對(duì)第三人民事責(zé)任，僅僅是在不同的法律之中，零零散散的進(jìn)行了個(gè)別的規(guī)定。 雖然我國(guó) 2011 年的公司法解釋 （ 三 ）對(duì)該責(zé)任 有了很大的突破性進(jìn)展，但是由于 很多問(wèn)題并未明確、 相 應(yīng)的配套機(jī)制也 未建立，所以不能認(rèn)為我國(guó) 真正 確立了董事對(duì)第三人民事責(zé)任 。 第一節(jié) 我國(guó)董事對(duì)第三人民事責(zé)任的演變史 我國(guó)有關(guān)董事對(duì)第三人民事責(zé)任的法律規(guī)定經(jīng)歷了從無(wú)到有的過(guò)程，因其尚未統(tǒng)一、規(guī)范，所以僅能零散的 在我國(guó)民法通則、證券法、公司法 等有關(guān)法律、法規(guī)和司法解釋中尋見。 一、民法通則 之 零規(guī)定 我國(guó)民法通則第 43 條主要是依據(jù)傳統(tǒng)的“法人實(shí)在說(shuō) ” 和“法人獨(dú)立責(zé)任 ” 進(jìn)行規(guī)定：“企業(yè)法人對(duì)它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)承擔(dān)責(zé)任?！?由上得知，我國(guó)民法并沒(méi)有明確規(guī)定法人機(jī)關(guān)成員就其職務(wù)上的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任，所以當(dāng)?shù)谌艘蚨?事執(zhí)行職務(wù)受到損害時(shí)，僅僅只能要求公司承擔(dān)責(zé)任，這樣不利于保護(hù)善意第三人的利益、實(shí)現(xiàn)交易安全。 二、證券法 之首規(guī)定 1998 年，我國(guó)證券法第六十三條首次將董事對(duì)第三人的責(zé)任進(jìn)行了明確規(guī)定，即“發(fā)行人、承銷的證券公司公告招股說(shuō)明書、公司債券募集辦法、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告、上市報(bào)告文件、年度報(bào)告、中期報(bào)告、臨時(shí)報(bào)告，存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者有重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人、承銷的證券公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，發(fā)行人、承銷的證券公司的負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！?雖然該條 規(guī)定的過(guò)于籠統(tǒng)，但是至少在法律層面上明確了董事對(duì)投資者的個(gè)人責(zé)任，實(shí)乃一大進(jìn)步。 不少學(xué)者認(rèn)為，這就是我國(guó)確立董事對(duì)第三人民事責(zé)任的先河。 近些年來(lái) 隨著現(xiàn)代公司業(yè)務(wù)的不斷擴(kuò)展，公司管理人等為了實(shí)現(xiàn)個(gè)人私益，利用 對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)決策和管理權(quán)違背法律、法規(guī)和章程實(shí)施不當(dāng)?shù)穆殑?wù)行為，損害投資者權(quán)益， 比如離我們較近的銀廣廈案件。 2001 年中國(guó)證監(jiān)會(huì)新聞發(fā)言人稱，銀廣廈被調(diào)查年度報(bào)告存在虛假信息，蘭州大學(xué)碩士研究生學(xué)位論文 董事對(duì)第三人民事責(zé)任的研究 16 后 查明銀廣夏公司通過(guò)偽造購(gòu)銷合同、偽造出口報(bào)關(guān)單、虛開增值稅專用發(fā)票、偽造免稅文件和偽造金融票據(jù)等手段，虛構(gòu)主營(yíng)業(yè)務(wù)收入，虛構(gòu)巨 額利潤(rùn) 后 2001 年 9 月四位小股東隨即向法院提出訴訟要求銀廣廈承擔(dān)因虛假陳述帶來(lái)的損失賠償責(zé)任， 江蘇省無(wú)錫市崇安區(qū)人民法院 準(zhǔn)備正式受理此案，但是最高院在 2002 年下發(fā)了暫時(shí)不予受理涉及 證券民事賠償?shù)陌讣耐ㄖ碛墒悄壳胺ㄔ荷喜痪邆鋵徖項(xiàng)l件，銀廣廈案件被中止。 2003 年最高院發(fā)布的最高人民法院關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定，對(duì)于證券市場(chǎng)投資人以信息披露義務(wù)人違反法律規(guī)定，進(jìn)行虛假陳述并致使其遭受損失為由，而向人民法院提起訴訟的民事賠償案件，作出了較為詳細(xì)的規(guī)定，實(shí) 現(xiàn)了立法層面的完善，促進(jìn)了銀廣夏等一系列相關(guān)案件的順利審理。 2004 年年底，銀川市中級(jí)人民法院依據(jù)法律、法規(guī)及該司法解釋等對(duì)首例銀廣廈民事賠償案作出判決，由被告（銀廣夏）向原告（股民）賠償各項(xiàng)損失 。 1 鑒于 該 司法解釋的發(fā)布，很多學(xué)者認(rèn)為 1998 年的證券法 是在理論層面確立了董事對(duì)第三人的民事責(zé)任 ，本司法解釋的出臺(tái)是在司法實(shí)踐中對(duì)該 責(zé)任 的進(jìn)一步 確立，但是實(shí)踐中 董事還是沒(méi)有直接承擔(dān)該責(zé)任。 2005 年新修訂的證券法對(duì)原有的法律做出了進(jìn)一步的完善，確立了對(duì)上市公司董事的過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任，認(rèn)為 只要董事沒(méi)有證據(jù)證明自己的行為沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，就要承擔(dān)對(duì)投資者的責(zé)任。 然而，此處的投資者如何界定，法律沒(méi)有明確的規(guī)定。投資者是股東、還是債權(quán)人、還是其他第三人？大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為投資者就是公司的股東，筆者個(gè)人認(rèn)為，對(duì)于此處的投資者作廣義的理解，即包括股東、債權(quán)人等第三人。當(dāng)董事因虛假陳述導(dǎo)致投資者買入公司的股票或債券時(shí)，投資者即為股東或者債權(quán)人；當(dāng)投資者因董事虛假陳述拋出該股票后即作為債權(quán)人要求董事承擔(dān)因拋出而帶來(lái)的損失。 三、 公司法之首 規(guī)定 2006 年 1 月 1 日，正式施行的公司法第 153 條規(guī)定 :“董事、高級(jí) 管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟?！?雖然該條規(guī)定僅僅規(guī)定了董事對(duì)股東的責(zé)任，沒(méi)有擴(kuò)大至債權(quán)人等第三人，但是這對(duì)于突破我國(guó)傳統(tǒng)的公司法理念，保護(hù)股東權(quán)益，監(jiān)督制約董事權(quán)利，無(wú)疑具有重要的作用。 然而，對(duì)于董事違 反 哪些法律、法規(guī)的規(guī)定，還需要我國(guó)在立法上進(jìn)一步加以完善 。 1 、 公司法解釋 （三） 之 新規(guī)定 2011 年 2 月 16 日實(shí)施的公司法解釋 （ 三 ） 就董事對(duì)第三人民事責(zé)任的規(guī)定，與前幾部法律相比有了很大的進(jìn)步，主要是 明確了 債權(quán)人要求董事承擔(dān)責(zé)任的先河。比如 在“股東未履行或者未 全面履行出資義務(wù)、抽逃出資兩 方面對(duì)債權(quán)人請(qǐng)求董事承擔(dān)責(zé)任有了具體的規(guī)定 。 第十三條第四款主要是對(duì)股東在公司增資時(shí)未履行或者未全面履行出資義務(wù)時(shí)，債權(quán)人對(duì)沒(méi)有盡到忠實(shí)、勤勉義務(wù)而使出資未繳足的董事、高級(jí)管理人員要求其對(duì)公司債務(wù)不能清償部分承擔(dān)補(bǔ)充連帶責(zé)任。第十四條第二款主要是債權(quán)人有權(quán)要求協(xié)助股東抽逃出資的董事應(yīng)對(duì)公司債務(wù)不能清償部分承擔(dān)補(bǔ)充連帶責(zé)任。公司法解釋 （ 三 ）第二十七條及二十九條還 就債權(quán)人要求股東承擔(dān)責(zé)任有了新的規(guī)定。 由上述新規(guī)定可以看出，我國(guó)公司法正在逐步建立、完善董事對(duì)第 三人民事責(zé)任 ，雖然僅僅規(guī)定了在抽逃出資及未全面出資方面的責(zé)任，沒(méi)有在其他方面就董事對(duì)第三人直接承擔(dān)責(zé)任進(jìn)行明確規(guī)定，但這 也 具有舉足輕重的地位。公司法解釋 （ 三 ） 有關(guān)董事對(duì)第三人民事責(zé)任制度的出臺(tái)，有利于保障公司資本的穩(wěn)定與維持，為與公司交易的第三人利益提供了充分的保障，并且恰當(dāng)、完善地保護(hù)第三人利益，有利于商事交易的繁榮和市場(chǎng)信用的培育。 1 第二節(jié) 我國(guó) 未確 立真正的董事對(duì)第三人民事責(zé)任的原因 我國(guó)之所以遲遲沒(méi)有建立董事對(duì)第三人的民事責(zé)任 ，一方面 從根本上說(shuō)是受傳統(tǒng)的“法人實(shí)在說(shuō)”及“獨(dú)立責(zé)任理論”約束 。很 多學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)長(zhǎng)久以來(lái)在法人本質(zhì)問(wèn)題上一直采納的是“法人實(shí)在說(shuō)”、法人與其機(jī)關(guān)成員的關(guān)系是“代表說(shuō)”，即法人機(jī)關(guān)代表法人行使一定的職務(wù)行為，法人對(duì)法人機(jī)關(guān)成員的行為承擔(dān)責(zé)任。所以，對(duì)于要求董事對(duì)第三人等受害人直接承擔(dān)責(zé)任，他們認(rèn)為與我國(guó)的公司法理念相違背，沒(méi)有法理上的說(shuō)服力。 然而，筆者認(rèn)為，我國(guó)理論界堅(jiān)持的“法人實(shí)在說(shuō)”及“代表說(shuō)”，并沒(méi)有意味著必然否定了機(jī)關(guān)成員作為一名自然人，其意志和行為在法人中所起到的作用。如果一定堅(jiān)持董事對(duì)第三人責(zé)任的理論基礎(chǔ)是與“法人實(shí)在說(shuō)”相矛盾，這就在一定程度上將法人本質(zhì)制 度推向了極端，被思維慣性所束縛。西方社會(huì)的法人制度并不是理論的產(chǎn)物，而是歷史演進(jìn)的結(jié)果，所有的理論只是重新構(gòu)建或者解釋歷史演進(jìn)。 2 我們應(yīng)該從另一個(gè)角度進(jìn)行考慮。比如 本文第一章提到的 “揭開公司面紗制1 奚曉明 ）清算紀(jì)要理解與適用 M民法院出版社 2 江平，賴源河 研討 M2003:115. 蘭州大學(xué)碩士研究生學(xué)位論文 董事對(duì)第三人民事責(zé)任的研究 18 度”，其明確了股東濫用公司人格和 有限責(zé)任損害債權(quán)人的連帶損害賠償責(zé)任，這就很好地說(shuō)明了一些特殊 制度的建立并不是與原有理論沖突的。相反，建立董事對(duì)第三人的損害賠償責(zé)任，可以把它當(dāng)做我國(guó)關(guān)于“董事揭開面紗制度”，這樣可以很好的與公司人格否認(rèn)制度共同平衡、協(xié)調(diào)“法人實(shí)在說(shuō)”的缺陷，對(duì)于制約董事濫用公司人格侵害第三人權(quán)益 也有很大的重要性。 另一方面，我國(guó)之所以沒(méi)有建立真正的董事對(duì)第三人民事責(zé)任制度，這是與我國(guó)的公司業(yè)務(wù)發(fā)展水平有關(guān)系的?？v觀英美法系和大陸法系部分國(guó)家立法史，它們之所以比我國(guó)早近半個(gè)多 世紀(jì)建立該責(zé)任 ，是因?yàn)?它們的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平較高，公司的業(yè)務(wù)也相對(duì)較多較為高端。試想我國(guó) 半個(gè)多世紀(jì)之前，還處于大躍進(jìn)和人民公社合作時(shí)期，到了改革開放時(shí)期，我國(guó)才有了相對(duì)自由的