蘭州大學(xué)碩士研究生學(xué)位論文 關(guān)于論公司并購(gòu)中少數(shù)股東的權(quán)益保護(hù) 1 序 言 隨著我國(guó)加入了世貿(mào)組織，各個(gè)國(guó)家的經(jīng)濟(jì)交往也變得越來(lái)越密切，新經(jīng)濟(jì)與傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)整合的潮流不可阻擋，企業(yè)并購(gòu)的趨勢(shì)勢(shì)不可擋?？墒窃谀壳爸袊?guó)并購(gòu)的環(huán)境中，其還是有一定的困難的，聯(lián)合國(guó)工業(yè)發(fā)展組織中國(guó)投資促進(jìn)處方案處理助理龍迪提醒人們： “中國(guó)的并購(gòu)市場(chǎng)并不是一個(gè)成功的市場(chǎng)，這里充滿了問(wèn)題和挑戰(zhàn)。 ”因?yàn)楣静①?gòu)?fù)婕暗降膯?wèn)題就是少數(shù)股東權(quán)益的保護(hù)問(wèn)題，因此，公司并購(gòu)?fù)鶗?huì)產(chǎn)生經(jīng)營(yíng)權(quán)的變動(dòng)，對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)和發(fā)展產(chǎn)生不小的影響。然而在公司并購(gòu)的具體實(shí)施當(dāng)中，有些少數(shù)股東由于主觀和客觀等原因方面的限制，在公司的并 購(gòu)中一直處于被人欺負(fù)的弱者地位，而且目前法律還很不健全，尤其是對(duì)公司并購(gòu)中中小股東利益保護(hù)的法律，這在一定程度上影響了少數(shù)股東的投資計(jì)劃和市場(chǎng)的有序發(fā)展。常見的少數(shù)股東在公司合并中受侵害或壓迫的場(chǎng)合包括少數(shù)股東在股東會(huì)決議的弱者地位、在資產(chǎn)核算中的弱者地位、在行使公司合并異議購(gòu)買請(qǐng)求權(quán)時(shí)的弱者地位等等 ,如果這樣，勢(shì)必挫傷廣大投資者的積極性，許多潛在的投資者也將視認(rèn)購(gòu)股份為畏途，而股份公司制度最終會(huì)被淪為垃圾制度。因此，健全和完善公司并購(gòu)中對(duì)保護(hù)少數(shù)股東的法律，具有十分重要的意義。 雖然公司并購(gòu)目前是一個(gè)急需 解決的問(wèn)題，但一些學(xué)者們把精力更多地放在了公司并購(gòu)的整體框架和具體制度，如協(xié)議收購(gòu)、管理層收購(gòu)、反收購(gòu)、要約收購(gòu)，等等，還有的就是關(guān)注控股股東和董事的信息披露制度、誠(chéng)實(shí)義務(wù)等等，而對(duì)中少數(shù)股東的保護(hù)這個(gè)問(wèn)題忽視了。要么是有關(guān)公司收購(gòu)的文章太多，要么是股東保護(hù)的論著很多，而把二者結(jié)合起來(lái)的觀點(diǎn)少之又少，基本上只涉及對(duì)目標(biāo)公司中小股東的保護(hù)，如劉俊海博士的上市公司收購(gòu)中小股東權(quán)利的保護(hù)、謝朝斌博士的目標(biāo)公司小股東權(quán)益保護(hù)的法律規(guī)制與現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。而這些研究沒也不太深入和全面，特別缺乏對(duì)少數(shù)股東保護(hù)制度的構(gòu)建 ，從而使少數(shù)股東的保護(hù)無(wú)法落到實(shí)處。 蘭州大學(xué)碩士研究生學(xué)位論文 關(guān)于論公司并購(gòu)中少數(shù)股東的權(quán)益保護(hù) 2 第一章 上海第一百貨并購(gòu)華聯(lián)商廈案及 其產(chǎn)生的問(wèn)題 第一節(jié) 案例介紹 1 2004 年 4 月華聯(lián)商廈與第一百貨召開董事會(huì)，會(huì)議決定了第一百貨與華聯(lián)商廈在吸收合并方面達(dá)成合意。合并完成后第一百貨繼續(xù)保留原有公司，同時(shí)還決定華聯(lián)商廈注銷法人資格。兩公司約定將未分配的所擁有利潤(rùn)由全體股東在合并完成之后的公司共享。所以說(shuō)基于上面的情況，在合并之后華聯(lián)商廈原來(lái)的股東所持有的關(guān)于華聯(lián)的股票，通過(guò)一系列的程序按照已經(jīng)確定的比例換購(gòu)成為第一百貨的股票。折股比例為：市面流通股的股價(jià)折合比 例為 1:流通股的股價(jià)折合比例為 1:并方案同時(shí)規(guī)定 2004 年 4 月 6 日登記在股東名冊(cè)的股東在事先規(guī)定的期限內(nèi)可以要求就其所持有的本公司部分或全部股份提出選擇現(xiàn)金申請(qǐng)，以此給予股東現(xiàn)金選擇的權(quán)利，按照事先規(guī)定的價(jià)格將那些申請(qǐng)了現(xiàn)金選擇權(quán)的股東的股份出售給一些投資客或者已經(jīng)確定的具有戰(zhàn)略性質(zhì)的投資者從而達(dá)到將股票變?yōu)楝F(xiàn)金的目的。其中：第一百貨的非流通股價(jià)格為每股大約 ，流通股的價(jià)格為每股大約 ；其中華聯(lián)商廈的原有股東可以在 2004 年 4 月 28 日以后就其所持本公司的股份提出現(xiàn) 金選擇申請(qǐng)，并且在并購(gòu)生效后行使現(xiàn)金選擇權(quán)，非流通股現(xiàn)金選擇權(quán)價(jià)格每股 ，而流通股現(xiàn)金選擇權(quán)價(jià)格每股 。公司股票預(yù)計(jì)從 2004 年 4 月 7 日起停止交易。 第二節(jié) 本案產(chǎn)生的問(wèn)題 本案雖然在保護(hù)少數(shù)股東方面摸索出了一些新的制度和方法，但這樣的制度和方法只是簡(jiǎn)單地從國(guó)外移植或者是建立在還不夠成熟的并購(gòu)市場(chǎng)，并沒有從根本上去分析如何建立科學(xué)的并購(gòu)體系以此來(lái)保護(hù)少數(shù)股東的合法權(quán)益。本案所產(chǎn)生的一系列問(wèn)題，正是當(dāng)下我國(guó)并購(gòu)市場(chǎng)中急需完善的地方，具體問(wèn)題如下： 1、 董事監(jiān)管職能 的問(wèn)題。由于分布廣泛不便于集中， 所以具有投票權(quán)的公司的中小股東不便參加股東大會(huì)，華聯(lián)商廈和第一百貨的獨(dú)立董事于 04 年 4 月一同向社會(huì)發(fā)布并公開征集投票權(quán)對(duì)一些重大事件如公司吸收合并等重要事項(xiàng)征集投票權(quán)。雖說(shuō)獨(dú)立董事這一做法的出發(fā)點(diǎn)是良好的，但是就其作為對(duì)少數(shù)股東保護(hù)的特殊設(shè)計(jì)，在我國(guó)這種股市投機(jī)、信用嚴(yán)重缺失等不良現(xiàn)象氣氛濃厚的環(huán)境中，獨(dú)立董事的公平性以及公正性完全不能令少數(shù)股東信任 , 故公開征集投1 黎來(lái)芳 以創(chuàng)新推動(dòng)資源整合和保護(hù)中小投資者利益 J北京： 財(cái)務(wù)與會(huì)計(jì) ， 2006 年第三期 蘭州大學(xué)碩士研究生學(xué)位論文 關(guān)于論公司并購(gòu)中少數(shù)股東的權(quán)益保護(hù) 3 票權(quán)是否成功還是令人疑惑。在上海第一百貨并購(gòu)華聯(lián)商廈的案例中，有且只有1 位華聯(lián)商廈的流通股東與 8 位第一百貨的流通股股東進(jìn)行了委托。 董事應(yīng)當(dāng)在公司 資產(chǎn)發(fā)生的重組 11 整個(gè)過(guò)程中，對(duì)重大事項(xiàng)實(shí)行嚴(yán)格科學(xué)的監(jiān)督程序，增加少數(shù)股東對(duì)公司做出任何決議的信任度。 所以說(shuō)此時(shí)的獨(dú)立董事率先征集投票權(quán)制度沒有從根本上改變少數(shù)股東 對(duì) 信息方面的 懷疑 性以及決策方面無(wú)法參與 、評(píng)論 的被動(dòng)性 。 2、 信息披露的問(wèn)題 。 2004 年 4 月 7 日不愿意參與合并的股東失去了賣出的最后機(jī)會(huì)，因?yàn)榈谝话儇浐腿A聯(lián)商廈兩家企業(yè)同時(shí)公布合并議案并且同時(shí)申請(qǐng)停止股票交易。從而使得不愿意參與合并的股東有且只有接受唯一的選擇權(quán)即現(xiàn)金選擇權(quán)，他們不得不低價(jià)轉(zhuǎn)讓手上持有的股票，而那些不期望以低價(jià)轉(zhuǎn)讓的股東們也只能被迫換 股，因?yàn)槌酥獗銢]有其他方法。少數(shù)股東的權(quán)利無(wú)法得到正常途徑的實(shí)現(xiàn)，而且一再被迫接受控股股東 做出 的決議，完全沒有自己的決定權(quán)，因?yàn)橥ǔ?lái)說(shuō)，在公司并購(gòu)中少數(shù)股東應(yīng)當(dāng)完全清楚明了公司并購(gòu)的各個(gè)過(guò)程，以至于通過(guò)自己的分析判斷來(lái)得出正確的選擇。 3、 折股比例不相同的問(wèn)題。 由于本案例中的折股基礎(chǔ)是不盡相同的，流通股折股比例所采取的是利用平均值計(jì)算方法，即以董事會(huì)會(huì)議召開前的 30 個(gè)交易內(nèi)的算術(shù)平均值為基礎(chǔ)，而非流通股折股比例則采用了比較新穎的方法，即加成系數(shù)法方法來(lái)確定，所以導(dǎo)致了每只股票折股的結(jié)果也不相同，造成了一些 前所未見的場(chǎng)面，甚至達(dá)到了同股不同權(quán)、同股不同價(jià)的現(xiàn)象，使得在合并中很難保持參與雙方各個(gè)股東的利益均衡。 ”在這樣的環(huán)境中，少數(shù)股東要在經(jīng)濟(jì)上承擔(dān)一定程度的損失。 4、 現(xiàn)金選擇權(quán)的問(wèn)題。在國(guó)外，現(xiàn)金選擇權(quán)的價(jià)格一般要略高于市價(jià)而且被確定為保護(hù)中小股東利益的通行作法。然而現(xiàn)金選擇權(quán)在我國(guó)沒有先例，故本次合并方案中，現(xiàn)金選擇權(quán)的設(shè)置開創(chuàng)了我國(guó)證券市場(chǎng)上現(xiàn)金選擇權(quán)的先例，具有里程碑的意義。本次現(xiàn)金選擇權(quán)最突出的地方就是根據(jù)協(xié)議確定了非流通股和流通股，并區(qū)別出了非流通股和流通股的折現(xiàn)率，里面的具體規(guī)定包括華聯(lián)商廈與第一百 貨的流通股現(xiàn)金選擇權(quán)，價(jià)格以及每日加權(quán)平均價(jià)格的算術(shù)平均值的基礎(chǔ)，并且在此范圍內(nèi)上浮 5%,分別為 和 ，而非流通股現(xiàn)金選擇權(quán)的價(jià)格確定為華聯(lián)商廈與第一百貨合并日的每股凈值，分別為 和 是這并沒有收到良好的社會(huì)反映，反而成了人們質(zhì)疑的焦點(diǎn)。因?yàn)楣蓶|如果選擇使用現(xiàn)金選擇權(quán)，將面臨著近 20%的損失。這主要體現(xiàn)在停牌前，第一百貨和華聯(lián)商廈的價(jià)格分別為 和 ，現(xiàn)在給出的流通股置換價(jià)格分別為 和 ，從而小股東的保護(hù)屏障何在？ 除去這些我們還還可以發(fā) 現(xiàn)，現(xiàn)金選擇權(quán)選擇董事會(huì)前 12 個(gè)月的股價(jià)均值上浮 5%而上述流通股折股比例的蘭州大學(xué)碩士研究生學(xué)位論文 關(guān)于論公司并購(gòu)中少數(shù)股東的權(quán)益保護(hù) 4 基準(zhǔn)是董事會(huì)前 30 日的股價(jià)均值，這些方面顯然不合理。所以，根據(jù)上述第一百貨并購(gòu)華聯(lián)商廈所規(guī)定的折股比例的價(jià)格必定會(huì)高于現(xiàn)金選擇權(quán)以董事會(huì)前一年計(jì)算得出的價(jià)格。從而導(dǎo)致了那些不想使用現(xiàn)金選擇權(quán)的流通股股東，在這種極其不利的情況下也只能選擇同樣對(duì)他們不利的折股比例。由此得知，本次的現(xiàn)金選擇權(quán)方案實(shí)則雞肋，并沒有從根本上保護(hù)廣大股東尤其是少數(shù)股東的合理權(quán)益，反而通過(guò)實(shí)施現(xiàn)金選擇權(quán)，少數(shù)股東經(jīng)濟(jì)上蒙受了巨額損失，故此次的現(xiàn)金選擇權(quán)方案有很大的 不妥之處，在今后的改進(jìn)決策中應(yīng)當(dāng)從立法層面上來(lái)根本解決這一問(wèn)題，保護(hù)中小股東的利益要做到有法可依 、 有理可循。 5、 公司內(nèi)部一股獨(dú)大的問(wèn)題。由于本案例中上海第一百貨的控股股東擁有絕對(duì)的控制權(quán)，廣大少數(shù)股東在公司并購(gòu)等重大事項(xiàng)時(shí)，沒有足夠的發(fā)言權(quán)，而只是作為旁觀者被迫的接受公司所做出的任何決議。結(jié)合本案例，廣大少數(shù)股東只能被迫的接受現(xiàn)金選擇權(quán)，獨(dú)立董事公開征集投票權(quán)等制度，由此造成的損失也只能自己承受。 6、 異議股東回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)的問(wèn)題。本案例中，上海第一百貨和華聯(lián)商廈的 資產(chǎn)發(fā)生重組，公司的結(jié)構(gòu)也 發(fā)生了很大的變化 ，然而這種 變化可能與公司 一些 股東的預(yù)期相悖 ，包括部分的少數(shù)股東的預(yù)期。結(jié)合本案例，公司不 允許異議股東回購(gòu)股份，從而使得資金 沒有能夠 投向股東認(rèn)為可能對(duì)其有 利的地方，不但造成了異議股東經(jīng)濟(jì)利益的損失，也加劇了資金無(wú)法合理利用的尷尬局面。 7、 少數(shù)股東司法救濟(jì)途徑缺失的問(wèn)題。本案例中，由于我國(guó)相關(guān)司法訴訟制度的不完善，導(dǎo)致了當(dāng)?shù)谝话儇浐腿A聯(lián)商廈的少數(shù)股東的權(quán)益遭到損害時(shí)，司法途徑的救濟(jì)并沒有給他們的損失進(jìn)行合理和公正的補(bǔ)償。直接訴訟當(dāng)事人范圍的狹窄 、 集團(tuán)訴訟制度的缺失等都是造成這一事實(shí)的原因。 蘭州大學(xué)碩士研究生學(xué)位論文 關(guān)于論公司并購(gòu)中少數(shù)股東的權(quán)益保護(hù) 5 第二章 從本案看公司并購(gòu)中 少數(shù)股東權(quán)益保護(hù)的困境 第一節(jié) 公司并購(gòu)中少數(shù)股東的 現(xiàn)實(shí) 處境 公司并購(gòu)即企業(yè)之間的兼并與收購(gòu)行為，是企業(yè)法人在平等自愿、等價(jià)有償基礎(chǔ)上，以一定的 經(jīng)濟(jì) 方式取得其他 法人產(chǎn)權(quán) 的行為，是企業(yè)進(jìn)行 資本運(yùn)作 和經(jīng)營(yíng)的一種主要形式。公司并購(gòu)主要包括公司合并、 資產(chǎn)收購(gòu) 、 股權(quán)收購(gòu) 三種形式。所以說(shuō)從發(fā)展的角度來(lái)分析，公司在并購(gòu)過(guò)程中可供分配的利益總量是不斷發(fā)生變化的。公司可以分配的利益總量基本上可以看做一個(gè)常量，大股東相對(duì)于公司內(nèi)部的少數(shù)股東而言，大股東獲利越多，少數(shù)股東所得到的利益就越少，這樣就形成了在公 司并購(gòu)期間大股東與小股東的利益沖突。由于我國(guó)現(xiàn)有公司法并未詳細(xì)規(guī)定在公司并購(gòu)中如何保護(hù)少數(shù)股東的利益，再加上大股東利用自己的資源等優(yōu)勢(shì)往往會(huì)做出一些利于自己的決定，從而導(dǎo)致了無(wú)論是從制定法或者是程序法方面少數(shù)股東的權(quán)利都得不到正常實(shí)的現(xiàn)，而且通過(guò)本案例我們發(fā)現(xiàn)在公司并購(gòu)過(guò)程中少數(shù)股東確實(shí)是處于任人宰割的地位，保護(hù)少數(shù)股東的正當(dāng)權(quán)益在公司法的制定中變得尤為重要。 一、少數(shù)股東在資產(chǎn)評(píng)估中的弱勢(shì)地位 本案例中第一百貨和華聯(lián)商廈的少數(shù)股東的專業(yè)知識(shí)水平較低，而我國(guó)公司并購(gòu)?fù)婕暗胶芏嗟膶I(yè)知識(shí)例如公司的財(cái)產(chǎn)清單 的制作、資產(chǎn)負(fù)債表的建立、并購(gòu)的經(jīng)濟(jì)效益的規(guī)劃、并購(gòu)合同的起草等，鑒于此，中小股東作出正確判斷的難度是顯而易見的。所以說(shuō)，如何讓中小股東獲得正確的判斷是公司并購(gòu)中不容忽視的問(wèn)題。況且廣大少數(shù)股東在日益分散的股份處境中也不可能都參與其中。鑒于種種不利情況，少數(shù)股東一旦和控股股東發(fā)生了摩擦，可想而知他們利益損害的可能性就會(huì)增大。 二、少數(shù)股東在公司會(huì)議中 的 弱勢(shì) 地位 參與并購(gòu)的各方為了能夠?qū)崿F(xiàn)合并與收購(gòu)，就必須在各自的股東大會(huì)通過(guò)特別決議所需要的多數(shù)贊成票，多數(shù)贊成票同意合并計(jì)劃后，就可以以此協(xié)議為基礎(chǔ)來(lái)達(dá)成合并 的效果。 我國(guó)公司法規(guī)定了公司的最高意思機(jī)關(guān)是公司內(nèi)部設(shè)置的股東大會(huì)或者股東會(huì)，他們通過(guò)資本多數(shù)決的原則來(lái)表達(dá)自己的意見。資本多數(shù)決原則是指把多數(shù)股份股東的意思視為公司的意思，并且多數(shù)股東的意思對(duì)少數(shù)股東要產(chǎn)生拘束力， “多數(shù) ”是指在持股不足半數(shù)的情況下，能夠控制公司的相對(duì)蘭州大學(xué)碩士研究生學(xué)位論文 關(guān)于論公司并購(gòu)中少數(shù)股東的權(quán)益保護(hù) 6 多數(shù)。 我國(guó)新 公司法 第 104 條規(guī)定，股東會(huì)對(duì)公司合并 做出 決議必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過(guò)，因而沒有規(guī)定出席會(huì)議的股東應(yīng)代表股份有限公司已發(fā)行股份的最低比例。所以說(shuō)根據(jù)該項(xiàng)規(guī)定，只要是確定在公司已發(fā)行的股份所占比例的數(shù)量， 而且只要股東大會(huì)所持全體股東表決權(quán)的三分之二以上通過(guò)，公司的合并決議就發(fā)生了效力，而且此種效力一旦生成，就意味著不會(huì)改變。此條文存在著一個(gè)較大的問(wèn)題，由于沒有對(duì)出席股東大會(huì)的股東所持有的股份最低比例 做出 規(guī)定，多數(shù)股東就可以利用其權(quán)利來(lái)操縱股東大會(huì)，在未取得其他少數(shù)股東同意的前提下，做出公司的決議。 本案例中，第一百貨的控股股東利用資本多數(shù)決原則 做出 并購(gòu)決議。盡管資本多數(shù)決原則的優(yōu)點(diǎn)在于它合乎利益與風(fēng)險(xiǎn)相共存的經(jīng)營(yíng)理念，股東的出資額越大，那么他們所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)也就越大，享有更多的收益也是理所當(dāng)然的。然而在法學(xué)理論 上，多數(shù)股東為實(shí)現(xiàn)本人或者其他人的利益，損害或者干涉到其他股東利益的情況下 ，我國(guó)目前還沒有制定出詳細(xì)的規(guī)則，以此來(lái)從根本上改變這一現(xiàn)狀 。從主體方面來(lái)看上看，資本多數(shù)決原則的濫用必須是故意而且是有預(yù)謀的；從行使方式上看，多數(shù)股東濫用資本多數(shù)決原則不但可以通過(guò)其行使表決權(quán)來(lái)實(shí)現(xiàn)，而且還可以直接動(dòng)用其作為大股東在公司事務(wù)中的影響力來(lái)間接實(shí)現(xiàn)。 廣大控股股東在沒有得到少數(shù)股東一致同意的情況下，制定出不同標(biāo)準(zhǔn)的折股基礎(chǔ)，使得在合并過(guò)程中很難保持參與雙方控股股東與少數(shù)股東的利益均衡。 三、少數(shù)股東在排擠式合并中的弱勢(shì)地位 排擠式合并是指一公司在取得對(duì)另一公司的控制權(quán)后，在其所簽署的決議中以現(xiàn)金交付的方式將該公司的中小股東排擠出去。其結(jié)果往往是少數(shù)股東失去了作為股東的身份權(quán)利，而且他們所出售的價(jià)格并不一定完全反映了股份應(yīng)有的價(jià)格，在經(jīng)濟(jì)上也受到了損失。在這種情況下，少數(shù)股東的身份權(quán)遭到破壞，經(jīng)濟(jì)上又蒙受了一定的損失。結(jié)合本案，雖然為股東們建立了現(xiàn)金選擇權(quán)，但是此次合并方案的現(xiàn)金選擇權(quán)根本沒有保護(hù)到少數(shù)股東的利益。 四、少數(shù)股東在收購(gòu)與目標(biāo)公司反收購(gòu)中的弱勢(shì)地位 在第一百貨并購(gòu)華聯(lián)商廈的整個(gè)過(guò)程中，華聯(lián)商廈的少數(shù)股東由于信息的 缺乏，或者是由于監(jiān)督的疏忽，造成了華聯(lián)商廈的少數(shù)股東只能在并購(gòu)的具體過(guò)程中聽之任之。造成少數(shù)股東 大量 資金的流失，這無(wú)疑對(duì)華聯(lián)商廈的股東利益造成極大的傷害，特別是對(duì)于少數(shù)股東而言，其所受連累往往最大。無(wú)論其是控股股東還是少數(shù)股東，股份的自由轉(zhuǎn)讓權(quán)都是每一個(gè)股東應(yīng)該有的權(quán)利，然而公司的收購(gòu)與反收購(gòu)實(shí)質(zhì)上是為了獲取和保持目標(biāo)公司的控制權(quán)而在目標(biāo)公司和收購(gòu)蘭州大學(xué)碩士研究生學(xué)位論文 關(guān)于論公司并購(gòu)中少數(shù)股東的權(quán)益保護(hù) 7 者之間展開的一場(chǎng)戰(zhàn)爭(zhēng)，其必將引發(fā)包括少數(shù)股東在內(nèi)的多方主體利益的沖突。市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的基本法則決定了效益低下就會(huì)成為現(xiàn)實(shí)或潛在的被收購(gòu)的對(duì)象 1。 “只要從交易所收購(gòu)某個(gè)公 司所花的價(jià)格小于形成一種新的生產(chǎn)力所需要的資金，那么通過(guò)收購(gòu)的方式來(lái)控制一家公司就是正當(dāng)合法的。因此，某個(gè)公司的物質(zhì)財(cái)富及其潛在的價(jià)值被交易所的股票價(jià)格低估，那么他就先天成為游人的靶子 ”。 收購(gòu)的最終目的是為了奪取公司的控制權(quán)，然而在那些非正當(dāng)?shù)氖召?gòu)目的中，處在弱勢(shì)地位的目標(biāo)公司的管理者的身份也是撲朔迷離。公司收購(gòu)在實(shí)際操作中是與目標(biāo)公司股東之間的一種交易，這就決定了在交易環(huán)境中董事處于局外人的地位，所以這一切使得目標(biāo)公司的董事成為最大的受害者，一旦這種具有攻擊型的收購(gòu)成功，也就意味著目標(biāo)公司經(jīng)營(yíng)者工作的失 去和名譽(yù)的喪失，當(dāng)目標(biāo)公司的股東在公司收購(gòu)中所收獲的回報(bào)達(dá) 20%時(shí)候，經(jīng)營(yíng)者往往被替換。但是大多數(shù)人認(rèn)為，經(jīng)營(yíng)者只有在能力低下的公司才能成為收購(gòu)者吞噬的對(duì)象，但是與其他公司的經(jīng)營(yíng)者一樣，目標(biāo)公司的經(jīng)營(yíng)者一樣擁有經(jīng)營(yíng)公司的權(quán)利，他們可以采取各種措施抵御收購(gòu)，使收購(gòu)者通過(guò)收購(gòu)股權(quán)來(lái)控制公司的企圖遭到毀滅，以此來(lái)挫敗敵意的收購(gòu)者。 五 、在公司執(zhí)行機(jī)關(guān)中 的弱勢(shì)地位 在現(xiàn)代公司法中，各國(guó)對(duì)董事會(huì)的設(shè)置和運(yùn)作都制定了詳細(xì)的法律規(guī)定，董事會(huì)在公司的作用更是日益凸顯，不但是權(quán)力的執(zhí)行機(jī)關(guān)，同時(shí)也是各個(gè)股東意思表示 的職能機(jī)構(gòu)，相應(yīng)地董事和董事會(huì)的權(quán)利也隨著公司制度的不斷完善越擴(kuò)越大。權(quán)力的擴(kuò)張主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：董事對(duì)公司一般管理權(quán)的享有；董事會(huì)的自我持續(xù)管理；公司越權(quán)有效原則的確立以及董事法律責(zé)任免除途徑的增加。董事會(huì)作為一項(xiàng)現(xiàn)代企業(yè)制度，它固然具有一定的優(yōu)點(diǎn)，也從一個(gè)側(cè)面反應(yīng)了與現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展需求的相適應(yīng)，同時(shí)也為公司效益的發(fā)展和公司股東利益的實(shí)現(xiàn)提供了集中的、效率化的管理機(jī)制。但是目前小股東一盤散沙的狀態(tài)限制了董事會(huì)良性的發(fā)展，使得他們成為控股股東的發(fā)言人，被多數(shù)股東所選舉的董事所控制。公司常常被操縱在由董事 會(huì)及其經(jīng)理等組成的管理集團(tuán)手中，而且多數(shù)股東選任的董事以及董事會(huì)選任的經(jīng)理均在一定程度上均受制于控股股東，這些控股股東一般是通過(guò)董事會(huì)或者經(jīng)理來(lái)完成自己的意思表示，導(dǎo)致了多數(shù)股東個(gè)人的意圖不可避免的滲透到公司的決策當(dāng)中。在本案例中第一百貨控股股東為了追求自己的利益而迫使公司犧牲其利益，以此來(lái)達(dá)到他們的不正當(dāng)目的，從而犧牲了那些并不知情的少數(shù)股東的利益。 1 吳曉峰 公司并購(gòu)中少數(shù)股東利 益保護(hù)制度研究 M北京： 法律出版 2008 年版 105 頁(yè) 蘭州大學(xué)碩士研究生學(xué)位論文 關(guān)于論公司并購(gòu)中少數(shù)股東的權(quán)益保護(hù) 8 六 、 在 監(jiān)督機(jī)關(guān)中 的弱勢(shì)地位 監(jiān)事會(huì)是由股東（大）會(huì)選舉的監(jiān)事以及由公司職工民主選舉的監(jiān)事組成的，對(duì)公司的法律教育網(wǎng)業(yè)務(wù)活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督和檢查的法定必設(shè)和常設(shè)機(jī)構(gòu) 。 監(jiān)事會(huì)，也稱公司監(jiān)察委員會(huì)，是 股份公司 法定的必備監(jiān)督機(jī)關(guān)，是在 股東大會(huì) 領(lǐng)導(dǎo)下，與 董事會(huì) 并列設(shè)置，對(duì)董事會(huì)和總經(jīng)理行政管理系統(tǒng)行使監(jiān)督的內(nèi)部組織。根據(jù)我國(guó)公司法的相關(guān)規(guī)定，監(jiān)事會(huì)成員的選舉主要是 由股東會(huì)或者股東大會(huì)來(lái)執(zhí)行的，監(jiān)事會(huì)里面的很多成員具有雙重身份，他們其中有的監(jiān)事會(huì)成員還充當(dāng)著控股股東的身份，所以說(shuō)監(jiān)事會(huì)也極有可能受制于自己股東的身份或者受制于其他股東而不能正確地行使自己應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。 第二節(jié) 完善 公司并購(gòu)中少數(shù)股東 權(quán)益 保護(hù)的 必要性 一、公司并購(gòu)中少數(shù)股東保護(hù)的現(xiàn)實(shí)意義 公平正義是法律制度追求的永恒目標(biāo)，人們總是試圖設(shè)計(jì)出既有高超的立法技巧，能夠在實(shí)踐中發(fā)揮最大作用，又符合公平正義追求的法律制度； 1公平與正義使我們制定每一部良法的根本出發(fā)點(diǎn)，也是我們追求社會(huì)形態(tài)的最佳著眼點(diǎn)。效率是我們 經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的永恒話題，如何提高效率同樣也是法律制定者所關(guān)心的一個(gè)問(wèn)題，在公平與正義的環(huán)境里如何提高效率是一個(gè)值得長(zhǎng)久研討的問(wèn)題。然而我們不能以公司并購(gòu)得到的整體利益而忽視或者是損害了那些因?yàn)椴①?gòu)行為處于劣勢(shì)的少數(shù)股東的利益，同樣我們也不可能只顧及少數(shù)股東的利益而侵犯了公司的整體利益。所以說(shuō)處于社會(huì)主義初級(jí)階段的我們，仍然需要實(shí)在兼顧公平的環(huán)境里實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展。公司并購(gòu)不但可以整合現(xiàn)有的社會(huì)資源而且還能夠提高營(yíng)運(yùn)效率。所以說(shuō)在公司并購(gòu)的過(guò)程中保護(hù)少數(shù)股東的意義變得尤為重要，這不僅是保障公司并購(gòu)的順利也是 整個(gè)社會(huì)公平公正環(huán)境的反應(yīng)，只有少數(shù)股東的權(quán)益得到了保障，才能彰顯出整個(gè)社會(huì)環(huán)境秩序的良好，從另一個(gè)方面激勵(lì)了良好秩序社會(huì)的建立也為經(jīng)濟(jì)長(zhǎng)遠(yuǎn)健康的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。 二、公司并購(gòu)中保護(hù)少數(shù)股東的法理依據(jù) 保護(hù)少數(shù)股東是股東平等原則的必然要求?，F(xiàn)代公司法倡導(dǎo)的平等原則，同時(shí)也是倡導(dǎo)保護(hù)中小股東權(quán)益的理論基礎(chǔ)。股東平等，包括實(shí)質(zhì)和形式上的共同平等，它是民法上的誠(chéng)實(shí)信用原則和公平原則在公司法中的具體體現(xiàn)。形式上平等有著先天的缺陷，在股份公司內(nèi)部存在著很多利益沖突，包括普通股東與優(yōu)先1 王小妹 上市公司收購(gòu)中小股東利益保護(hù)研究 D 中國(guó)政法大學(xué)碩士 學(xué)位 論文 ， 2008 年 蘭州大學(xué)碩士研究生學(xué)位論文 關(guān)于論公司并購(gòu)中少數(shù)股東的權(quán)益保護(hù) 9 股東之間的利益沖突；控股股東與少數(shù) 股東之間的利益沖突；股東與債權(quán)人、債務(wù)人之間的利益沖突；董事會(huì)監(jiān)事會(huì)在某些問(wèn)題方面的利益沖突等。如果此時(shí)此刻僅以形式意義上的平等來(lái)實(shí)現(xiàn)股東權(quán)利的行使，務(wù)必導(dǎo)致大股東權(quán)利濫用，損害了少數(shù)股東的利益，這顯然是有違背法律的公平、正義理念。所以說(shuō)，當(dāng)代國(guó)家的公司立法多主張具有實(shí)際意義上的股東平等，即施行資本多數(shù)決原則并對(duì)其加以合理的限制，強(qiáng)調(diào)大部分及控股股東在行使這項(xiàng)權(quán)利時(shí)對(duì)整個(gè)公司和少數(shù)派股東負(fù)有義務(wù)，從而實(shí)現(xiàn)保護(hù)中小股東利益的目的。可見，具有實(shí)際意義的股權(quán)平等理念，是當(dāng)代新公司法中強(qiáng)調(diào)對(duì)少數(shù)股東利益給予保護(hù)的法 理基礎(chǔ)。 總結(jié)上述并購(gòu)案件出現(xiàn)的問(wèn)題可以得知我國(guó)在這個(gè)問(wèn)題上缺乏完整系統(tǒng)的法律法規(guī)的規(guī)定，僅僅就根據(jù)現(xiàn)有公司法中審理某些特殊案例的經(jīng)驗(yàn)或者關(guān)于司法解釋的簡(jiǎn)單修改和重申顯然不能滿足越來(lái)越復(fù)雜多變的公司并購(gòu)案件的類型。但是比較令人欣喜的是在總結(jié)以往經(jīng)驗(yàn)和吸收各種國(guó)內(nèi)外優(yōu)秀的理論后，該類法律的價(jià)值取向越來(lái)越傾向保護(hù)少數(shù)股東的利益，可以說(shuō)這是一種新的突破，是向著更高層次的公平正義邁進(jìn)。 蘭州大學(xué)碩士研究生學(xué)位論文 關(guān)于論公司并購(gòu)中少數(shù)股東的權(quán)益保護(hù) 10 第 三 章 完善我國(guó) 公司并購(gòu)中少數(shù)股東權(quán)益 保護(hù)制度的思考 第一節(jié) 美國(guó)在公司并購(gòu)中對(duì)少數(shù)股東的法律保護(hù)制度及啟示 美國(guó)通過(guò)聯(lián)邦、州 和自律三大系統(tǒng)的共同作用實(shí)現(xiàn)對(duì)公司并購(gòu)及其相關(guān)行為的規(guī)制。美國(guó)沒有設(shè)立專門的并購(gòu)委員會(huì)，而是由美國(guó)的證監(jiān)會(huì)履行包括收購(gòu)、合并以及相關(guān)交易在內(nèi)的監(jiān)管職能。然而，聯(lián)邦和各州的立法對(duì)并購(gòu)的規(guī)定并不完全相同。一個(gè)方面是美國(guó)沒有強(qiáng)制要約收購(gòu)制度，聯(lián)邦法采用以信息披露為中心的規(guī)制體系以此來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)并購(gòu)中少數(shù)股東利益的保護(hù)，而對(duì)并購(gòu)以及監(jiān)管的職能由美國(guó)證監(jiān)會(huì)來(lái)完成。另一個(gè)方面是美國(guó)聯(lián)邦對(duì)公司的并購(gòu)以及監(jiān)管只是美國(guó)公司并購(gòu)監(jiān)管的一部分，除聯(lián)邦之外，美國(guó)各州對(duì)公司并購(gòu)行為也有單獨(dú)的規(guī)定。總的來(lái)說(shuō)各州基本都通過(guò)規(guī)定嚴(yán)密的忠實(shí)義務(wù) 對(duì)公司并購(gòu)少數(shù)股東利益問(wèn)題加以規(guī)定，鑒于各州的基本情況不同，所以在實(shí)施上又有所不同。 一、美國(guó)證監(jiān)會(huì)的職能 1 美國(guó)證監(jiān)會(huì)涉及并購(gòu)活動(dòng)的部門眾多，其中涉及到信息披露的相關(guān)問(wèn)題都有美國(guó)證監(jiān)會(huì)的公司并購(gòu)委員會(huì)處理，具體實(shí)施的方面如下（ 1）首先應(yīng)當(dāng)審查其并購(gòu)相關(guān)內(nèi)容信息是否符合充分性，而且要多次發(fā)表評(píng)論信。評(píng)論信在并購(gòu)交易過(guò)程中或者是并購(gòu)交易完成的時(shí)候都可以發(fā)表，其最大的目的是記錄交易的歷史。（ 2）對(duì)某些特別的并購(gòu)交易的信息披露，給予一定程度的豁免。 二、聯(lián)邦證券法的相關(guān)規(guī)定 2 聯(lián)邦證券法補(bǔ)充了各州公司法的相關(guān)規(guī)定 ，其中涉及到對(duì)包 “公眾持有 ”公司的并購(gòu)行為做了具體的規(guī)定，而且還對(duì) “公眾持有 ”公司的并購(gòu)做了一些懲罰性的規(guī)定，如對(duì)公司的參與者若披露了錯(cuò)誤的或者欺詐的信息做出了懲罰性的規(guī)定。如 1934包含了以下規(guī)定：成立美國(guó)證監(jiān)會(huì)監(jiān)管證券交易活動(dòng)；要求上市公司定期公布信息；授權(quán)美國(guó)證監(jiān)會(huì)在發(fā)行人違反了任何條款時(shí)取消或終止其證券登記；規(guī)定代理人在召開每一次的證券持有人會(huì)議前，必須出具代理委托書；要求指定的內(nèi)幕成員報(bào)告所有的證券交易，并禁止內(nèi)幕人員在 6 個(gè)月內(nèi)買賣自己公司的股份。 1 張新 上市公司的立法和監(jiān)督 為什么要全面要約方式 A 清華大學(xué)商法研究中心 2003 年國(guó)家研討會(huì)論文集 C北京：法律出版社， 2008 年 2 吳曉峰 司并購(gòu)中少數(shù)股東利益保護(hù)制度研究 M北京： 法律出版社 ,2008 年 蘭州大學(xué)碩士研究生學(xué)位論文 關(guān)于論公司并購(gòu)中少數(shù)股東的權(quán)益保護(hù) 11 三、異議股東股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)制度 異議股東 股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)制度源于美國(guó)，它是指當(dāng)公司股東會(huì)就事關(guān)股東利益的重大事宜 做出 決議時(shí)，對(duì)此持反對(duì)意見的股東得以請(qǐng)求公司以公平價(jià)格回購(gòu)其所持股份，從而退出公司的一項(xiàng)旨在保護(hù)少數(shù)股東利益的法律制度。下面簡(jiǎn)要地介紹該制度中最具合理性 、 建設(shè)性的原則和方法。 1、股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)的行使程序方面：第一，規(guī)定了作為被告的公司如何解決退股權(quán)之爭(zhēng)，也規(guī)定了股價(jià)爭(zhēng)議不左右股東事先獲得一些股款的權(quán)利。這一點(diǎn)極大地削減了異議股東的訴累，并且可以提高一些異議股東的訴訟熱情和訴訟中的物質(zhì)保護(hù)。第二，明確規(guī)定了相關(guān)通知義務(wù)如告知股東投票權(quán)及退 股權(quán)，保證了股東對(duì)于公司的參與權(quán)和知情權(quán)。 2、股價(jià)評(píng)估的原則和方法。 美國(guó)特拉華州股價(jià)評(píng)估的原則和方法是在美國(guó)所有州法院中最具典型性的，該州法院在進(jìn)行評(píng)估時(shí)通?？紤]很多因素，其中最具有實(shí)踐性的三個(gè)因素是：公司股份的凈資產(chǎn)價(jià)格 、 資產(chǎn)并購(gòu)交易被宣布之前股份的市場(chǎng)價(jià)格及依盈利能力評(píng)估的公司股份的價(jià)格。這三個(gè)因素所占的比例會(huì)隨著具體情況的變化而變化。同樣，法院可依據(jù)個(gè)案的具體情況，以此來(lái)重新評(píng)估各個(gè)因素的可信度，從而達(dá)到公平公正的目的。 四、董事的誠(chéng)實(shí)義務(wù)制度 誠(chéng)實(shí)義務(wù)也稱信義義務(wù) ,包括注意義務(wù)和忠誠(chéng)義務(wù) 1。美國(guó) 示范公司法規(guī)定的公司董事忠誠(chéng)義務(wù)一般包括兩方面內(nèi)容：一是必須行使具有正當(dāng)性的法律目的的行為，遵守行使公司章程必須滿足法律和社會(huì)道德的認(rèn)可，要使公司的利益實(shí)現(xiàn)最大化；另一方面一旦公司利益和董事個(gè)人利益發(fā)生沖突，要以公司利益為重，而且要強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)避免董事個(gè)人利益與公司利益發(fā)生沖突。前者被稱為主觀性義務(wù)，后者被稱為客觀性義務(wù)。 “誠(chéng)實(shí)義務(wù) ”是美國(guó)法律里面經(jīng)理人與董事相關(guān)責(zé)任的重要規(guī)定，而有一些美國(guó)學(xué)者認(rèn)為美國(guó)法律與其他法律的不同之處就是 “誠(chéng)實(shí)義務(wù) ”法律制度的建立。 故 “誠(chéng)實(shí)義務(wù) ”是少數(shù)股東可以依賴的一項(xiàng)重要法律制度，而 不需要其他的特別保護(hù)措施這就造成了美國(guó)法律里面沒有出現(xiàn)過(guò)強(qiáng)制收購(gòu)制度。 我國(guó)公司法對(duì)董事的誠(chéng)信義務(wù)作了概括性和列舉式規(guī)定， 148 條第一款規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。 ”149 條又從公司財(cái)產(chǎn)、公司秘密、競(jìng)業(yè)禁止等方面作了列舉式規(guī)定。 1 吳曉峰 公司并購(gòu)中少數(shù)股東利益保護(hù)制度研究 M北京： 法律出版社 ,2008 年 蘭州大學(xué)碩士研究生學(xué)位論文 關(guān)于論公司并購(gòu)中少數(shù)股東的權(quán)益保護(hù) 12 五、美國(guó)的自律系統(tǒng) 美國(guó)的自律系統(tǒng)同再加上良好的法律環(huán)境，對(duì)并購(gòu)過(guò)程中少數(shù)股東權(quán)益的保護(hù)起到了舉足輕重的作用。主要體現(xiàn)在：（ 1）公司控股者在公司并購(gòu)的自我約束機(jī)制。美國(guó)現(xiàn)行的各州法律對(duì)于公司控股者在并購(gòu)過(guò)程中的責(zé)任和 義務(wù)有著較強(qiáng)的規(guī)定，而且這些規(guī)定促進(jìn)了自我約束機(jī)制的形成，通常責(zé)任包括：確保不能因?yàn)槌鍪劢o搶奪者而損害目前現(xiàn)有公司股東的利益。（ 2）律師行業(yè)協(xié)會(huì)的行規(guī)。長(zhǎng)期以來(lái)，美國(guó)律師在處理并購(gòu)法案的過(guò)程中逐漸形成了一套自己的方案，通過(guò)總結(jié)業(yè)界手法的一致性，以業(yè)界通認(rèn)得慣常手段來(lái)解決問(wèn)題，使得并購(gòu)的過(guò)程變得更加公開化、透明化，美國(guó)的自律系統(tǒng)對(duì)并購(gòu)的良性運(yùn)作起到了極大的作用。 (3)并購(gòu)過(guò)程中投行等機(jī)構(gòu)的自我約束機(jī)制。通過(guò)追究投行中介機(jī)構(gòu)在并購(gòu)過(guò)程中的相關(guān)責(zé)任，以此來(lái)實(shí)現(xiàn)并促使投行等金融中介機(jī)構(gòu)的自律性。 第二節(jié) 日本有關(guān)公司合并中少數(shù)股東的法律保護(hù)制度及啟示 一、股東大會(huì)中的資本多數(shù)決原則與股東平等原則 資本多數(shù)決體現(xiàn)的是在集體決策機(jī)制的議事規(guī)則下，多數(shù)人決定公司意思表示的一項(xiàng)制度，但這種多數(shù)也是相對(duì)于資本而言的。然而我們必須要對(duì)付的一個(gè)問(wèn)題是，在公眾公司里，對(duì)資本多數(shù)決的必然性支配問(wèn)題還是存在一些問(wèn)題的。日本理論界普遍認(rèn)為，一些控股股東為了實(shí)現(xiàn)自己利益的最大化或者是為了實(shí)現(xiàn)第三人利益的最大化，不顧公司章程利用自己絕對(duì)控制權(quán)的地位，做出具有顯著不公平內(nèi)容或者是侵害少數(shù)股東權(quán)利的決議，這正是 “多數(shù)決原則的濫 用 ”在公司中的具體體現(xiàn)。但是如果要使股東之間利益分配合理化，就必須對(duì)中小股東利益進(jìn)行傾斜保護(hù)，在并購(gòu)決議中可以 “不公正內(nèi)容的決議 ”來(lái)認(rèn)定多數(shù)決的濫用。日本股份公司法把股東平等原則作為了一項(xiàng)日本公司法的一個(gè)基本原則。股東平等原則是指 “公司與股東間，在基于股東地位而發(fā)生法律關(guān)系之場(chǎng)合，應(yīng)給予股東以平等待遇之謂 ”。通過(guò)股東平等原則的定義我們可以得出，股東平等的衡量標(biāo)準(zhǔn)是以資本為基礎(chǔ)，而并不是以人數(shù)等其他方面為基礎(chǔ)的。所以在一定條件的轉(zhuǎn)換下共同的平等原則由人合的平等逐步轉(zhuǎn)為資合的平等，完全達(dá)到資合平等的潮流勢(shì)不可擋 。但是隨著企業(yè)規(guī)模的擴(kuò)大，股東所關(guān)注的已經(jīng)不僅僅是平等問(wèn)題了，而更加關(guān)心的是公平性的原則。所以，在所有的股東均使用相同的不公正并購(gòu)比例之時(shí)，若是大股東利益遭到損害，則其可以并購(gòu)協(xié)議違反股東平等原則為由，以此來(lái)推翻不公正的并購(gòu)協(xié)議。 蘭州大學(xué)碩士研究生學(xué)位論文 關(guān)于論公司并購(gòu)中少數(shù)股東的權(quán)益保護(hù) 13 二、董事和監(jiān)事在公司并購(gòu)中的責(zé)任 董事在公司事務(wù)的執(zhí)行中充當(dāng)著重要的角色，因?yàn)槎戮哂薪簧婧喜l件和締結(jié)合并合同的權(quán)限，所以說(shuō)，股東的覺悟和行動(dòng)對(duì)于股東利益的保護(hù)成為了重要的問(wèn)題。日本商法第 226條第三款規(guī)定： “如果由董事對(duì)第三者造成損害的行為系基于其惡意或重大過(guò)失造成的違法瀆職 行為所致，那么該董事應(yīng)對(duì)第三者負(fù)連帶賠償責(zé)任 ”“董事即使沒有對(duì)商法第 408條第二款要求記錄的內(nèi)容作虛假記錄，只要以此內(nèi)容為基礎(chǔ)確立了不公正并購(gòu)比例且存在過(guò)失，則該懂事亦需按商法第266條第三款的規(guī)定對(duì)股東負(fù)賠償損害責(zé)任 ”。日本商法的這一規(guī)定，在一定程度上限制了董事的權(quán)利，加大了對(duì)其股東的保護(hù)力度，話句話說(shuō)也在一定程度上保護(hù)了少數(shù)股東的一些權(quán)利。 監(jiān)事負(fù)有監(jiān)察董事職務(wù)執(zhí)行的義務(wù)。日本商法規(guī)定：為了監(jiān)督董事的并購(gòu)相關(guān)行為，監(jiān)事可以對(duì)并購(gòu)合同記載的交割比率進(jìn)行調(diào)查。監(jiān)事一旦發(fā)現(xiàn)董事存在違法違規(guī)行為或者違反公司章程 ，行為顯著不當(dāng)?shù)那樾?，則立即向股東大會(huì)報(bào)告。如果監(jiān)事的調(diào)查和報(bào)告義務(wù)由于其惡意或重大過(guò)失而沒有正確行使，并且對(duì)第三者的股東造成損害，則股東可以對(duì)監(jiān)事提出損害賠償要求。監(jiān)事可以請(qǐng)求停止公司并購(gòu)行為，若并購(gòu)效力已經(jīng)發(fā)生，則可以提并購(gòu)無(wú)效之訴。日本商法對(duì)監(jiān)事權(quán)利的限制更加突出了對(duì)少數(shù)股東權(quán)利的保護(hù)，少數(shù)股東利益的損失是由于監(jiān)事惡意或者重大過(guò)失而引起的情況下，少數(shù)股東可以對(duì)監(jiān)事提出損害賠償?shù)囊?，同樣，少?shù)股東也可以通過(guò)監(jiān)事會(huì)來(lái)行使自己作為股東的權(quán)力，在公司并購(gòu)過(guò)程中發(fā)現(xiàn)其利益受到侵害，可以通過(guò)監(jiān)事會(huì)來(lái)停止公司并購(gòu) 行為，若并購(gòu)的效力已經(jīng)發(fā)生，則可以要求提并購(gòu)無(wú)效之訴。 三、關(guān)于并購(gòu)信息的公開制度 日本商法規(guī)定： “與并購(gòu)合同承認(rèn)大會(huì)前兩周，并購(gòu)當(dāng)事雙方須提供各自的資產(chǎn)負(fù)債表供股東和債權(quán)人閱覽，且在股東和債權(quán)人申請(qǐng)之時(shí)毫不遲疑的交付復(fù)印本。 ”當(dāng)股東對(duì)公司并購(gòu)相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行質(zhì)詢時(shí)，董事和監(jiān)事負(fù)有說(shuō)明的義務(wù)。 “并購(gòu)合同承認(rèn)大會(huì)召集時(shí)，在召集通知里必須記載并購(gòu)合同的重點(diǎn)，以便股東對(duì)并購(gòu)合同的公正性 做出 判斷，保障其表決權(quán)的有效行使。 ”如果董事或者監(jiān)事對(duì)股東的質(zhì)詢不進(jìn)行說(shuō)明且沒有正當(dāng)理由，股東可以大會(huì)的決議有程序上的瑕疵為由，要求取 消會(huì)議。 1 通過(guò)以上分析，在借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家有關(guān)公司并購(gòu)成功經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)之上，應(yīng)該明確的是，我國(guó)公司并購(gòu)中的法律問(wèn)題應(yīng)從公司的內(nèi)部治理建設(shè)、董事的監(jiān)管制度、1 本段內(nèi)容來(lái)自日 本商法第 237 條的相關(guān)內(nèi)容，并在此規(guī)定基礎(chǔ)上進(jìn)行了一定的總結(jié) 蘭州大學(xué)碩士研究生學(xué)位論文 關(guān)于論公司并購(gòu)中少數(shù)股東的權(quán)益保護(hù) 14 異議股東回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)等方面加以探討，并盡可能地細(xì)化相關(guān)法律法規(guī)，力求在公司并購(gòu)過(guò)程中形成一種長(zhǎng)效機(jī)制，并保障從控股股東到少數(shù)股東的正當(dāng)權(quán)益，還要從民事救濟(jì)的層面上對(duì)少數(shù)股東的權(quán)益加以保障。 第 三 節(jié) 完善我國(guó) 公司并購(gòu)中少數(shù)股東權(quán)益 保護(hù) 的 建議 一、改善公司 內(nèi)部 結(jié)構(gòu) 一股獨(dú)大問(wèn)題一直是我國(guó)上市公司存在的基本問(wèn)題，應(yīng)為其不僅影響了公司決策的正確制定也侵害了少數(shù)股東的 正當(dāng)權(quán)益。筆者認(rèn)為在第一百貨并購(gòu)華聯(lián)商廈的案例中，控股股東利用權(quán)力的絕對(duì)優(yōu)勢(shì)做出利于自身利益的決議，這無(wú)疑是一股獨(dú)大在公司并購(gòu)過(guò)程中所顯露出來(lái)的弊端。因此適當(dāng)?shù)姆稚⒁还瑟?dú)大不合理的股權(quán)模式已成必然，從而不能讓大股東依靠位高權(quán)重的特殊位置來(lái)左右公司的發(fā)展，相應(yīng)地一定要減持國(guó)有股的比例，并將國(guó)有股逐步上市流通，新發(fā)行的股票應(yīng)該加大流通股的比例。 改善一股獨(dú)大的法律建設(shè)，筆者認(rèn)為可供參考的建議是 ： 1）嚴(yán)禁大股東專斷行為的濫用，即嚴(yán)禁、遏制大股東濫用權(quán)力的行為，賦予中小股東一定的權(quán)力以保證在權(quán)利受到侵害時(shí)有理可依 、 有章可循，如禁止大股東濫用控制權(quán)進(jìn)行相關(guān)聯(lián)的縱向或者橫向的交易。通過(guò)公司內(nèi)部機(jī)制的建立，使得小股東的權(quán)力更好地有效地得到落實(shí)。 2）但是一旦少數(shù)股東的權(quán)利受到了侵害，首先一定要建立一個(gè)事后懲罰的機(jī)制，濫用權(quán)力者應(yīng)當(dāng)對(duì)所 做出 的行為得到應(yīng)有的懲罰。其次要有一個(gè)有效的權(quán)利救濟(jì)措施能為中小股東提供法律的保護(hù)屏障，以至于他們不顧任何一切利益去尋找法外援助。若少數(shù)股東發(fā)現(xiàn)了公司在并購(gòu)過(guò)程中損害了自己權(quán)利，可以通過(guò)有效的救濟(jì)措施來(lái)保護(hù)自己，而不是一味地處于被人宰割的地位。 二、 完善董事的監(jiān)管制度 筆者認(rèn)為僅規(guī)定董事的勤勉義 務(wù)在董事注意義務(wù)的規(guī)定方面還是遠(yuǎn)不能達(dá)到目的的，還需要進(jìn)一步增加董事的其他義務(wù)。因?yàn)槎碌那诿懔x務(wù)只是董事注意義務(wù)的一個(gè)方面，它應(yīng)當(dāng)還要包括董事注意義務(wù)的其他方面比如技術(shù)要求等。2005年公司法沒有對(duì)董事的注意義務(wù)做詳細(xì)化的規(guī)定，所以筆者認(rèn)為董事注意義務(wù)需要做進(jìn)一步的細(xì)化，細(xì)化的方面包括義務(wù)的形成環(huán)境、主要內(nèi)容、判斷的詳細(xì)標(biāo)準(zhǔn)、獎(jiǎng)勵(lì)的具體措施、違反后如何救濟(jì)及懲罰方法和原則等等。判斷規(guī)則的增加、注意義務(wù)的規(guī)定都是為了讓董事更加正確的行使自己的權(quán)利，這也是為了更好的保護(hù)少數(shù)股東的權(quán)益，因?yàn)橐坏┒铝x務(wù)進(jìn)行 了細(xì)化，侵犯少數(shù)股東權(quán)利的行為就變得少了。從另一個(gè)側(cè)面來(lái)說(shuō)，如果沒有這些具體的規(guī)定，可能帶蘭州大學(xué)碩士研究生學(xué)位論文 關(guān)于論公司并購(gòu)中少數(shù)股東的權(quán)益保護(hù) 15 來(lái)的效果會(huì)事與愿違。 2005年公司法第 150規(guī)定： “董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定 ,給公司造成損失的 ,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 ” 由于該條采取以結(jié)果為導(dǎo)向的審判原則，所以說(shuō)在司法審查中，并不注意公司是如何經(jīng)營(yíng)決策的，同時(shí)更不考慮經(jīng)營(yíng)決策中的其他因素，將主導(dǎo)權(quán)利交給主審法官。很明顯在司法審判中法官既不能以經(jīng)營(yíng)決策相關(guān)因素為首要考慮條件，也不可能重塑經(jīng)營(yíng)決策過(guò)程，這必然加劇了法官 做 出 正確判斷的迷惑性，抑制董事在公司經(jīng)營(yíng)過(guò)程中的積極性和主動(dòng)性，也妨礙了少數(shù)股東正確行使自己權(quán)利的積極性。所以筆者為，應(yīng)當(dāng)在公司法中加入董事經(jīng)營(yíng)判斷規(guī)則制定的相關(guān)內(nèi)容，這不但利于董事 做出 正確的決定，也利于少數(shù)股東在權(quán)利受到侵害時(shí)可以尋求詳細(xì)的制定規(guī)則來(lái)保護(hù)自身權(quán)益。在前文提到的本案例所反映的問(wèn)題中，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員雖然在執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)沒有違反法律行政法規(guī)或者公司章程規(guī)定，但是其做出的現(xiàn)金選擇權(quán)方案確實(shí)損害了少數(shù)股東的利益，若在今后的立法當(dāng)中增加了董事的其他義務(wù)。出現(xiàn)類似案例中現(xiàn)金選擇權(quán)方案制定的機(jī)會(huì)就 會(huì)變少。 2005年公司法己在第 148條、 149條中分別對(duì)董事的忠實(shí)義務(wù)做了原則性的規(guī)定，但還需要更進(jìn)一步的完善。結(jié)合本案例，筆者認(rèn)為至少還應(yīng)當(dāng)在如下幾個(gè)方面進(jìn)行更進(jìn)一步的完善。主要包括擴(kuò)大 149條的主體范圍，由于目前主體范圍過(guò)于狹小，對(duì)公司忠實(shí)義務(wù)的主體只是規(guī)定于董事會(huì)和一些高級(jí)管理者，應(yīng)當(dāng)將董事的相關(guān)利益人納入忠實(shí)義務(wù)的主體，比如配偶 、 董事的近親屬，同樣也可以將相關(guān)利益第三人或者相關(guān)利益的中介機(jī)構(gòu)納入忠實(shí)義務(wù)的主體，因?yàn)樵谡麄€(gè)公司的并購(gòu)過(guò)程中，相關(guān)的第三人或者中介機(jī)構(gòu)也掌握著公司的秘密資料，將他們納 入忠實(shí)義務(wù)的主體，也是保證公司并購(gòu)得以順利進(jìn)行的有效方法。增加規(guī)定董事自我交易方面的法律，公司法雖然意思自治是其核心理念，但在董事違反法律規(guī)定損害公司切實(shí)利益的情況下，最有發(fā)言權(quán)的仍然是公司 ,其可以根據(jù)具體的實(shí)際情況決定如何處理。所以在我國(guó)公司法上應(yīng)當(dāng)加入公司對(duì)董事的自我交易行為的具體規(guī)定。規(guī)定一旦具體化明細(xì)化，侵犯少股股東權(quán)益的行為便隨之減少，也從一定程度上保護(hù)了少數(shù)股東的正當(dāng)權(quán)益。 三 、 完善 我國(guó)異議股東股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán) 制度 本案例中，異議股東股份回購(gòu)的價(jià)格明顯偏離股份應(yīng)有的價(jià)格造成了大量異議股東的經(jīng)濟(jì)損失 ，因此，構(gòu)建完善的，科學(xué)的保護(hù)中小股東權(quán)益的回購(gòu)請(qǐng)求制度迫在眉睫。所謂異議 股東 股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)，指的是在特定的情形下，對(duì) 公司 股東會(huì)議決議持反對(duì)意見的股東所享有的一種 “要求 公司 以合理公平的價(jià)格收購(gòu)自蘭州大學(xué)碩士研究生學(xué)位論文 關(guān)于論公司并購(gòu)中少數(shù)股東的權(quán)益保護(hù) 16 己股份 ”的 權(quán)利 1。異議股東股份回購(gòu)在實(shí)際的運(yùn)用也比較少見，使得滿足保護(hù)中小股東權(quán)益的需要變得如數(shù)家珍。 1、 我國(guó)異議股東股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)的立法現(xiàn)狀 我國(guó)新公司法 75條采用直接列明的方法，明確規(guī)定了有限責(zé)任公司異議股東可以行使股份收購(gòu)請(qǐng)求權(quán)的三種情形，確立了異議股東股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)制度；公司法第 143條采用包含規(guī)定的方法，將股份有限公司異議股東股份收購(gòu)請(qǐng)求權(quán)的行使模糊地涵蓋了股份有限公司允許回購(gòu)自己股份的四種情況之中。 2、 完善我國(guó)異議股東股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)制度 （ 1） 增加重大資產(chǎn)重組時(shí)回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)的規(guī)定 資產(chǎn)重組包括兼并 、 收購(gòu) 、 出售 、 置換這四種情況，在資產(chǎn)發(fā)生重組時(shí)，公司的結(jié)構(gòu)也許變化很大，然而這種變化可能與公司股東的預(yù)期相悖。這種情形下，也應(yīng)該允許異議股東回購(gòu)股份，從而使得資金投向股東認(rèn)為可能對(duì)其有利的地方。我國(guó)現(xiàn)行的公司法并未對(duì)公司資產(chǎn)發(fā)生重大變化的情況作具體的規(guī)定。結(jié)合本案例，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)建議立法，以此來(lái)具體明確公司發(fā)生重大變化時(shí)法律的詳細(xì)規(guī)定。 （ 2） 增加規(guī)定公司被壓迫時(shí)的回購(gòu)請(qǐng)求權(quán) 根據(jù)我國(guó)公司法的規(guī)定，當(dāng)公司的壓迫發(fā)生時(shí)，股東對(duì)股權(quán)的形式缺乏必要的制度支持，或者明顯不利于遭受壓迫的股東的合法權(quán)益的保護(hù)。 2鑒于我國(guó)公司特別是有限責(zé) 任公司和非上市的股份有限責(zé)任公司的相對(duì)封閉性，當(dāng)出現(xiàn)公司僵局或者是壓迫時(shí)，股東一般很難向公司外的其他潛在投資人出售股份，但是向其內(nèi)部人出售股份往往因價(jià)格過(guò)高很難達(dá)成協(xié)議，而一旦出價(jià)過(guò)低，就會(huì)造成大股東借機(jī)盤剝意欲退出的股東利益的局面 3。所以這時(shí)股東只能請(qǐng)求其公司回購(gòu)其股份，但是，股東回購(gòu)事項(xiàng)不能由股東和公司協(xié)商解決，而是求助 于 司法機(jī)關(guān)，在公司法對(duì)此未予規(guī)定的情況下，法院是很難為異議股東提供救濟(jì)的。因此，賦予公司僵局或公司壓迫時(shí)異議股東的股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)是保護(hù)股東權(quán)利的有效措施。 （ 3） 完善回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)年限的計(jì)算方法 公司法第 75條第一款規(guī)定了適用于異議股東行使股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)的三個(gè)必要條件，而且只有同時(shí)滿足這三個(gè)條件并且要連續(xù)五年的情況下，才可以讓公司的主要股東完全利用連續(xù)五年的大好時(shí)機(jī)，制定出一些規(guī)避的具體措施。但是，年限的一定時(shí)期縮短并沒有妨礙公司通過(guò)以上兩種措施，以此來(lái)規(guī)避法律的規(guī)1 常翠 論公司并購(gòu)中小股東利益保護(hù) D 鄭州大學(xué)碩士學(xué)位論文 ， 2009 年 2 萬(wàn)國(guó)華 ， 原俊婧 論破解公司僵局之路徑選擇及其對(duì)公司治理的影響 G 河北法學(xué)， 2007 年第 4 期 3 吳長(zhǎng)波 公司司法解散制度研究 (第八版 )M北京： 知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社 ， 2010 年 蘭州大學(xué)碩士研究生學(xué)位論文 關(guān)于論公司并購(gòu)中少數(shù)股東的權(quán)益保護(hù) 17 定，而修改為累計(jì)五年更為科學(xué) 1。當(dāng)然，在現(xiàn)行法律制度下，可以完全利用公司法中 34條的相關(guān)規(guī)定以此來(lái)預(yù)防公司惡意規(guī)避連續(xù)五年的規(guī)定。 （ 4）明確規(guī)定公司的 “公平價(jià)格 ”證明責(zé)任 如何確立公平價(jià)格一般有兩種思路：一是按照公司的凈資產(chǎn)額計(jì)算每股 的實(shí)際價(jià)值；二是參照市場(chǎng)價(jià)格確定回購(gòu)股份的 “公平價(jià)格 ”2。但是，無(wú)論哪種方式確定公平價(jià)格，都要求對(duì)相關(guān)信息的真實(shí)、全面掌握。筆者認(rèn)為， “公平價(jià)格 ”的證明責(zé)任有公司來(lái)承擔(dān)，具有很多的優(yōu)勢(shì)，因?yàn)檫@樣不但可以提高制定公平價(jià)格的效率也可以達(dá)到對(duì)中小股東利益的保護(hù)目的，廣大的中小股東可以免去因?yàn)樽C明所要花費(fèi)的費(fèi)用，一旦將公平價(jià)格的責(zé)任移交給公司，廣大中小股東只需提供意見，而無(wú)需親力親為免去證明價(jià)格的麻煩。 （ 5）賦予適當(dāng)?shù)漠愖h股東股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán) 股東還可以通過(guò)訴訟救濟(jì)制度來(lái)保自身的權(quán)益，這其中包含著直接訴訟、股東代表 訴訟等相關(guān)訴訟制度，這些訴訟都是為了全面保障中小股東利益。但是為了杜絕異議股東濫用其訴訟權(quán)利，從而減少訴訟資源的浪費(fèi)，法律應(yīng)該增加一些特別的規(guī)定比如之前已經(jīng)行使過(guò)了異議股東的股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)，就不能夠在對(duì)公司做出的決議行使決議之訴無(wú)效的直接訴訟。這樣做的目的是可以防止中小股東濫用訴訟權(quán)利，以避免給公司帶來(lái)不必要的損失；另一方面，這樣做可以防止訴訟資源浪費(fèi)，避免同一問(wèn)題的重復(fù)處理。 四 、 強(qiáng)化 信息披露 我國(guó)應(yīng)該在公司法或者證券法中明確規(guī)定反收購(gòu)制度，提高反收購(gòu)制度的立法層次，并對(duì)其定義性質(zhì)和程序 做出 規(guī)定。我國(guó)應(yīng)確 立反收購(gòu)的信息披露制度，并確定信息披露制度的責(zé)任主體和內(nèi)容?，F(xiàn)代公司的股權(quán)較為分散而且還要受到成本、時(shí)間、效率等因素的影響，從而使股東大會(huì)不具備成為具體收購(gòu)者的執(zhí)行者，因?yàn)橛捎谏鲜鏊v條件的限制，股東大會(huì)不能有效的快速的發(fā)起反收購(gòu)。董事會(huì)在不侵犯少數(shù)股東正當(dāng)利益的前提下，應(yīng)該享有一定的反收購(gòu)權(quán)。作為反收購(gòu)具體執(zhí)行著和決定者的董事會(huì)擁有大量的關(guān)于收購(gòu)的信息和反收購(gòu)的決定權(quán)，在反收購(gòu)的活動(dòng)中起著舉足輕重的作用，董事會(huì)決定著是否采取措施以及采取怎樣的措施，而且董事會(huì)所采取的措施會(huì)直接影響到少數(shù)股東的利益。因此，終 上所述董事會(huì)及管理層應(yīng)當(dāng)正確的履行信息披露的義務(wù)，及時(shí)準(zhǔn)確的披露反收購(gòu)信息，從而讓少數(shù)股東更加細(xì)致的了解反收購(gòu)的具體活動(dòng)。我國(guó)應(yīng)確立反收購(gòu)的信息披露制度 ,確定信息披露的內(nèi)容和責(zé)任主體。結(jié)合本案例，筆者認(rèn)為除了對(duì)一1 劉俊海 新公司法的制度創(chuàng)新：立法爭(zhēng)點(diǎn)與解釋難點(diǎn) M北京： 法律出版社 ， 2006 年第 218 頁(yè) 2 劉連熠 公司合并態(tài)樣與不同股東股份收買請(qǐng)求權(quán) M北京： 月旦法學(xué)雜志， 2005 年第 128 期 蘭州大學(xué)碩士研究生學(xué)位論文 關(guān)于論公司并購(gòu)中少數(shù)股東的權(quán)益保護(hù) 18 般信息的披露，還應(yīng)當(dāng)包括：第一，反收購(gòu)意圖的披露，目標(biāo)公司董事會(huì)、管理層采取收購(gòu)措施后，要及時(shí)向股東披露，讓股東自我決定是否參與雙方的控制權(quán)爭(zhēng)奪戰(zhàn)。第二，可能發(fā)生的收購(gòu)信息的披露，目標(biāo)公司管理層發(fā)現(xiàn)有關(guān)收購(gòu)的信息和意圖時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知股東，并且通過(guò)一定的形式進(jìn)行公告。第三，對(duì)目標(biāo)公司董事會(huì)或管理層的 變動(dòng)進(jìn)行披露。第四，由于中小股東專業(yè)素質(zhì)較差，目標(biāo)管理層應(yīng)當(dāng)披露獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問(wèn)，法律顧問(wèn)等專業(yè)機(jī)構(gòu) 做出 的專業(yè)意見，使中小股東與管理層平等的享有專業(yè)服務(wù)，達(dá)到對(duì)公司更深層次的了解。反收購(gòu)及其信息披露制度的建立和完善可以保證反收購(gòu)行為的公開性和透明性，達(dá)到反收購(gòu)制度的有法可依、有理可循的局面，從而更加公開透明的維護(hù)中小股東的合法權(quán)益。 五、完善 公司并購(gòu)中少數(shù)股東 權(quán)益 的 司法 救濟(jì) 訴訟保護(hù)制度是保護(hù)公司并購(gòu)中中小股東利益的程序屏障，雖然我國(guó)新公司法完善了訴訟制度的相關(guān)法條，但在實(shí)際的運(yùn)用過(guò)程還是出現(xiàn)了實(shí)際與理論脫節(jié)的 問(wèn)題，如本案例