居住權(quán)制度若干問題研究（碩士論文摘要）居住權(quán)起源于羅馬法時期，在羅馬法里，居住權(quán)是指居住他人房屋的權(quán)利。羅馬法之所以設(shè)置居住權(quán)制度，最初是出于保障部分沒有繼承權(quán)而又需要照顧的家庭成員的基本生活需要。后世的大陸法系國家，如法國、德國、意大利、瑞士等國，在其民法典中，都有居住權(quán)制度的相關(guān)規(guī)定。英國的婚姻家庭法和美國的離婚判例中也有與居住權(quán)制度的相關(guān)規(guī)定。但在西法東漸的過程中，日本、韓國和我國的臺灣地區(qū)的民法典，都沒有居住權(quán)制度的相關(guān)規(guī)定。我國在制定物權(quán)法的過程中，物權(quán)法草案中的居住權(quán)制度經(jīng)歷了從無到有，再從有到無的過程，2007年3月16日全國人大通過的物權(quán)法也沒有居住權(quán)的規(guī)定。物權(quán)法已頒布兩年多，我國是否需要居住權(quán)制度，筆者對此持肯定態(tài)度。本文由導言、正文、結(jié)語三部分組成，正文由居住權(quán)制度概述、羅馬法及其他國家關(guān)于居住權(quán)的規(guī)定與分析、我國是否應(yīng)該進行居住權(quán)立法和我國居住權(quán)制度的立法建議四章組成，其中正文第三章和第四章是本文的主體部分。導言對本文的背景作了概括性的介紹。第一章是關(guān)于居住權(quán)制度的概述，從居住權(quán)的概念、法律性質(zhì)以及與相關(guān)制度的比較三個方面進行了論述。在居住權(quán)概念方面，介紹了主要大陸法系國家居住權(quán)的概念和我國學界對居住權(quán)概念的界定。在分析總結(jié)各種居住權(quán)概念的特征后，本文對居住權(quán)概念作了界定。在性質(zhì)方面，居住權(quán)屬于物權(quán)，是他物權(quán)中的用益物權(quán)。通過居住權(quán)與租賃權(quán)、借用權(quán)和典權(quán)的比較分析得出居住權(quán)的功能并不能被這些制度所取代。第二章介紹羅馬法及其他國家關(guān)于居住權(quán)的規(guī)定，并對相關(guān)規(guī)定作了分析。首先介紹了羅馬法上的居住權(quán)制度，分析羅馬法為什么要設(shè)立居住權(quán)制度，其次介紹了居住權(quán)制度在大陸法系主要國家的繼受和發(fā)展、英美法的相關(guān)制度以及東亞各國對居住權(quán)制度繼受的中斷，在此基礎(chǔ)上，分析了它們各自的原因。最后通過分析總結(jié)，得出相應(yīng)的啟示。第三章論述了我國是否應(yīng)該進行居住權(quán)立法。筆者首先介紹支持居住權(quán)立法的主要理由和反對居住權(quán)立法的主要理由，并分別進行了評析。在此基礎(chǔ)上，筆者對我國居住權(quán)立法作了理性思考，并列舉了一些物權(quán)法頒布后新出現(xiàn)的案例及其解決途徑，以此說明我國司法實踐和現(xiàn)實生活中都需要居住權(quán)制度。第四章對我國居住權(quán)制度的立法發(fā)表了一些建議。首先介紹了我國學界關(guān)于居住權(quán)制度立法體例的建議，通過分析比較，本文提出了一種符合我國國情的立法體例。接著對我國最近一次規(guī)定居住權(quán)制度的物權(quán)法草案即物權(quán)法草案第四次審議稿進行評析。結(jié)語部分提出，雖然我國現(xiàn)行的物權(quán)法沒有規(guī)定居住權(quán)制度，但由于我國社會經(jīng)濟發(fā)展的需要，未來在我國民法典中建立符合我國國情的居住權(quán)制度是大勢所趨。關(guān)鍵詞居住權(quán)物權(quán)立法物權(quán)法草案STUDYONSEVERALISSUESOFDWELLINGRIGHTSYSTEMABSTRACTOFJMTHESISTHEHISTORYOFDWELLINGRIGHTCANBETRACEDBACKTOANCIENTROMEINROMANLAW,ITWASARIGHTOFFAMILYMEMBERSWHODIDNTENJOYTHERIGHTOFINHERITANCEBUTNEEDEDTOBETAKENCAREOF,TODWELLINOTHERSRESIDENCE,WITHAPURPOSETOMEETTHEIRBASICLIVINGNEEDSLATER,PROVISIONSCONCERNINGDWELLINGRIGHTWERESTIPULATEDINTHECIVILCODESOFMANYCIVILLAWCOUNTRIES,SUCHASFRANCE，GERMANY，ITALYANDSWITZERLANDWECANALSOFINDITSRELEVANTSYSTEMSINUKSMARRIAGEANDFAMILYLAWANDUNITEDSTATESDIVORCINGPRECEDENTSHOWEVER,DURINGTHECOURSEOFLAWTRANSPLANTFROMTHEWESTTOTHEEAST,THISLEGALSYSTEMWASNTABSORBEDINTHECIVILCODESOFJAPAN,SOUTHKOREAANDTAIWANDURINGTHEENACTINGPROCESSOFREALRIGHTLAW,DWELLINGRIGHTSYSTEMWASPRESCRIBEDINTHEDRAFTATTHEBEGINNING,BUTLATERDISCARDEDONMARCH16,2007,REALRIGHTLAWWASAPPROVEDBYTHENATIONALPEOPLESCONGRESSYETWITHOUTSTIPULATIONSABOUTDWELLINGRIGHTALTHOUGHTWOYEARSHAVEPASSEDAFTERTHEPROMULGATIONOFREALRIGHTLAW,IAMSTILLOFTHEVIEWTHATDWELLINGRIGHTSHOULDBETAKENINTOSTATUTEMYTHESISISMADEUPOFTHREEPARTS,IEINTRODUCTION,MAINTEXTANDCONCLUSIONINDETAIL,FOURCHAPTERSTOGETHERCOMPOSETHEMAINTEXTCHAPTER1SUMMARYOFTHEDWELLINGRIGHTSYSTEMCHAPTER2REGULATIONSANDANALYSISONDWELLINGRIGHTOFROMANLAWANDOTHERCOUNTRIESCHAPTER3DISCUSSIONOFWHETHEROURCOUNTRYSHOULDTRANSPLANTDWELLINGRIGHTSYSTEM,ANDCHAPTER4SUGGESTIONSONLEGISLATIONOFTHEDWELLINGRIGHTSYSTEMCHAPTER3AND4PLAYTHEMOSTIMPORTANTROLEINTHEENTIRETEXTTHEINTRODUCTIONSERVESTOGENERALIZETHEBACKGROUNDOFTHETHESISCHAPTER1CONDUCTSABRIEFOVERVIEWONTHERIGHTSYSTEM,INCLUDINGTHECONCEPTANDLEGALCHARACTERSOFDWELLINGRIGHTANDCOMPARISONWITHOTHERRELEVANTSYSTEMSCONCERNINGTHECONCEPTOFDWELLINGRIGHT,DEFINITIONSINMAINCIVILLAWCOUNTRIESANDVIEWPOINTSOFOURCOUNTRYSACADEMIAARECOMPARED,ANALYZEDANDCONCLUDED,AFTERTHATAFINALDEFINITIONCOMESINTOBEINGASFARASITSCHARACTERISCONCERNED,DWELLINGRIGHTISAREALPROPERTYRIGHTITSAUSUFRUCTUARYRIGHTBELONGINGTORIGHTSOVERTHEPROPERTYOFANOTHERBYCOMPARINGDWELLINGRIGHTWITHLEASINGRIGHT,LOANINGRIGHTANDPAWNINGRIGHT,ITCOMESINTOACONCLUSIONTHATTHEFUNCTIONOFDWELLINGRIGHTCANNOTBEREPLACEDBYTHOSERIGHTSCHAPTER2INTRODUCESANDANALYZESRELEVANTPROVISIONSOFROMANANDOTHERCOUNTRIESFIRSTOFALL,THETHESISINTRODUCESTHEDWELLINGRIGHTSYSTEMINROMANLAWANDTHEREASONWHYTHESYSTEMWASESTABLISHEDINTHATLAWSECOND,ITISDESCRIBEDTHATHOWDWELLINGRIGHTWASACCEPTEDANDDEVELOPEDINCIVILLAWCOUNTRIES,ASWELLASRELEVANTPROVISIONSOFCOMMONLAWCOUNTRIESANDTHEINHERITANCESTOPOFEASTASIANCOUNTRIESREASONSWEREALSODISCUSSEDTOUNVEILCORRESPONDINGREVELATIONSCHAPTER3MAINLYDISCUSSESWHETHEROURCOUNTRYSHOULDTRANSPLANTDWELLINGRIGHTSYSTEMTHISPARTFIRSTINTRODUCESTHEPROSANDCONSOFLEGISLATIONOFTHESYSTEM,ANDANALYZESRESPECTIVEREASONSHEREBY,ICONDUCTEDRATIONALCONSIDERATIONSONWHETHERCHINESELAWSANDREGULATIONSSHOULDACCEPTDWELLINGRIGHTIALSOCITEDSEVERALNEWCASESANDSOLUTIONSAFTERTHEPROMULGATIONOFREALRIGHTLAWTOSUPPORTMYVIEWTHATDWELLINGRIGHTSYSTEMISNEEDEDINBOTHJUDICIALPRACTICEANDPEOPLESLIFECHAPTER4MAKESRECOMMENDATIONSOFLEGISLATIONOFDWELLINGRIGHTSYSTEMFIRSTLY,SUGGESTIONSFROMOURCOUNTRYSACADEMIAABOUTWHATLEGISLATIVESTYLETHESYSTEMSHOULDBEADOPTEDWITHACAREFULCOMPARISONANDDETAILEDANALYSISOFTHOSESUGGESTIONS,ASTYLEOFLEGISLATIONSUITINGCHINASSITUATIONISPROMOTEDTHISCHAPTERALSODISCUSSESREALRIGHTLAWDRAFTIV,THELATESTDRAFTWHICHCONTAINEDDWELLINGRIGHTSYSTEMTHECONCLUSIONPARTPRESENTSTHATINSPITEOFABSENCEOFDWELLINGRIGHTSYSTEMINOURREALRIGHTLAW,THECOUNTRYSSOCIALANDECONOMICDEVELOPMENTDESIRESTHATDWELLINGRIGHTSYSTEMSHOULDBETRANSPLANTEDINTOCIVILCODEASATRENDINTHEFUTUREKEYWORDSDWELLINGRIGHT,LEGISLATIONOFREALRIGHTLAW,REALRIGHTLAWDRAFT目錄導言1第一章居住權(quán)制度概述2第一節(jié)居住權(quán)概念的界定2一、主要大陸法系國家居住權(quán)的概念2二、我國學界關(guān)于居住權(quán)概念的界定2三、本文對居住權(quán)概念的界定3第二節(jié)居住權(quán)的法律性質(zhì)4一、居住權(quán)屬于物權(quán)4二、居住權(quán)屬于用益物權(quán)4第三節(jié)居住權(quán)與相關(guān)制度的比較5一、居住權(quán)與租賃權(quán)的比較5二、居住權(quán)與借用權(quán)的比較6三、居住權(quán)與典權(quán)的比較6四、小結(jié)7第二章羅馬法及其他國家關(guān)于居住權(quán)的規(guī)定與分析8第一節(jié)羅馬法設(shè)立的居住權(quán)制度及其原因探究8第二節(jié)居住權(quán)的繼承、發(fā)展與演變及其原因探究9一、大陸法系主要國家關(guān)于居住權(quán)制度的繼受與發(fā)展及其原因探究9二、英美法的相關(guān)制度及其原因探究12三、東亞各國對居住權(quán)繼受的中斷及其原因探究13第三節(jié)居住權(quán)流變歷程的啟示14第三章我國是否應(yīng)該進行居住權(quán)立法16第一節(jié)支持居住權(quán)立法的主要理由及評析16第二節(jié)反對居住權(quán)立法的主要理由及評析18第三節(jié)對我國居住權(quán)立法的理性思考22一、居住權(quán)制度能否被現(xiàn)有制度代替22二、居住權(quán)是否具有引進的價值和生命力24三、居住權(quán)制度能否順應(yīng)物權(quán)法的發(fā)展趨勢25四、我國是否具有居住權(quán)制度立法的理論基礎(chǔ)26五、我國是否具有居住權(quán)制度立法的實踐基礎(chǔ)26第四節(jié)物權(quán)法頒布后有關(guān)居住權(quán)的新案例及其解決途徑27第四章我國居住權(quán)制度的立法建議30第一節(jié)我國居住權(quán)制度立法體例的選擇30第二節(jié)我國物權(quán)法草案中的居住權(quán)制度及其評析31一、回顧我國物權(quán)法草案中的居住權(quán)制度31二、關(guān)于我國物權(quán)法草案中居住權(quán)制度的評析32結(jié)束語36參考文獻37在讀期間發(fā)表的學術(shù)論文與研究成果40后記41居住權(quán)制度若干問題研究導言居住權(quán)作為一種用益物權(quán)，最早產(chǎn)生于羅馬法。法國、德國、意大利、瑞士、葡萄牙、荷蘭等大陸法系國家的民法典，都將居住權(quán)作為一種物權(quán)加以規(guī)定。不過，日本、韓國和我國臺灣地區(qū)在繼受大陸法系民法的過程中，并未采納居住權(quán)制度。雖然我國的民事立法也沒有規(guī)定過居住權(quán)，但居住權(quán)這一概念在我國現(xiàn)實生活中并不陌生，在司法解釋和一些地方性法規(guī)中對該制度有所規(guī)定。我國在制定物權(quán)法的過程中，歷次物權(quán)法草案對居住權(quán)制度的規(guī)定經(jīng)歷了從無到有、從有到無的過程，這也反映了我國對于是否引入居住權(quán)制度爭論的激烈程度，物權(quán)法最終沒有規(guī)定居住權(quán)制度也不能為這場爭論畫上一個句號。物權(quán)法頒布已兩年多，司法實踐中依然用居住權(quán)解決某些問題，現(xiàn)實生活中也需要居住權(quán)制度，并且居住權(quán)制度又不能被其他制度所取代；在此背景下，筆者對于是否引入居住權(quán)制度持肯定態(tài)度，并探討了我國居住權(quán)制度的立法體例，評析了我國最后一次規(guī)定居住權(quán)制度的物權(quán)法草案第四次審議稿中的有關(guān)規(guī)定，以期能為未來居住權(quán)制度立法盡綿薄之力。第一章居住權(quán)制度概述第一節(jié)居住權(quán)概念的界定一、主要大陸法系國家居住權(quán)的概念居住權(quán)起源于羅馬法時期，在羅馬法中，居住權(quán)是指居住他人的房屋的權(quán)利。1后世的大部分大陸法系國家都沿用了這一制度，但是在沿用的過程中，對于居住權(quán)概念的界定出現(xiàn)了一定的差別。德國民法典2中的居住權(quán)，為一項限制的人役權(quán)，是指權(quán)利人所享有的，“將建筑物或者建筑物的一部分作為住宅加以使用，并具有排除所有權(quán)人之效力”的權(quán)利。法國民法典沒有專門的條款規(guī)定居住權(quán)的定義，根據(jù)法國民法典第625條至第636條的規(guī)定，居住權(quán)為一種使用權(quán)，又稱為“小使用權(quán)”，其限制于受益人及其家庭必要的居住。意大利民法典第1022條規(guī)定“對房屋享有居住權(quán)的人可以在自己和家庭需要的限度內(nèi)享有房屋?！比鹗棵穹ǖ涞?76條規(guī)定“居住權(quán)指可以居住于房屋或住宅的一部分的權(quán)利。居住權(quán)不得讓與繼承，除法律有規(guī)定外，居住權(quán)適用于用益權(quán)規(guī)定?！笨梢?，各國關(guān)于居住權(quán)的概念雖有差別，但基本上都認為，居住權(quán)是特定的權(quán)利人為了居住而使用他人住房的物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利。二、我國學界關(guān)于居住權(quán)概念的界定由于我國關(guān)于居住權(quán)的研究起步較晚，有關(guān)居住權(quán)概念的論述不多，學界主要有以下幾種觀點。江平教授認為居住權(quán)是指因居住的目的對他人所有的房屋的使用權(quán)，是因家庭關(guān)系，婚姻關(guān)系而產(chǎn)生的為達贍養(yǎng)、撫養(yǎng)或扶養(yǎng)目的而設(shè)定的權(quán)利。3此定義說明了為什么要設(shè)立居住權(quán)，也說明居住權(quán)因什么而產(chǎn)生。1周枏著羅馬法原論（上冊）,商務(wù)印書館1994年版，第406頁。2本文引用大量國家和地區(qū)法條，若無特別說明，均引自以下法典。陳衛(wèi)佐譯注德國民法典，法律出版社2004年版。羅結(jié)珍譯法國民法典，法律出版社，2005年版。費安玲譯意大利民法典，中國政法大學出版社2004年版。殷生根、王燕譯瑞士民法典，中國政法大學出版社1999年版。3江平主編中美物權(quán)法的現(xiàn)狀與發(fā)展，法律出版社2004年版，第465頁。王利明教授認為居住權(quán)是指對他人所有的住房以及其他附著物享有的占有與使用的權(quán)利。4此定義說明權(quán)利人只享有占有、使用的權(quán)利，沒有收益的權(quán)利。錢明星教授認為居住權(quán)就是特定人因居住而使用他人房屋的權(quán)利。5并對此定義進一步做了界定（1）居住權(quán)是為特定人的利益而設(shè)定的，因而在性質(zhì)上屬于人役權(quán)。（2）居住權(quán)的客體限于房屋。（3）居住權(quán)是因居住而對房屋進行使用的的權(quán)利。陳華彬教授認為居住權(quán)指居住權(quán)人對他人所有的住房以及其他附著物所享有的占有、使用乃至收益的權(quán)利。6此處所說的收益指一定限度的出租權(quán)，也就是說，允許居住權(quán)人在一定條件下可以把房屋出租而獲取一定的收益。其又認為居住權(quán)是為特定的弱者設(shè)立的，具有扶助、幫困的性質(zhì)，是一種特殊的用益物權(quán)，不允許它轉(zhuǎn)讓也是應(yīng)當?shù)摹?從上述定義中可以看出，學者們把居住權(quán)的功能主要定位在特定人的養(yǎng)老和保障，以此來保護弱者的利益。2005年7月10日全國人大法工委公布的中華人民共和國物權(quán)法（草案）第180條規(guī)定“居住權(quán)人對他人享有所有權(quán)的住房及其附屬設(shè)施享有占有、使用的權(quán)利。”此定義也把居住權(quán)的權(quán)能限制在占有和使用上。三、本文對居住權(quán)概念的界定隨著居住權(quán)制度的發(fā)展，居住權(quán)制度在功能、特征及性質(zhì)等方面都有所擴展。筆者認為可以這樣界定居住權(quán)“居住權(quán)是指為供養(yǎng)或有效利用之目的，居住權(quán)人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，對他人所有的房屋及其附屬設(shè)施享有占有、使用乃至收益的權(quán)利。傳統(tǒng)意義上的居住權(quán)具有以下特征（1）居住權(quán)的主體是特定的公民。居住權(quán)主要是基于婚姻、家庭關(guān)系而產(chǎn)生的，是源于贍養(yǎng)、扶養(yǎng)等現(xiàn)實目的而設(shè)立的。因此，居住權(quán)只能由自然人享有，不能由法人或其他組織所享有。（2）4王利明主編中國民法典學者建議稿及立法理由，法律出版社2005年版，第301頁。5錢明星關(guān)于在我國物權(quán)法中設(shè)置居住權(quán)的幾個問題，載中國法學2001年第5期，第17頁。6陳華彬著物權(quán)法，法律出版社2004年版，第453頁。7陳華彬著物權(quán)法，法律出版社2004年版，第453頁。居住權(quán)具有不可轉(zhuǎn)讓性。由于居住權(quán)是為特定人設(shè)定的，且其目的是用來供他人居住，所以居住權(quán)人不能轉(zhuǎn)讓其居住權(quán)，也不能由他人繼承，同時，居住權(quán)人也不能將房屋出租給他人。（3）居住權(quán)的設(shè)定通常是無償?shù)摹＞幼?quán)通常都是所有人基于特定目的而施惠于他人，所以居住權(quán)的設(shè)立通常是無償?shù)摹９P者將此種居住權(quán)稱為救助性居住權(quán)。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，未來居住權(quán)的主體可以不僅僅限于公民，居住權(quán)也可以轉(zhuǎn)讓、繼承和出租，并且它的設(shè)定可以是有償?shù)?，筆者將此種居住權(quán)稱為投資性居住權(quán)。投資性居住權(quán)是以獲取利益為目的，它不同于傳統(tǒng)意義上的居住權(quán)，權(quán)利人可以通過投資居住權(quán)而獲得利益。投資性居住權(quán)與傳統(tǒng)的救助性居住權(quán)也具有某些共性，例如是一項用益物權(quán)，期限具有長期性等。雖然傳統(tǒng)的救助性居住權(quán)仍然是居住權(quán)的主要表現(xiàn)形式，在居住權(quán)制度進一步發(fā)展的情況下，未來投資性居住權(quán)的作用也不可小覷。第二節(jié)居住權(quán)的法律性質(zhì)一、居住權(quán)屬于物權(quán)居住權(quán)人可以對房屋直接行使權(quán)利，得以自己的意思，對房屋加以管理、占有和使用，無需經(jīng)他人意思或者行為介入。居住權(quán)本身是對所有權(quán)的一種限制，所有權(quán)人不得對居住權(quán)人行駛排除妨礙、返還原物等物上請求權(quán)。居住權(quán)人有權(quán)要求房屋所有人提供指定的住房或住房的一部分，并有權(quán)排斥房屋所有人或其他任何第三人對其使用權(quán)的干涉。任何人侵害居住權(quán)時，居住權(quán)人可以行使物權(quán)請求權(quán)，構(gòu)成侵權(quán)的，居住權(quán)人有權(quán)請求損害賠償。此外，居住權(quán)人的居住權(quán)不受房屋所有權(quán)人變動的影響。居住權(quán)“是項物權(quán)，故即變相之用益權(quán)、使用權(quán)而已。但其范圍，廣于使用權(quán)，而狹于用益權(quán)，其終止之原因，亦少于上述兩種物權(quán)，故雖從此蛻化而成，實亦個別之物權(quán)也?！?這是居住權(quán)的本質(zhì)屬性，也是其價值所在。8陳朝壁著羅馬法原理，法律出版社2006年版，第308頁。二、居住權(quán)屬于用益物權(quán)用益物權(quán)，是指所有人對他人所有之物享有的占有、使用和收益的權(quán)利。用益物權(quán)具有的占有、使用和收益的三大權(quán)能，居住權(quán)基本上都享有。居住權(quán)的設(shè)立是以房屋所有權(quán)為前提的，是房屋所有權(quán)人行駛所有權(quán)的結(jié)果，也是房屋所有權(quán)人在經(jīng)濟上得以實現(xiàn)的手段和途徑。居住權(quán)人對他人享有所有權(quán)的房屋只享有占有、使用乃至收益的權(quán)利，不能對其進行處分，所以居住權(quán)是一項限制物權(quán)。居住權(quán)的客體為他人的房屋及其附屬設(shè)施，屬于不動產(chǎn)。在居住權(quán)的各項權(quán)能中，以使用為主要權(quán)能，處于核心地位，因為設(shè)立居住權(quán)的主要目的在于保障無房者居住的權(quán)利。另外，居住權(quán)也是一項獨立的物權(quán)。所以居住權(quán)符合用益物權(quán)的特征，屬于用益物權(quán)。第三節(jié)居住權(quán)與相關(guān)制度的比較一、居住權(quán)與租賃權(quán)的比較居住權(quán)與租賃權(quán)都是在他人房屋之上享有的使用權(quán)。一方面，兩者在權(quán)利內(nèi)容上極為相似。權(quán)利人一般只能享有使用權(quán)，未取得所有人的同意，不得將房屋轉(zhuǎn)租或利用房屋獲取利益。另一方面，居住權(quán)作為物權(quán)具有對抗第三人的效力，無論所有人是否將房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人，居住權(quán)都可以對抗買受人，而租賃權(quán)在各國法律規(guī)定了“買賣不擊破租賃”的規(guī)則之后，其效力得到強化，也逐步具有對抗第三人的效力。不過兩者仍然存在很大的不同，主要表現(xiàn)在（1）權(quán)利的性質(zhì)不同。居住權(quán)是一種物權(quán)，一般必須通過登記來設(shè)立；而租賃權(quán)是一種債權(quán)，無需登記設(shè)立，僅依合同就可成立。（2）權(quán)利存續(xù)期限長短不同。居住權(quán)通常是長期的權(quán)利甚至可能為居住權(quán)人終身享有；但租賃權(quán)期限較短，即使長期租賃一般也較居住權(quán)期限短暫。（3）權(quán)利取得是否有償不同。居住權(quán)的設(shè)定一般是一種施惠行為，帶有濃厚的幫助、扶助的性質(zhì)，因此，居住權(quán)的取得大多是無償?shù)?；但租賃合同是一種雙務(wù)、有償?shù)姆尚袨?，租賃權(quán)的取得通常必須支付租金。（4）權(quán)利客體不同。居住權(quán)的客體僅限于可供居住的房屋及其附屬設(shè)施；租賃權(quán)的客體可為各種不動產(chǎn)和動產(chǎn)。（5）房屋所有人的義務(wù)不同。在居住權(quán)關(guān)系中，房屋所有人僅負有按“當時的狀態(tài)”提供房屋的義務(wù)；而在租賃關(guān)系中，出租人除負有交付房屋的義務(wù)外，還負有全面修繕并保持房屋正常使用狀態(tài)的義務(wù)。9二、居住權(quán)與借用權(quán)的比較居住權(quán)與借用權(quán)也具有很大的相似性。如許多居住權(quán)的取得都是無償?shù)?，這一點與借用權(quán)相同，實際上，居住權(quán)人居住他人的房屋在一定程度上就帶有借用他人房屋的性質(zhì)。盡管如此，居住權(quán)與借用權(quán)還是有明顯的區(qū)別。主要表現(xiàn)在（1）權(quán)利的性質(zhì)不同。居住權(quán)是一種物權(quán)，而借用權(quán)是一種債權(quán)。借用權(quán)的權(quán)利在效用上甚至比租賃權(quán)更為弱小。居住權(quán)可以直接支配房屋，并可以對抗任何第三人對權(quán)利行使的干涉。但借用權(quán)人只能依據(jù)借用合同對抗房屋的出借人，而無權(quán)對抗第三人。如果出借人不是房屋的所有人，所有人以出借人擅自出借房屋為由，要求借用人搬出房屋，借用人也很難對抗所有人。所以，借用關(guān)系具有極大的不穩(wěn)定性。（2）權(quán)利存續(xù)期限長短不同。借用的期限通常較短，它只能解決一時的住房之需，不能使借用人享有長期穩(wěn)定的居住權(quán)利。而居住權(quán)的設(shè)定，可以使居住權(quán)人長期穩(wěn)定地享有居住他人房屋的權(quán)利。正是因為這一原因，借用權(quán)不能代替居住權(quán)。10三、居住權(quán)與典權(quán)的比較典權(quán)是我國歷史上傳承下來的特有制度，其功能在于“避免出賣家產(chǎn)，兼顧出典人融通資金及典權(quán)人使用收益的需要”，11我國現(xiàn)行的民法通則及有關(guān)法律法規(guī)并未明文作出規(guī)定。但典權(quán)卻一直為法院所認可，在習慣法上發(fā)揮著一定的作用，因而有必要將居住權(quán)與典權(quán)加以比較。盡管居住權(quán)與典權(quán)性質(zhì)相近，都是在他人所有的房屋之上設(shè)定的用益物權(quán)，但兩者還是存在一些差別。主要表現(xiàn)在（1）權(quán)利設(shè)立的目的不同。居住權(quán)設(shè)立的直接目的則是為了保障弱者的基本生存權(quán)利；典權(quán)的設(shè)立一般是基于經(jīng)濟利益的考慮，出典人為9楊立新、程嘯、梅夏英、朱呈義著物權(quán)法，中國人民大學出版社2004年版，第225226頁。10陳華彬著物權(quán)法，法律出版社2004年版，第457頁。11王澤鑒著民法物權(quán)（第2冊），中國政法大學出版社2001年版，第103頁。了融通資金，而保留房屋的所有權(quán)，將房屋讓與他人使用、收益，自己獲得典價，因而典權(quán)更具有財產(chǎn)權(quán)的特點，盡管居住權(quán)是財產(chǎn)權(quán)，但與典權(quán)的直接利益交換相比，居住權(quán)更具有明顯的人身權(quán)性質(zhì)。（2）權(quán)利人的范圍以及權(quán)利的內(nèi)容不同。居住權(quán)的權(quán)利人一般限于自然人，其內(nèi)容一般限于以居住為目的對房屋的占有和使用；而典權(quán)的權(quán)利人則不限于自然人，且典權(quán)人可以占有標的物，也可以將其轉(zhuǎn)典、出租，甚至轉(zhuǎn)讓典權(quán)，典權(quán)還可以繼承。（3）權(quán)利期限屆滿后對房屋所有權(quán)的影響不同。居住權(quán)期限屆滿時，作為房屋所有權(quán)負擔的居住權(quán)消滅，而房屋的所有權(quán)仍由房屋所有人享有，并不發(fā)生改變；典權(quán)期限屆滿后，出典人于一定期限內(nèi)回贖的，仍由其享有房屋所有權(quán)，否則，房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)由典權(quán)人享有。12四、小結(jié)居住權(quán)、租賃權(quán)、借用權(quán)和典權(quán)無論是在功能目的上，還是在具體內(nèi)容方面，都有所不同。居住權(quán)主要著眼于對住房困難者的救濟扶助，帶有社會保障的色彩。例如法國已通過了“可抗辯居住權(quán)”法案來保障合法居民的住房權(quán)，13實現(xiàn)住者有所居的目標，可見居住權(quán)體現(xiàn)更多的是人文關(guān)懷。租賃權(quán)體現(xiàn)了平等、意志自由、等價交換等市場經(jīng)濟的規(guī)則與理念，對當事人雙方給予同等的關(guān)懷與保護，追求的是“物盡其用”的社會效率。借用權(quán)只能解決當事人暫時的房屋需求，而且對權(quán)利人提供的保護十分微弱，無法使權(quán)利人較為長期而穩(wěn)定地享有房屋權(quán)利。典權(quán)體現(xiàn)著“各取所需、物盡其用”的交換社會的特色，與居住權(quán)制度的功能相差甚遠。因此，不能因為租賃權(quán)、借用權(quán)和典權(quán)的存在就否認居住權(quán)制度存在的價值。12張巖居住權(quán)制度研究，中國政法大學碩士學位論文，2006年，第23頁。13舒圣祥法國“可抗辯居住權(quán)”的啟示，HTTP/NEWSSINACOMCN/O/20070122/031211053850SSHTML，（訪問日期2009年1月10號）。第二章羅馬法及其他國家關(guān)于居住權(quán)的規(guī)定與分析第一節(jié)羅馬法設(shè)立的居住權(quán)制度及其原因探究居住權(quán)起源于羅馬法,是作為人役權(quán)的一種形式而出現(xiàn)的。古羅馬法對役權(quán)制度采用人役權(quán)、地役權(quán)二分體系，有關(guān)因居住而使用他人房屋的權(quán)利涉及用益權(quán)、居住權(quán)和使用權(quán)三項物權(quán)，這三項權(quán)利在羅馬法中均屬于人役權(quán)。所謂人役權(quán)，是指為特定人的利益而利用他人所有之物的權(quán)利，或者說是以他人的物供自己使用和收益的權(quán)利。14而居住權(quán)，簡言之就是非所有人居住他人房屋的權(quán)利。15羅馬法中居住權(quán)有如下幾個特點（1）人身性。居住權(quán)是家長（房屋所有人）為特定身份關(guān)系的親屬或被解放的奴隸而設(shè)立，具有人身專屬性。因此，羅馬法中的居住權(quán)只能適用于自然人，不能適用于法人，且不能夠自由轉(zhuǎn)讓、繼承。關(guān)于居住權(quán)人是否可以把標的物出租給第三人，羅馬法學家曾經(jīng)存在爭議，優(yōu)帝一世時予以肯定。（2）救助性。設(shè)立居住權(quán)的目的是為了解決特定主體的生活困難,具有扶危解困的救助性質(zhì)。（3）期限性。由于居住權(quán)具有人身專屬性，所以一旦權(quán)利人死亡，居住權(quán)便消失。16居住權(quán)制度在羅馬之所以產(chǎn)生、發(fā)展是與當時的社會經(jīng)濟條件有關(guān)的。首先是出于保障部分沒有繼承權(quán)而又需要照顧的家庭成員的基本生活需要。早期的羅馬社會，在財產(chǎn)繼承方面施行概括繼承制。概括繼承是指繼承人對被繼承人的權(quán)利義務(wù)全部予以繼承的繼承方式，其實質(zhì)是對家長法律人格或法律地位的繼承，目的是為了維系家庭關(guān)系的延續(xù)。為了使家父權(quán)的繼承得以實現(xiàn)，用遺囑確定具體的后嗣即繼承人就成了必須。17家長通常以遺贈方式將房屋的居住權(quán)贈與繼承權(quán)被剝奪寡婦和未婚女兒，使她們獲得一種供養(yǎng)，以保障受遺贈人的基本生活需要，家長將房屋的虛所有權(quán)保留給其繼承人，在這些需要照顧的人死亡后，繼承人再恢復所有權(quán)的圓滿狀態(tài)。居住權(quán)作為處分遺產(chǎn)的一種手段，在早期羅馬社會中已經(jīng)成為客觀事實。其次是出于無夫權(quán)婚姻下保障妻子14徐國棟譯法學階梯，中國政法大學出版社1999版，第41頁。15意桑德羅斯契巴尼物與物權(quán)，范懷俊譯，中國政法大學出版1999版，第150頁。16王富博居住權(quán)制度適用范圍初探兼評的相關(guān)規(guī)定，載法律適用2006第1期，第7072頁。17江平、米健著羅馬法基礎(chǔ)，中國政法大學出版社2004年版，第386388頁。的生活需要。早期的市民法婚姻又稱夫權(quán)婚，在這種制度下，出嫁女子完全與娘家脫離法律上的親屬關(guān)系，成為夫家的家子，處于夫家家父權(quán)的保護之下，妻與子女也就處于同樣的地位，得以正統(tǒng)繼承人的名義繼承家父的遺產(chǎn)。到了共和國末期，由于羅馬的對外擴張，外省人不斷增加，出現(xiàn)了一種新的婚姻形式無夫權(quán)婚姻。在該制度下，夫妻雙方是平等的，已不是市民法中的那種關(guān)系，因此妻子已失去法定繼承人的身份。此時為了保障妻子的生活需要，丈夫和家主就把一部分家產(chǎn)的使用權(quán)、用益權(quán)遺贈給妻子，使他們“生有所養(yǎng)，老有所養(yǎng)”。18最后是出于解決被解放奴隸老有所養(yǎng)的需要。到了共和國末期，被解放奴隸的數(shù)量不斷增加。主人通常用遺囑來解放奴隸，這種方式使得主人能夠在不給自己帶來任何麻煩的情況下表現(xiàn)出慷慨大方，同時也滿足了羅馬人常有的愿望在他的葬禮中有一支感恩的隊伍。為了保障這些沒有繼承權(quán)而無法獲取遺產(chǎn)的奴隸在缺乏或喪失勞動能力的情況下的生活需要，家長會把一部分家產(chǎn)的使用權(quán)、用益權(quán)和居住權(quán)遺贈給他們。第二節(jié)居住權(quán)的繼承、發(fā)展與演變及其原因探究一、大陸法系主要國家關(guān)于居住權(quán)制度的繼受與發(fā)展及其原因探究法國民法基本上采納了羅馬法的規(guī)定，在法國民法典中規(guī)定了用益物權(quán)制度。法國民法典中的用益權(quán)，包含了用益權(quán)人以各種方式對包括房屋在內(nèi)的物進行使用和收益的權(quán)利，從該法典的結(jié)構(gòu)來看，使用權(quán)為用益物權(quán)的一種，而居住權(quán)則為使用權(quán)的一種，這一點與羅馬法不同。在此前提下，居住權(quán)與用益物權(quán)、使用權(quán)相比，顯現(xiàn)出限制逐步增多的特點。因此，居住權(quán)在該法典中被限制于受益人及其家庭必要的居住這一目的，并適用使用權(quán)的一般規(guī)則。如根據(jù)法國民法典第632條至634條的規(guī)定，對房屋享有居住權(quán)的人，得與其家庭在該房屋內(nèi)居住，即使在給予此項居住權(quán)利時其本人尚未結(jié)婚亦同；居住權(quán)僅以享有此項權(quán)利的人在其家庭居住所需為限；居住權(quán)既不得讓與，亦不得出租。據(jù)一些法國學者的觀點，居住權(quán)與使用權(quán)都是在效果上減弱的用益18江平、米健著羅馬法基礎(chǔ)，中國政法大學出版社2004年版，第388頁。權(quán)，它具有某些物權(quán)的性質(zhì)，但仍具有明顯的人身特性。19德國民法典關(guān)于居住權(quán)關(guān)系的規(guī)定，與羅馬法非常相似。該法典在物權(quán)編中同時規(guī)定了用益權(quán)、限制的人役權(quán)和居住權(quán)三項制度，為他人居住、使用房屋這一目的提供了多種法律方式。限制的人役權(quán)和用益權(quán)的區(qū)別主要表現(xiàn)在，限制的人役權(quán)只能在不動產(chǎn)上設(shè)立，而且只能為某一特定的人設(shè)定，是一種介于地役權(quán)和用益權(quán)之間的權(quán)利。此種立法體例與羅馬法不完全相同，在限制的人役權(quán)中，包括了居住權(quán)。德國民法中的居住權(quán)，即對他人的房屋以居住為目的而加以使用的權(quán)利。德國民法典第1093條規(guī)定“排除所有權(quán)人將建筑物或者建筑物的一部分作為住房使用的權(quán)利，也可以作為限制的人役權(quán)加以規(guī)定；權(quán)利人有權(quán)在住房中接納其家屬以及與其地位相當?shù)姆?wù)和護理人員?！笨梢娋幼?quán)是在他人的住房之上設(shè)定的權(quán)利，而且此種權(quán)利僅僅是為特定個人設(shè)立的，該權(quán)利不得轉(zhuǎn)讓也不得繼承，只能由權(quán)利人享有該權(quán)利。值得注意的是，由于德國民法典對用益權(quán)規(guī)定的較為詳盡，而用益權(quán)中的物上用益權(quán)就包括了對他人的房屋予以收益的權(quán)利，此種權(quán)利與居住權(quán)極為相似，因此根據(jù)德國民法典第1093條規(guī)定，居住權(quán)在許多方面要使用用益權(quán)的規(guī)定。除民法規(guī)定的居住權(quán)外，德國還頒布了住宅所有權(quán)及長期居住權(quán)，其中規(guī)定的“長期居住權(quán)”，對公寓化住宅的房屋享有以居住為目的的使用權(quán)，這種權(quán)利不同于限制的人役權(quán)中的居住權(quán)，可以獨立地轉(zhuǎn)讓、繼承、出租，是一種獨立的物權(quán)，而不是具有附屬權(quán)利性質(zhì)的人役權(quán)。20意大利民法典在其第三編第5章中依次規(guī)定了用益權(quán)、使用權(quán)和居住權(quán)。其中的居住權(quán)，除了進一步明確“家庭”的范圍以及強調(diào)判斷“需要”的限度時應(yīng)考慮權(quán)利人的社會地位外，幾乎和法國民法典的規(guī)定一樣。21此外，意大利民法典還就房屋的各種費用的承擔做了規(guī)定，意大利民法典第1025條規(guī)定“居住權(quán)人應(yīng)和用益權(quán)人一樣承擔正常的修繕費和其它的房屋稅費，如果僅占有一部分房屋，則按照享用的比例承擔上述費用?！比鹗棵穹ǖ浠旧铣薪恿朔▏穹ǖ涞囊?guī)定，在其第21章役權(quán)與土地負擔中，有3條總共8款關(guān)于居住權(quán)的規(guī)定。其中第776條規(guī)定“居住權(quán)是19尹田著法國物權(quán)法，法律出版社1998年版，第362頁。20孫憲忠著德國當代物權(quán)法，法律出版社1997年版，第250253頁。21陳信勇、藍鄧駿居住權(quán)的淵源及其立法的理性思考，載法律科學2003年第3期，第70頁。指居住建筑物的全部或者一部分的權(quán)利。居住權(quán)不得轉(zhuǎn)讓、繼承。除法律另有規(guī)定外，居住權(quán)適用關(guān)于用益權(quán)的規(guī)定?！比鹗棵穹ǖ渖系木幼?quán)是典型的人役權(quán)，該權(quán)利不得轉(zhuǎn)讓或者繼承，但是沒有限制該權(quán)利的出租，根據(jù)法無禁止即允許的原則，可解釋為允許居住權(quán)人出租該權(quán)利。對于費用，瑞士民法典除了像意大利民法典那樣規(guī)定居住權(quán)人應(yīng)負擔通常的保養(yǎng)費用外，又規(guī)定對于居住權(quán)人僅享有公用權(quán)的設(shè)施，保養(yǎng)費用需由所有權(quán)人負擔。由上可知，大陸法系主要國家的民法典都繼受發(fā)展了羅馬法的居住權(quán)制度，各國居住權(quán)制度在構(gòu)造上具有相似性，功能上具有延續(xù)性，都具有對生活困難的特定社會人群提供住房保障和救助的功能。它們具有以下共性（1）結(jié)構(gòu)體例安排上基本一致。立法體例基本上將其作為人役權(quán)的一種，并在用益權(quán)、使用權(quán)之后規(guī)定。（2）居住權(quán)主要用于為特定人提供安身之所。（3）居住權(quán)具有較強的人身性，并使得其不得轉(zhuǎn)讓和繼承，原則上也不得出租。這導致了居住權(quán)的封閉性和不可流轉(zhuǎn)性。22大陸法系主要國家關(guān)于居住權(quán)的規(guī)定與羅馬法存在如此多的相同相似之處。筆者認為主要有以下原因（1）各國民法典關(guān)于居住權(quán)的規(guī)定都起源于羅馬法，所以基本上都保留了羅馬法的基本精神。（2）羅馬法創(chuàng)設(shè)的居住權(quán)制度，適應(yīng)了社會經(jīng)濟發(fā)展的需要，具有強大的生命力，在當今社會仍具有可借鑒性。（3）羅馬法博大精深，其很多法的理念與精神具有崇高的地位，各國欲突破之很難。居住權(quán)在大陸法系的發(fā)展除體現(xiàn)出共性之外，還表現(xiàn)出一些差異，具體有（1）類型上出現(xiàn)了差異。除羅馬法規(guī)定的傳統(tǒng)意義上的居住權(quán)外，還出現(xiàn)了一種以收益為目的的投資性居住權(quán)，最典型的是德國在單行法中規(guī)定的長期居住權(quán)。（2）具體制度規(guī)則上存在差異。如在遵從意思自治原則的法國，民法典改變了羅馬法居住權(quán)主要依據(jù)遺囑而設(shè)立的方式，契約成為居住權(quán)最主要的設(shè)立方式。而瑞士民法典規(guī)定居住權(quán)人應(yīng)對居住權(quán)標的物投保火災(zāi)險或其他災(zāi)害保險。大陸法系各國在繼承居住權(quán)制度中仍然進行了一些改變，筆者認為主要有以下原因（1）各國的社會發(fā)展和經(jīng)濟需求不同，各國在設(shè)立居住權(quán)制度時，22陳信勇、藍鄧駿居住權(quán)的淵源及其立法的理性思考，載法律科學2003年第3期，第73頁。更多地體現(xiàn)了本國的國情。（2）17、18世紀古典自然法的興起促使了平等、自由、正義和理性等理念直接滲入到大陸法系國家的民法典中，意思自治和契約自由已成為各國民法典的基本原則。筆者前文已提到，在法國，通過契約設(shè)立居住權(quán)已成為最主要的設(shè)立方式。（3）近代人文主義的復興促使了人文主義精神直接滲入到大陸法系國家的民法典中，居住權(quán)制度也從羅馬時期的追求秩序到現(xiàn)在更多地轉(zhuǎn)向于人文關(guān)懷。二、英美法的相關(guān)制度及其原因探究英國對于個人居住問題主要規(guī)定在1996年的家庭法案中，家庭法案專設(shè)第四章“家庭住宅與家庭暴力”一章，對配偶、前配偶、同居人、前同居人的居住權(quán)做出了規(guī)定。根據(jù)家庭法案的規(guī)定，婚姻住宅權(quán)是指一方配偶根據(jù)契約或法律授權(quán)而對婚姻住宅所享有的居住、使用的權(quán)利?；橐鲎≌瑱?quán)是住宅所有權(quán)上的一項負擔，配偶一方非基于法院的令狀不得將享有居住權(quán)的另一方配偶逐出該住宅。如享有居住權(quán)的配偶一方未占有住宅時，其可以向法院申請，經(jīng)許可后進入并占有該住宅。對婚姻居住權(quán)的規(guī)定，也適用于離婚后的前配偶、同居人及前同居人，這些人有權(quán)根據(jù)法律的規(guī)定繼續(xù)占有住宅或部分住宅?？梢灾鲝埦幼?quán)的住宅只限于婚姻住宅，或是同居人、前同居人以夫妻名義同居的住所或曾打算作為他們同居的住所。美國有關(guān)房屋居住權(quán)的規(guī)則，主要體現(xiàn)在離婚時對婚姻住宅進行分割的判例中，這些判例對住房居住權(quán)的處理規(guī)則與英國十分相似。美國除在婚姻家庭法有關(guān)于居住權(quán)的規(guī)定外，還有一種涉及居住權(quán)的法律制度，即美國法上的終生地產(chǎn)權(quán)制度。終生地產(chǎn)權(quán)是一個不可繼承的地產(chǎn)權(quán)，并且（A）是以一個或數(shù)個人的一生作為期限對該地產(chǎn)權(quán)的存續(xù)進行特別限定的地產(chǎn)權(quán)，并且該地產(chǎn)權(quán)的終期不可確定或不可測算，或者（B）雖然該地產(chǎn)權(quán)的存續(xù)期限未根據(jù)條款（A）的規(guī)定進行特別規(guī)定，但卻不可能長于一個或數(shù)個人的一生，且該地產(chǎn)權(quán)的終期不可確定或不可測算、或者不是根據(jù)個人的意志決定。23創(chuàng)設(shè)終生地產(chǎn)權(quán)經(jīng)常被作為地產(chǎn)計劃中的一種技術(shù)，有經(jīng)驗的律師有時會為年老的所有權(quán)人起草一份契約，將房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給他的子女但保留其對房產(chǎn)終生地產(chǎn)權(quán)。這23高富平、吳一鳴著英美不動產(chǎn)法兼與大陸法比較，清華大學出版社2007年版，第168169頁。一保留保證了讓與人余生有房可住，避免了讓與人繼續(xù)居住的狀態(tài)會受到其子女的制約。24英美都是典型的判例法國家，許多重要的法律原則都是通過判例首先確立起來的，英美的與居住權(quán)相關(guān)的制度也是在司法實踐中，法官根據(jù)具體案例的需要確立下來的，發(fā)展到一定階段就會促成相關(guān)法律的出臺。與大陸法系居住權(quán)制度比較，英美有關(guān)居住權(quán)的制度在功能上與大陸法系傳統(tǒng)居住權(quán)具有相似性，都是用來解決婚姻家庭關(guān)系中的居住問題，以保障特定人群的基本生活需要。這說明，基于人類相同的社會屬性、相近的社會發(fā)展時期、相似的經(jīng)濟發(fā)展模式等因素，各國在所面臨的社會問題方面往往具有一致性，但所采取的制度和解決的手段可能不同。當然，英美也受到羅馬法的影響?！坝嗯c大陸諸國同，在羅馬法之范圍內(nèi)，已成通說矣。但英國之繼承羅馬法，為實質(zhì)上繼受且枝枝節(jié)節(jié)而為之，非若大陸諸國與羅馬法為一體，而形式上繼受也。”25三、東亞各國對居住權(quán)繼受的中斷及其原因探究值得注意的是，在西法東漸的過程中，役權(quán)制度中的人役權(quán)消失了，包括日本民法典、我國臺灣地區(qū)民法典和韓國民法典都只采納了役權(quán)制度中的地役權(quán)制度。法國和德國的民法典都系統(tǒng)規(guī)定了居住權(quán)制度，而以它們?yōu)樗{本的東亞各國在繼受物權(quán)制度時，卻單單中斷了對其人役權(quán)的繼受。對此，我國臺灣地區(qū)“民法典”“物權(quán)編”的立法理由書中稱“歐洲諸國民法于地役權(quán)及人役權(quán)皆設(shè)有規(guī)定。惟東西習慣不同，人之役權(quán)為東亞各國所無，日本民法僅規(guī)定地役權(quán)，而于人之役權(quán)無明文，臺灣地區(qū)習慣與日本相同，故本法亦只設(shè)地役權(quán)也?！?6通過對居住權(quán)制度產(chǎn)生和流變原因的考察得知，羅馬法上創(chuàng)設(shè)居住權(quán)制度，以及大陸法系各國對居住權(quán)制度的繼受，絕非是對既有“民事習慣或習俗”的法律認可，而是由當時特定的社會、經(jīng)濟、文化等綜合因素決定的。既然古代羅馬、近代的大陸法系國家以及日本均無此習慣，又怎么能從“習慣”作出比較，從而得出“習慣不同”的結(jié)論呢24申衛(wèi)星視野拓展與功能轉(zhuǎn)換我國設(shè)立居住權(quán)必要性的多重視角，載中國法學2005年第5期，第80頁。25日宮本英雄著英吉利法研究，馬多通譯，中國政法大學出版社2004年版，第98頁。26王澤鑒著用益物權(quán)占有，中國政法大學出版社2001年版，第73頁。對此，也有學者進行了不同程度的反思。我妻榮先生認為“在法律上，僅僅試圖謀求有關(guān)作為不動產(chǎn)使用收益權(quán)的租賃權(quán)的物權(quán)化，這種態(tài)度是不夠徹底的。這時，人役權(quán)制度，恐怕就具有被利用的價值。德國民法承認限制的人役權(quán)和一般的人役權(quán)，這是值得參考的?！?7我國臺灣學者史尚寬先生、28謝在全先生29基本上與我妻榮先生觀點相同。鄭玉波先生認為“惟日本民法以人役一項該國無此習慣，且復有礙于經(jīng)濟流通，故僅取地役權(quán)。我國雖非無此習慣（我國各地常有指定某項土地之收益，作為嫁奩或養(yǎng)老之費用者，既屬人役權(quán)性質(zhì)，又劉志敏先生主張我國典權(quán)亦有羅馬法人役權(quán)之性質(zhì)），然仍仿日本立法例，僅設(shè)地役權(quán)，蓋著眼于人役權(quán)之有礙于經(jīng)濟流通，故舍之?！?0陳朝壁先生認為“民國民法雖未明白承認用益權(quán)為物權(quán)，而實際上，亦默認之類似之制度，例如民國民法第1024條謂以遺產(chǎn)之使用收益為遺贈，而遺贈未定返還期限，并不能依遺贈之性質(zhì)定其期限者，以受遺贈人之終身為其期限是也?！?1筆者認為，日本民法典之所以舍棄居住權(quán)制度，是日本立法者在結(jié)合本國具體情況的基礎(chǔ)上作出純粹價值判斷的結(jié)果，其中的科學成分是值得懷疑的。而臺灣民法典之所以舍棄居住權(quán)制度，主要是效仿日本民法典的結(jié)果。第三節(jié)居住權(quán)流變歷程的啟示從羅馬法中人役權(quán)范疇的居住權(quán)，到大陸法系各國現(xiàn)代民法中發(fā)展變化了的居住權(quán)制度，再聯(lián)系英美法系中的終生地產(chǎn)權(quán)制度，我們似乎可以發(fā)現(xiàn)一些內(nèi)在的發(fā)展規(guī)律，那就是居住權(quán)制度的社會功能在發(fā)生變化，其適用范圍在不斷擴張。傳統(tǒng)意義上的居住權(quán)不可轉(zhuǎn)讓、出租和繼承，其設(shè)立通常也是無償?shù)?，不具有現(xiàn)代用益物權(quán)對物的收益功能，此種設(shè)計在市場經(jīng)濟高度發(fā)達的今天很難適應(yīng)社會多重的需要。然而傳統(tǒng)居住權(quán)并沒有被現(xiàn)代社會所淘汰，反而在羅馬27日我妻榮著我妻榮民法講義新訂物權(quán)法，羅麗譯，中國政法大學出版社2008年版，第422423頁。28史尚寬著物權(quán)法論，中國政法大學出版社2000年版，第224頁。29謝在全著民法物權(quán)論（上冊），中國政法大學出版社1999年版，第423頁。30鄭玉波著民法物權(quán)，三民書局股份有限公司1988年版，第181182頁。31陳朝壁著羅馬法原理，法律出版社2006年版，第303304頁。法居住權(quán)制度的基礎(chǔ)上有所發(fā)展，并呈現(xiàn)出不斷蔓延擴大的趨勢。之所以這樣，筆者認為可從以下幾點考慮。首先，大陸法系主要國家在繼承羅馬法居住權(quán)制度時，有尊重歷史傳統(tǒng)和既有習慣的考慮。其次，傳統(tǒng)居住權(quán)所體現(xiàn)的倫理性和救助性在現(xiàn)代社會依然有其存在價值。最為重要的是居住權(quán)制度在發(fā)展、繼受的過程中出現(xiàn)了一些新的功能，如個人養(yǎng)老功能、投資功能等。如果我們追溯羅馬法居住權(quán)制度的設(shè)計初衷，會發(fā)現(xiàn)其實現(xiàn)代民法居住權(quán)功能的轉(zhuǎn)變并沒有背離羅馬法的本意。羅馬法設(shè)置用益權(quán)和居住權(quán)的目的就是要解決財產(chǎn)歸屬與財產(chǎn)利用之間的矛盾沖突，在解決這一沖突時，羅馬法完全注意到了財產(chǎn)的社會經(jīng)濟價值和充分實現(xiàn)這種價值的方法，認識到了最重要的是充分利用財產(chǎn)，而不是拘泥于財產(chǎn)歸屬的確定。后世大陸法系國家為了適應(yīng)社會經(jīng)濟發(fā)展的需要，克服居住權(quán)無法流轉(zhuǎn)的不足，一般通過規(guī)定用益權(quán)可以轉(zhuǎn)讓或用益權(quán)行使上的轉(zhuǎn)讓來使其進入流通和交易領(lǐng)域。例如，德國民法典及民法實踐有關(guān)企業(yè)用益原則的一個總的傾向是，愈來愈普遍認為企業(yè)用益權(quán)是一種完全可以轉(zhuǎn)讓的用益權(quán)。32但是德國民法典用益權(quán)的突破是保守的，用益權(quán)的轉(zhuǎn)讓只適用于法人主體，對自然人不適用。不過德國立法者在不對民法典進行修正的情況下，直接從居住權(quán)自身出發(fā)，制定了一部單行法住宅所有權(quán)及長期居住權(quán)，詳細地規(guī)定了一種可以轉(zhuǎn)讓的長期居住權(quán)。這說明只要是經(jīng)濟、社會發(fā)展的需要，居住權(quán)的人役性、不可處分性也是可以改變的。英美與居住權(quán)相關(guān)的規(guī)定主要與婚姻住宅有關(guān)，與大陸法系國家的居住權(quán)制度有所不同，這卻填補了居住權(quán)制度對離婚婦女進行救濟方面的空白。而美國的終身地產(chǎn)權(quán)制度一開始就兼顧于社會投資功能，所以無須像現(xiàn)代大陸法系國家那樣去修訂法律以適應(yīng)社會經(jīng)濟發(fā)展的需要。這些都為我們借鑒居住權(quán)制度提供了不同的思路與參考。32米健用益權(quán)解決所有權(quán)難題的一個思路，載中國政法大學民商法教研室編民商法縱論江平七十華誕紀念文集，中國法制出版社2001年版，第347頁。第三章我國是否應(yīng)該進行居住權(quán)立法第一節(jié)支持居住權(quán)立法的主要理由及評析關(guān)于我國是否應(yīng)該引進居住權(quán)制度，歷來爭論很大，可以將學者們的觀點分為肯定說和否定說。而肯定說中也有多種不同的觀點，具有代表性的有第一種觀點認為，在物權(quán)法中確立居住權(quán)制度的必要性為（1）保護弱勢群體，實現(xiàn)社會扶助功能。（2）完善關(guān)于房屋用益物權(quán)的立法。33第二種觀點認為，我國物權(quán)法應(yīng)當借鑒國外許多國家民法居住權(quán)的規(guī)定，確認居住權(quán)。主要原因在于（1）有利于緩解居民的住房緊張問題。（2）體現(xiàn)了公民相互之間互幫互助，互通有無，在一定程度上有利于弘揚社會道德，醇化社會風尚。（3）有利于充分發(fā)揮我國家