1/12行政許可危害補救措施探討行政許可制度是現(xiàn)代法制的重要制度，是行政法的重要組成部分。行政許可是社會關系調(diào)整中的他律自覺調(diào)控手段。在我國，行政許可是行政管理中最活躍、最普遍的形式。它對實現(xiàn)我國政府的職能，推動我國經(jīng)濟社會的發(fā)展具有重大作用。但是，從實踐來看，它有時也會產(chǎn)生許多危害國家、社會、公民的負作用。當前各界對行政許可正面作用的研究不少，肯定較多。但對行政許可的負面作用即危害，未見系統(tǒng)研究。本文擬就行政許可危害的概念和補救措施作點探討，以為拋磚引玉。一、行政許可危害的涵義行政許可危害是指行政主體違法或不當行使行政許可權，導致相對人、他人的合法權益或國家、社會公共利益遭受的損害。它是行政違法的表現(xiàn)形式之一，是對依法行政原則的破壞，是一種消極的法律后果。具體含義如下行政許可是一種國家侵權，因為，行政許可權是國家權力之一，行政主體是代表國家行使該權力，其行為即為國家的行為。1依此含義，一般而言，只有行政主體以其名義行使行政許可權造成的損害，才屬于行政許可危害。但在實踐中，行政許可權最終只能由公務員代表行政主體來行使。而公務員處于強者、主動者地位，他們是否以行政主2/12體的名義實施行政許可，相對人或他人是難于知曉，也無法左右的。那么，如何判定某行政許可是否屬于某一行政主體的行為呢只要屬于下列七種情形之一，即可認定1、以該行政主體名義所為；2、在該行政主體的辦公場所所為；3、以該行政主體公務員的名義所為；4、使用該行政主體特有的文書所為；5、在該行政主體特有的權限內(nèi)所為；6、在執(zhí)行該行政主體指派的其他公務時所為7、在該公務員應在的崗位上所為。行政許可危害發(fā)生于行政許可行使的過程中，是行政許可制度中必然出現(xiàn)的消極作用的表現(xiàn)。可見，行政許可權的行使是行政許可危害的前提，而行使權力的違法或失當是危害的直接原因。這里的違法或失當包括1、無權而為；2、超越權限；3、不履行法定職責；4、超越法定范圍或幅度；5、違背法定程序；6、未考慮合理的相關因素；7、徇私枉法、以權謀私，等等。在行政許可實踐中，有些合法合理的行政許可也會造成一定的損失，如舊城改造中的舊房拆遷許可、土地征撥中的土地使用權征用等。這雖然也存在補償，但其性質(zhì)與行政許可危害是截然不同的，其補償?shù)男再|(zhì)也有區(qū)別許可危害補救屬于國家責任，而這里的補償則由受益人承擔，不是國家責任。行政許可危害是對他人合法權益的侵害。此處的“他人合3/12法權益”包括三種相對人的特定權益常因不獲許可或先許可后撤銷而受危害；第三人的合法權益常因準許相對人實施的行為具有危害性而受害；國家和社會的公共利益常因亂設行政許可或許可泛濫而受害。行政許可對這些合法權益的危害，可以是已經(jīng)發(fā)生的事實現(xiàn)實性危害，也可以是必然會發(fā)生的趨勢危害可能性。對二者都應該采取相應的、不同的補救措施。產(chǎn)生危害的行政許可行為的形式是多樣的，有書面形式和口頭形式，準許的和不予準許的，抽象的和具體的，作為的和不作為的，作出許可和撤銷許可等等?！靶姓S可危害”所表述的對象有宏觀和微觀兩方面。宏觀方面，它是概指一切行政許可危害，屬于抽象層次，是一種現(xiàn)象；微觀方面，它是指某行政主體在行使行政許可權時對某人合法權益的損害，是具體的事實。在使用中，究竟是哪種含義，應根據(jù)具體語境來確定。二、行政許可危害的構成要件為幫助實踐中對行政許可危害的正確認定，以及確定有效的補救措施及其適用，必須弄清行政許可危害的構成要件。行政許可危害是行政違法的表現(xiàn)形式之一，是一種行政賠償?shù)囊罁?jù)，也是行政訴訟的范圍之一。2因此，行政違法構成要件的一般原理是行政許可危害構成的指導。但行政4/12許可危害具有自身的特殊性，其構成要件有許多不同的地方?，F(xiàn)就行政許可危害的構成要件分析如下行政許可危害的主體要件行政許可危害的主體比較復雜，有行為主體、責任主體、義務主體和追償責任主體四種。1、行政許可危害的行為主體是行使行政許可權的行政主體或其公務員。在實踐中，多為行政機關，也有法律法規(guī)授權的社會組織，還有前二者依法委托的組織。2、行政許可危害的責任主體是國家，因為行政主體及其公務員是國家的代表，行使的是國家權力，履行的是國家行政管理職責。因此，他們的行為引起的后果理當由國家承擔，由國家對受害人承擔相應的法律責任。可見，只有行政主體在行使行政許可權的過程中造成的危害，才可能構成行政許可危害，國家才對此承擔責任。當然，這并不違背過罰相統(tǒng)一的原則。如果行政主體或其公務員對此危害，在主觀上是故意或有重大過失，那么，國家在承擔責任后，可向該行政主體或其公務員追償；如果該危害是由行政許可相對人因過錯而致，那么，國家在承擔責任后，可向該相對人追償。在國家行使追償權關系中的行政主體或其公務員和相對人，即為追償責任主體。應當說明，如果相對人依行政許可準許而為某種行為，給第三者造成危害時，當前行政執(zhí)法機關和審判機關均將相對人定為責任主體，由其直接對受害者承擔責任。這種制5/12度不恰當，會助長許多不良行政作風，滋生腐敗行為，導致許多受害人的損失無法獲得補償，也違背了國家與行政主體之間權利義務一致的基本原理。所以，在此情形下，仍應以國家為責任主體，方才合理合法。3、行政許可危害的義務主體與行為主體同一。此處之義務主體是指代表國家對行政許可危害的受害人承擔相應法律責任的行政機關或法定授權的組織。由于行政許可行為是造成許可危害的法律事實，故以實施該行為的主體為義務主體，既方便對問題調(diào)查處理，又方便受害人尋求有效的補救。行政許可危害的事實要件違法或失當?shù)男姓S可行為和客觀存在的損害。首先，違法或失當?shù)男姓S可行為是行政許可危害構成的首要的事實要件。無此，則無危害可言。如何認定行政許可行為是否違法或失當應以“禁止式”與“列舉式”相結(jié)合為原則?！敖故健奔捶o規(guī)定可為而為之，即為違法；“列舉式”為法定不能為而為之，即為違法；失當則是指未考慮合理的因素及客觀情勢的變化。從內(nèi)容上看，違法包括對實體法和程序法的違背；從形式上看，違法中的法包括現(xiàn)行有效的各種層次的各形式的法律、法規(guī)和規(guī)章。其次，造成客觀存在的損害，是行政許可危害構成必要的事實要件。此處的“損害”是某種合法權益或社會關系受6/12到或必將受到的侵犯。表現(xiàn)有物質(zhì)的、人身的、精神的，還有現(xiàn)實的、必然的。如果某種違法或失當?shù)男姓S可沒有造成或根本不可能造成某種損害，則不可能構成行政許可危害。行政許可危害構成的主觀要件實行無過錯責任原則。這是指行為主體對其違法或失當?shù)男姓S可，無論主觀上是否存在故意或過失，只要造成損害，責任主體國家均應承擔責任。這并非“客觀歸責”，實際上是過錯責任與推定過錯責任的結(jié)合。因為首先，國家對其行政主體或公務員的行政許可行為可能發(fā)生的一切后果都是明知的或應當預見的；其次，依法行政是行政法的基本原則，自然也是行政許可的基本原則。該原則的含義包含了“若依法行政，則不會造成危害；反之，則會造成危害”的隱含前提。對此隱含前提的認識和領會，是對行政主體及其公務員的最低要求。所以，即使在行為過程中沒有過錯，也可依此推定為有過錯。但是，如果是國家行使追償權，對追償責任主體追究責任，則應堅持過錯責任原則。行政許可危害的上述構成要件，是行政執(zhí)法、司法實踐中認定行政許可危害是否成立，如何解決該類案件的理論指導。三、行政許可危害的預防和補救措施7/12總的來說，行政許可的積極作用是巨大的，但它的危害也是不可忽視的。因此，欲完全消除行政許可的危害，只是一種單純、幼稚的完美理想。不過，我們可以采取有效措施預防其發(fā)生危害或?qū)ξ：υ斐傻膿p失進行補救，以此將行政許可因發(fā)生危害而產(chǎn)生的消極作用降至最低。這些措施主要有如下幾方面立法措施完善許可立法，規(guī)范行政許可權的設立，消除行政許可危害發(fā)生的制度性原因，預防在立法環(huán)節(jié)因亂設行政許可而致危害的發(fā)生。近些年來，我國確實存在許多機構通過立法而亂設行政許可的現(xiàn)象，其目的是為了壟斷資源、壟斷市場、地方保護、收費攤派。此類現(xiàn)象雖經(jīng)國家多次力加整肅，但往往屢禁不止。尤其是各種名目的收費許可，在近兩三年，國家明令禁止的已達數(shù)萬項之多。但是舊費未止而新費又生，收費部門都能拿出相當級別機構制定的收費法律依據(jù)收費許可的規(guī)范性文件。所以，收費部門一旦被查處，它反而認為是“冤枉”，因為它也是在執(zhí)行上級下發(fā)的文件，是在“盡職盡責”。為了預防上述現(xiàn)象的發(fā)生，必須以法律嚴格規(guī)范行政許可設立權。首先，應以憲法明文規(guī)定行政許可設立權只能由全國人民代表大會常務委員會和國務院行使，其他任何組織和部門無權設立行政許可。具體來說，凡是涉及國家重大問題、8/12影響公民基本權利義務和基本生存權等方面的行政許可，由全國人大常委會設立。其它方面由國務院設立。其次，應當以法律或行政法規(guī)的形式設立行政許可。因此，只有法律和行政法規(guī)才是行政主體實施行政許可行為的法律依據(jù)。再次，應以法律形式規(guī)定行政許可設立的一般程序，作為設立行政許可的立法指導。一般程序應包括以下步驟1、提出動議；2、調(diào)查論證；3、征詢意見向可能利害關系人或一般公民征求、咨詢、聽取意見反映；4、討論修改；5、初步試行；6、依立法程序提出議案；7、在立法會議上表決；8、公布實施；9、檢查和收集反饋信息；10、修改和廢止。最后，應在憲法中規(guī)定對“設立行政許可法律、法規(guī)”的審查權。審查機關為全國人大和全國人大常委會。審查機關可依職權進行審查，也可依據(jù)有關方面申請進行審查。審查機關若認為被審查的行政許可設立不合理、有錯誤，則有權撤銷或變更該法律、法規(guī)。以法律形式規(guī)范行政許可的實施，將行政許可行為嚴格控制在法律軌道上運行，盡量減少違法或失當?shù)男姓S可。這是預防和減少行政許可危害的關鍵和中心環(huán)節(jié)，因為大量的行政許可危害就發(fā)生在行政許可實施的環(huán)節(jié)中。在此方面，應以法律對行政許可實施的下列方面作出統(tǒng)一9/12規(guī)定1、原則合法合理原則和公開公平原則；2、行政許可主體包括資格、權限、義務；3、行政許可的條件包括準予申請和不準予申請的條件；4、行政許可成立的條件和效力；5、行政許可的程序包括申請、審查、聽證、作出決定、頒發(fā)有關證件、申訴等步驟；6、收取費用包括方式、額度、用途；7、監(jiān)督檢查。以行政許可法對上述問題作出規(guī)定后，可在設立行政許可的法律、法規(guī)中根據(jù)特殊情況作出不違背許可法的具體規(guī)定。建立行政許可聽證制度，充分貫徹行政許可公開、公平原則，肅清行政許可的“暗箱操作”，將其置于社會各方面的公開監(jiān)督之下，避免其因不受監(jiān)督而滋生腐敗，禍國秧民。行政許可聽證制度應包括下列內(nèi)容第一、聽證的根據(jù)是相對人或第三人的申請；第二、聽證的范圍包括準許的行政許可和不準許的行政許可；第三、聽證申請人準許的行政許可的聽證申請人是第三人；不準許的行政許可的聽證申請人是相對人。這里的第三人指與行政主體擬作出準許的行政許可有利害關系的公10/12民、法人、國家和其他社會組織；第四、聽證環(huán)節(jié)在行政主體進行審查并形成是否準許之主見，但尚未作出正式行政許可決定之前。早則不足以聽證，晚則聽證無意義。第五、聽證的程序和結(jié)果聽證程序應包括告知聽證權利、提出聽證申請、組織進行聽證三步驟。聽證的結(jié)果，首先，它是行政許可是否成立的必要條件；其次，申請人的申辯理由若不成立或不充分，則不影響行政主體的決定，但應將申辯理由記錄在案；最后，若申請人申辯理由成立、證據(jù)充分，則行政主體應考慮改變決定或重新進行審查；若重新審查，則申請人仍有聽證權。聽證制度在行政處罰制度中已被確認和應用，在今后的行政許可法中亦應被采用。因為它是監(jiān)督行政主體依法行政的有效的制度。將行政許可危害納入行政賠償?shù)姆秶?，以補救受害人因此遭受的實際損失。關于行政許可危害的國家行政賠償，現(xiàn)行國家賠償法只確認因吊扣證照，這種行政處罰而致害的賠償。這對行政訴訟法的規(guī)定作了最大限度的限制，將許多行政許可造成的損害排除在國家行政賠償之外，使許多受害人的損失無法得到補償，也放縱了許多行政主體在為行政許可行為時玩忽職守、敷衍塞責、徇私枉法、違法亂紀，而且也有背于11/12憲法規(guī)定的宗旨。此外，我國現(xiàn)行的許多法律、法規(guī)在規(guī)定行政許可時，實際上已將行政許可危害的行政賠償范圍加以拓展了。如建筑法第79條、土地管理法第78條、城市房地產(chǎn)管理法第69條等等。根據(jù)我國現(xiàn)行有關法律規(guī)定和社會實際，應納入行政賠償范圍的行政許可危害及其相應的賠償義務主體如下1、符合行政許可準許條件而行政主體未予準許，給相對人造成實際損失的應予行政賠償。實施該行為的行政主體是義務主體；2、先作出準許的行政許可，在相對人投入人、財、物力后又撤銷許可，給相對人或第三人造成實際損失的，應予行政賠償。如建筑施工許可證、規(guī)劃許可證等的先發(fā)后撤致人損害，即屬此類。賠償義務主體是發(fā)證機關和撤銷機關，二者負連帶義務。3、行政主體違法或失當作出準許的行政許可，相對人依許可實施某種行為給第三人造成損失的，應予行政賠償。如給不符條件的房產(chǎn)商頒發(fā)商品房預售許可證，為質(zhì)量不合商品、建筑物頒發(fā)有關“質(zhì)量合格證明”，為不具備資格、資質(zhì)條件的單位