1、編號：時間：2021年X月X日書山有路勤為徑，學(xué)海無涯苦作舟 頁碼：第1頁共9頁商品房交易適用論文摘要：消法第四十九條規(guī)定的雙倍賠償是否能適用于商品房交易一 直都有爭議。本文通過法理分析，原則上肯定了雙倍賠償可適用于商品房交易， 并從建筑的技術(shù)經(jīng)濟(jì)特點出發(fā)，分析了適用的原則、范圍和方式。同時指出雙倍 賠償適用于商品房交易對規(guī)范我國房地產(chǎn)業(yè)的積極意義，以及最高法院新近的司 法解釋關(guān)于雙倍賠償?shù)囊?guī)定的不足。關(guān)鍵詞：雙倍賠償；商品房交易；雙刃劍一、問題的提出商品房交易中是不是應(yīng)該適用中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法 （以下簡稱消法）第四十九條關(guān)于雙倍賠償?shù)囊?guī)定，在理論上一直都有爭議， 在司法實踐中，也

2、不盡統(tǒng)一。最高院新近出臺的關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛 案件適用法律若干問題的解釋（以下簡稱解釋），雖然必將有助于商品房交 易中的雙倍賠償在司法實踐中的統(tǒng)一，但未必能避免理論上的爭議。另一方面，直觀地看，如果商品房交易適用消法第四十九條關(guān)于 雙倍賠償?shù)囊?guī)定，則有助于規(guī)范房地產(chǎn)業(yè)及保護(hù)商品房購買者的權(quán)益，但可能不 利于房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展；如果不適用，則有利于房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，但其中的泡沫必 然增多且不利于保護(hù)商品房購買者的權(quán)益。實際上，早在建設(shè)部與國家工商行政 管理局于2000年聯(lián)合推出的商品房買賣合同示范文本（GF-2000-0171）中， 這一問題就已經(jīng)凸現(xiàn)。問題的究里，實在于消法第四十九條所規(guī)定的

3、雙倍賠償可稱上是 我國房地產(chǎn)業(yè)的雙刃劍。這把雙刃劍是否應(yīng)該應(yīng)用于商品房交易？ 乂如何運用這第2頁共9頁編號：時間：2021年X月X日書山有路勤為徑，學(xué)海無涯苦作舟 頁碼：第3頁共9頁按消法第四十九條前半部分的規(guī)定，雙倍賠償應(yīng)該是消費者受到 的損失的加倍，我想這也是消法第四十九條的本意。但消法第四十九 條后半部分規(guī)定“增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受的服務(wù)的費 用的一倍，這即意味著消法第四十九條認(rèn)為消費者受到的損失等于“消費 者購買商品的價款或者接受的服務(wù)的費用換言之，消法第四十九條認(rèn)為, 消費者購買商品或者接受的服務(wù)全部為假冒偽劣，毫無價值，全部是消費者的損 失。這對于其他商品也許

4、是真的，但對于商品房而言，則往往不是真的。因此, 梁說消法所設(shè)想的適用范圍的確不包括商品房在內(nèi)是有道理的。-這實際 上也是最高院的解釋在說明其制定依據(jù)時，并未指明包括消法在內(nèi)的原 因。但是，雖然商品房不太可能全部為假冒偽劣（工程質(zhì)量不合格實際 上是可能的），但其中的缺斤短兩仍是存在的，部分為“假冒偽劣也仍是存在 的。-這與普通商品并無實質(zhì)上的不同。況且，如果嚴(yán)格推定消法第四十九 條適用的前提是消費者“受到的損失等于消費者購買商品的價款或者接受的服 務(wù)的費用，則幾乎沒有任何商品可以適用消法第四十九條，因為任何商品 即便全部為“假冒偽劣，也有其廢物價值。更加主要的是，既然消法沒有像產(chǎn)品質(zhì)量法那樣將

5、建筑工程 明文排除在外，那么除非出臺相應(yīng)的有權(quán)解釋，就沒有任何理由假定消法的 其他條文所規(guī)定的消費者的權(quán)利可以適用于商品房的買受者，獨第四十九條不適 用。（最高院的解釋可作“事實上的反證。-在此強(qiáng)調(diào)是事實上的，即不排 除可能會出臺相應(yīng)的立法解釋，將商品房交易中的雙倍賠償明文排除在消法 之外。但此時應(yīng)注意，最高院解釋中關(guān)于雙倍賠償?shù)囊?guī)定仍然有效。）因此， 筆者以為，消法第四十九條原則上應(yīng)是適用于商品房交易的，僅是適用的原 則及具體的適用范圍還有待廓清。三、商品房交易中雙倍賠償?shù)倪m用原則和范圍適用消法第四十九條，前提是經(jīng)營者有欺詐行為。關(guān)于欺詐行為， 最高院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見笫68條的規(guī)定

6、如下：一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對 方當(dāng)事人作出錯誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為?，F(xiàn)房交易中的欺詐行為的認(rèn)定較之期房交易，相對來說，應(yīng)該比較簡 單，因此，本文主要立足于期房交易來討論商品房交易中的欺詐行為。但在期房 交易中，因開發(fā)過程中（特別是其中的施工）計劃不如變化，如果一概認(rèn)定期 房變現(xiàn)時與合同不符均為欺詐，則不免失之偏頗。依筆者的研究，認(rèn)定期房交易 中的欺詐行為宜立足于如下原則：開發(fā)商按合同應(yīng)該兌現(xiàn)而實際沒有兌現(xiàn)，且按 一個有經(jīng)驗的開發(fā)商在房地產(chǎn)市場中的經(jīng)驗?zāi)軌虮ＷC而實際未能達(dá)到保證事項 的，可認(rèn)定為欺詐行為，除非開發(fā)商能夠出具反證，證明自己作為一個有經(jīng)

7、驗的 開發(fā)商已克盡職守，責(zé)任不在自己。-這一原則應(yīng)該是非常公平的。該原則的確立實際上參考了 FIDIC合同 條款中關(guān)于業(yè)主與承包商風(fēng)險劃分的原則：即在土木施工過程中，承包商是否對 相應(yīng)的事件承擔(dān)責(zé)任或風(fēng)險以一個有經(jīng)驗的承包商是否能夠預(yù)見為限。3FIDIC 合同條款風(fēng)險劃分的原則與我們確定欺詐的原則應(yīng)有內(nèi)在的聯(lián)系，因為兩者實立 足于共同的物理基礎(chǔ)：土木工程施工。但將純粹的風(fēng)險劃分轉(zhuǎn)化欺詐的問題，還 涉及到舉證責(zé)任的分配及證明程度的問題，-我們的原則實際上已兼顧了這一點。有了此原則，再加上前述雙倍賠償應(yīng)以買受人受到的損失為基，商 品房交易中的雙倍賠償是可以合法展開的。具體體現(xiàn)在如下四方面：1、商品

8、房使用功能缺陷。包括商品房的使用面積明顯改變或超出合 同約定范圍的；或者開發(fā)商改變建筑其他平立剖設(shè)計（不包括詳圖設(shè)計）致使 合同標(biāo)的有所改變的；各分部工程（包括采暖衛(wèi)生煤氣、電氣、通風(fēng)與空調(diào)、 電梯安裝等）或因設(shè)備材料改變，或因設(shè)備材料有問題，或因施工質(zhì)量問題達(dá)不 到法定或約定的使用要求或標(biāo)準(zhǔn)的。此三者對于商品房買受方而言，不一定都意 味著使用功能的缺陷，但考慮到買受方的個人偏好，則有必要推定為缺陷。如果 開發(fā)商在此缺陷出現(xiàn)時或應(yīng)該預(yù)計缺陷出現(xiàn)時未通知買受方有解約或退房的權(quán) 利，而買受方仍在按約如期付款或在按開發(fā)商的要求付款，則可認(rèn)定開發(fā)商有欺 詐行為。此時雙倍賠償?shù)挠嬎慊A(chǔ)應(yīng)立足于買受方已付

9、不該付的房價款。2、質(zhì)量缺陷。有了上述商品房使用功能缺陷的討論，此處的質(zhì)量缺陷 僅包括兩方面：商品房質(zhì)量不合格但以合格產(chǎn)品出售的，質(zhì)量評定等級為合 格但以優(yōu)良產(chǎn)品出售的。對于前者，開發(fā)商應(yīng)以買受方已付房款作為計算基數(shù)進(jìn) 行雙倍賠償。對于后者，一般而言，合格與優(yōu)良在工程造價上的差距是難以準(zhǔn)確 計算的，因此，要精確地確定買受方的損失也是困難的，但雙方可以約定損失而 進(jìn)行雙倍賠償。另外，雖然由買受方（委托有關(guān)機(jī)構(gòu)）舉證證明工程質(zhì)量等級不 符合合同的要求有困難（開發(fā)商可能在隱蔽工程上做假），但至少，在房屋結(jié)構(gòu) 未出現(xiàn)明顯問題時.，有關(guān)委托機(jī)構(gòu)還是可以通過審核質(zhì)量保證資料是否齊全以及 重新評定觀感質(zhì)量來

10、作出否定證明。3、權(quán)利瑕疵。包括開發(fā)商因證件不全或因其他可以預(yù)見的原因（比 如劃撥的土地未繳足土地出讓金）致使自己不能辦理大產(chǎn)權(quán)證而影響商品房過戶 的；開發(fā)商有其他欺詐行為，比如，因過戶時間較長，開發(fā)商在此期間乂 將商品房買給他人，致使原買受人權(quán)益受到損失的。此兩者可以以買受人的實際 損失作為雙倍賠償?shù)挠嬎慊A(chǔ)，實踐中應(yīng)按具體情況而定。比如，開發(fā)商將商品 房重復(fù)賣給第三人已過戶，第三人因善意取得產(chǎn)權(quán)致使原買受人受損的，雙倍賠 償?shù)挠嬎慊鶖?shù)有必要是原買受方已付的全部房款。4、公建設(shè)施問題。開發(fā)商進(jìn)行小區(qū)開發(fā)時，就涉及公建設(shè)施問題。對 于外銷房而言，公建設(shè)施實質(zhì)上為房地產(chǎn)購買人全體所有。如果開發(fā)商

11、在公建設(shè) 施上未達(dá)到設(shè)計或合同的要求，房地產(chǎn)購買人必然遭到損失。此時房地產(chǎn)購買人 全體應(yīng)有權(quán)通過業(yè)主管理委員會或物業(yè)管理委員會向開發(fā)商作出雙倍賠償?shù)囊?求，其計算基數(shù)可以是開發(fā)商未完成部分的造價（買受方應(yīng)已付該造價，未付時 為單倍賠償），也可以是物業(yè)管理委員對公建設(shè)施進(jìn)行修復(fù)至合同要求而發(fā)生的 費用。應(yīng)該說明的是，以上幾方面在具體的個案中可能會有所重復(fù)，比如， 質(zhì)量缺陷就可能包括某些使用功能缺陷。在具體”算雙倍賠償?shù)幕鶖?shù)時，應(yīng)作技 術(shù)鑒別，剔除重復(fù)計算部分。在任何情況下，開發(fā)商累計賠償?shù)目傤~均不宜超過 房價款的二倍。四、雙倍賠償適用的方式消法第四十九條是否適用于商品房交易，之所以會出現(xiàn)見仁見智

12、 的局面，歸根結(jié)底是因為這把雙刃劍容易導(dǎo)致交易雙方的利益失衡。但是，如果 我們肯定適用消法第四十九條在法律上并無障礙，原則是可行的，同時按上 述，嚴(yán)格遵循消法第四十九條的本意而確定其在商品房交易中的適用范圍， 那么，在商品房交易中適用消法第四十九條就應(yīng)該是合法合理的（不再有利 益失衡）。具體的適用，無非以下兩種方式：1、由有關(guān)部門立法或給出司法解釋，按前面論述的方向具體確定消 法笫四十九條在商品房交易中的適用原則及范圍，強(qiáng)制性地進(jìn)行雙倍賠償。2、由商品房交易雙方按前述確定的原則和范圍，在合同中約定雙倍賠 償?shù)木唧w事項。此時，消法第四十九條的效力通過合同的約定而得以適用。最高院的解釋關(guān)于雙倍賠償

13、的規(guī)定（笫八條、第九條關(guān)于欺詐及 隱瞞的雙倍賠償，第十四條第（二）項關(guān)于建筑面積誤差超出約定范圍的雙倍賠 償），沿用的就是第1種方式。雖然解釋在闡明其制定依據(jù)時，并未指出消 法是依據(jù)之一，但其實消法必是其依據(jù)中的重點，因為依民法原理，懲罰 性的雙倍賠償在法理上是很難說得通的。而解釋第十六條關(guān)于“當(dāng)事人以約 定的違約金過高為由請求減少的，應(yīng)當(dāng)以違約金超過造成的損失30%為標(biāo)準(zhǔn)適 當(dāng)減少的規(guī)定，實已說明最高院已充分意識到解釋的雙倍賠償并不來自民 法原理或正在適用的民法性法律。商品房買賣合同示范文本關(guān)于雙倍賠償?shù)囊?guī)定（第五條笫2款關(guān) 于建筑面積誤差超出約定范圍的雙倍賠償，第十三條關(guān)于裝飾、設(shè)備不符合

14、約定 的雙倍賠償），沿用的是第2種方式。在關(guān)于印發(fā)的通知中，建設(shè)部與國家 工商行政管理局還明確地說：各地要以推行新的示范文本為契機(jī)，加強(qiáng)房 地產(chǎn)市場的管理，規(guī)范商品房銷售行為，切實解決老白.姓購房的后顧之憂。這 說到底，就是要達(dá)到消法關(guān)于雙倍賠償?shù)囊?guī)定的目的。最高院的解釋和商品房買賣合同示范文本關(guān)于雙倍賠償?shù)囊?guī) 定的范圍，各有側(cè)重。將兩者結(jié)合起來，倒能彌補(bǔ)彼此的不足。但兩者的互補(bǔ)反 過來也說明兩者關(guān)于雙倍賠償?shù)囊?guī)定缺乏對法律和建筑做統(tǒng)一的梳理。-這就決 定了兩者的不足：即便兩者相結(jié)合，其范圍與我們論述的雙倍賠償在商品房交 易中可以適用的范圍相比，偏窄；無統(tǒng)一的原則致使兩者缺乏對雙倍賠償?shù)膶?現(xiàn)做程序性的考慮，因而某些地方不免失之偏頗。比如，解釋第十四條關(guān)于 面積超出約定范圍的規(guī)定與商品房買賣合同示范文本第五條第2款大致相同 （前者實際上是參考后者制定的），似并無不合理之處，但是，如果開發(fā)商在商 品房面積小于3%時已通知買受方有解約的權(quán)利，買受方并未解約也沒有支付不 該支付的價款，此時讓開發(fā)商承擔(dān)雙倍賠償?shù)呢?zé)任實際上是不公的。當(dāng)然，在具 體的合同的簽訂中，這種不足是可以通過約定糾正的。應(yīng)該說明，藉合同的方式約定雙倍賠償，對商品房開發(fā)商而言，看似 不公平，實則不然。因為我們所討論的雙倍賠償?shù)倪m用原則和范圍，其實質(zhì)無非 是要求開發(fā)商加強(qiáng)規(guī)范內(nèi)部管理罷。如果開