1、論商品房按揭制度中的大體法律問題摘要：在我國，商品房按揭制度作為一種新型的擔保物權，學術界 關于其中一些大體法律問題并未達到共識。以厘清最大體的法律問題 為著眼點，對現(xiàn)房按揭與樓花按揭的法律性質(zhì)進行分類論述，并在此 基礎上對按揭法律關系中應予明確的各方主體訴訟地位問題作進一步 探討。關鍵詞：商品房按揭;法律性質(zhì)；訴訟地位一、我國商品房按揭制度的來源及特點“按揭”制度發(fā)源于英國，其英文為Mortgage。mortgage一詞，由 古英語mort和gage復合組成，其中，mort來源于拉丁語mortum,其 意為“永久、永久、死”，gage原意為“質(zhì)押、保留”，二者合為一體, 就有了 “死擔保、永

2、久質(zhì)、死質(zhì)”的意思1英美法上的按揭一方面通 過按揭物財產(chǎn)權利或權益的轉(zhuǎn)移或證書的交存與記錄來保證債權的實 現(xiàn)；另一方面，為了平穩(wěn)債券人和債務人的權益，按揭人享有回贖權。 我國內(nèi)陸的按揭制度經(jīng)由香港傳入。香港法同意了英國法關于按揭的 制度設計，“按揭是屬主、業(yè)主或歸屬主將其物業(yè)轉(zhuǎn)讓予按揭受益人作 還款保證的法律行為成效。通過如此的轉(zhuǎn)讓，按揭受益人成為屬主權、 業(yè)主權或歸屬主。還款后，按揭受益人將屬主權、業(yè)主權或歸屬主權 轉(zhuǎn)讓予原按揭人” 2。按揭制度傳入我國內(nèi)陸以后,較之于英美法上的按揭制度己有了較大 轉(zhuǎn)變。第一，在按揭的類型方面，包括樓花按揭、現(xiàn)樓按揭、在建工 程按揭三種類型，而不僅指樓花按揭

3、和現(xiàn)房按揭；第二，在按揭的設 立方面，只要求將按揭人的有關財產(chǎn)權利證書交由按揭權人保管或執(zhí) 行即可，不同于香港法及英國一般法上要求轉(zhuǎn)移按揭財產(chǎn)所有權的傳 統(tǒng)做法；最后，在我國按揭法律關系中贖回權是不存在的。由于按揭 權人對按揭物并無所有權，按揭人的還本付息行為只是債務的履行行 為，而不是贖回所有權行為。二、按揭的法律性質(zhì)我國的法律術語中并無“按揭”一詞的存在，而多以“抵押”置換之。 關于按揭的法律性質(zhì)，法律界素有不合。要緊的觀點有不動產(chǎn)抵押說、 準抵押說、權利質(zhì)押說、讓與擔保說。本文以為，應該對現(xiàn)房按揭與 期房按揭別離進行探討。（一）現(xiàn)房按揭的法律性質(zhì)在我國，現(xiàn)房按揭是在衡宇完工后，購房者將衡

4、宇所有權憑證交給銀 行保管，以記錄著自己名字的房產(chǎn)作為抵押物向銀行擔保，以保證貸 款的清償。如前所述，我國的按揭制度并非要求衡宇所有權的轉(zhuǎn)移， 現(xiàn)房按揭中銀行要求將權利證書交其保管，目的在于避免出賣人一屋 多賣和避免購房人違背約定處分設立按揭的衡宇，從而保障債權的實 現(xiàn)。由此，我國的現(xiàn)房按揭符合抵押的概念。“抵押是指債務人或第三 人，提供不轉(zhuǎn)移占有的特定的財產(chǎn)；將該財產(chǎn)作為債權的擔保;債務人 不履行債務時，債權人有權依法將該財產(chǎn)折價或以拍賣、變賣該財產(chǎn) 的價款優(yōu)先受償?！?口3現(xiàn)房按揭與房地產(chǎn)抵押，二者都是以特定的房 地產(chǎn)作為主債務履行的擔保而取得貸款或其他利益，符合抵押物特定 性要求；二者都

5、不需要轉(zhuǎn)移對標的物的占有；二者解除擔保（按揭或 抵押）的方式也相同。二者雖有必然的不同的地方，如貸款用途不同、 涉及的法律關系不一樣，但筆者以為，在將特定法律行為進行定性時, 應當著眼于“整體形象”，著眼于關鍵特點的吻合，而不該拘泥于個別 特點的一一吻合。（二）期房按揭的法律性質(zhì)期房按揭，即樓花按揭，建設部1997年4月公布的城市房地產(chǎn)抵 押治理方法將其陳述為預售商品房擔保貸款方式，其中第三條第四 款規(guī)定本方法所稱預購商品房貸款抵押，是指購房人在支付首期規(guī) 定的房價款后，由貸款銀行代其支付其余的購房款，將所購商品房抵 押給貸款銀行作為歸還貸款履行擔保的行為?！?4在期房按揭中，作為主債務履行擔

6、保的特定房產(chǎn)在簽定按揭協(xié)議時并 非存在，而只是一種期待以后能夠取得的權利，即期待權。故假設將 期房按揭認定為房地產(chǎn)抵押似有不妥，因抵押權的標的不包括權利， 故筆者偏向于將期房按揭認定為權利質(zhì)押。質(zhì)押是指債權人與債務人 或債務人提供的第三人以協(xié)商訂立書面合同的方式，移轉(zhuǎn)債務人或債 務人提供的第三人的動產(chǎn)或權利的占有，在債務人不履行債務時，債 權人有權以該財產(chǎn)價款優(yōu)先受償。質(zhì)押可分為動產(chǎn)質(zhì)押和權利質(zhì)押兩 種，期房按揭以移轉(zhuǎn)債務人期待權占有的方式對主債務進行擔保，正 符合權利質(zhì)押的特點。至于其與權利質(zhì)押在其他方面的細微不同，如 在債權人權利實現(xiàn)上多了房產(chǎn)商回購的方式等，筆者仍秉持上文所述“整體形象”

7、的觀點，以為這些個別不同只是房地產(chǎn)金融行業(yè)的老例, 不阻礙對期房按揭整體上屬于權利質(zhì)押的認定。三、有關按揭的糾紛中相關法律主體的訴訟地位（一）房地產(chǎn)開發(fā)商在商品房按揭合同糾紛中的訴訟地位房地產(chǎn)開發(fā)商盡管不是按揭法律關系的當事人,但我國現(xiàn)行的按揭制 度己將房地產(chǎn)開發(fā)商置于相當重要的位置，故在按揭人與按揭受益人 的糾紛中，絕對地只將開發(fā)商列為訴訟中的第三人并非妥當，應該區(qū) 別不同情形確信其在訴訟中的地位。1 .當按揭人起訴銀行未按約定提供按揭貸款時,應許諾開發(fā)商既能夠 原告的身份與按揭人一起提起訴訟，也能夠獨立請求權的第三人身份 參加訴訟5。因為銀行不按約提供貸款的行為，將直接損害開發(fā)商的 經(jīng)濟利

8、益，應該給予開發(fā)商更靈活的維權方式。2 .當銀行起訴按揭人未依約還本付息時，應區(qū)分不同情形進行分析。 第一，假設只是由于按揭人的過錯不能按約歸還本息而不能歸咎開發(fā) 商時，此種糾紛一樣與開發(fā)商無關。只有當開發(fā)商還承擔保證義務時, 該開發(fā)商才應涉及該訴訟關系，但還要進一步區(qū)分其承擔的是一樣保 證仍是連帶保證。為前者，開發(fā)商應與按揭人為一起被告，承擔連帶 責任；為后者，因開發(fā)商享有先訴抗辯權，法律應給予其行使抗辯權 的機遇，將其列為無獨立請求權的第三人較為適宜。第二，當按揭人不按約還款是由于房地產(chǎn)開發(fā)商棄樓而致樓盤爛尾 時，按揭人也是受害人。若是拘泥于合同相對性的原理，只許諾銀行 起訴按揭人，不但對

9、按揭人過于嚴苛，也無益于銀行愛惜自己的債權。 因此，盡管我國沒有成立第三人侵害債權的制度，在此不妨借助第三 人侵害債權的法理，許諾銀行直接起訴該開發(fā)商。但須指出，假設按 揭人是以開發(fā)商所交衡宇不符合商品房生意合同的約定為理由停止付 款，如商品房存在質(zhì)量問題，那么不該擴大第三人侵害債權理論的應 用。畢竟商品房生意合同與商品房按揭合同彼此獨立，買受人能夠依 商品房生意合同提起違約之訴，另行起訴開發(fā)商。而在此處銀行與按 揭人（買受人）的按揭合同糾紛中，不宜過度破壞合同的相對性原理， 不該許諾銀行直接起訴開發(fā)商。（二）銀行在商品房生意合同糾紛中的訴訟地位商品房生意合同的當事人是開發(fā)商和購房者，原那么上

10、與按揭銀行無 關。但假設商品房生意合同被確認無效或被撤銷、解除，以支付購房 款為特定借款目的的按揭合同，就失去了繼續(xù)履行的基礎，而且，因 商品房生意合同的標的物與按揭的標的物是同一的，生意合同標的物 歸屬發(fā)生變更，作為按揭標的擔保物的所有權也隨之變更，從而阻礙 到銀行債權的實現(xiàn)6。因此，在商品房生意合同無效、被撤銷或解除 糾紛中，銀行的訴訟地位能夠是有獨立請求權的第三人，也能夠就按 揭合同單獨提起訴訟。關于獨立請求權的第三人是指:在他人已開始的訴訟中就訴訟標的的 全數(shù)或一部提出獨立的訴訟請求，從而加入己經(jīng)開始的訴訟中的第三 人7。商品房生意合同糾紛中，買受人與出賣人之間爭議的標的物 與銀行主張

11、的權利有法律上的利害關系。銀行所具有的這種獨立于本 訴原告買受人和被告出賣人之外的請求權，既不與本訴原告起訴狀中 主張的請求權一起，也不與被告反訴的請求權一起，故完全符合有獨 立請求權的第三人的法律特點，即：銀行有權以有獨立請求權第三人 的身份提出訴訟請求，參加到買受人與出賣人己經(jīng)開始的商品房生意 合同糾紛中。另一方面，由于按揭合同具有獨立性，按揭銀行也可選擇不參與買受 人與出賣人之間的紛爭，而單獨就按揭合同糾紛進行起訴。上述對銀 行訴訟地位的確信是與我國關于審理商品房生意合同糾紛案件適用 法律假設干問題的說明的精神相一致的。該說明第25條第1 款規(guī)定以擔保貸款為付款方式的商品房生意合同的當事

12、人一方請求 確認商品房生意合同無效或撤銷、解除合同的，若是擔保權人作為有 獨立請求權的第三人提出訴訟請求，應當與商品房擔保貸款合同糾紛 歸并審理;未提出訴訟請求的，僅處置商品房生意合同糾紛?！?8需指出的是,盡管銀行有權自行決定以獨立第三人的身份參加訴訟或 單獨另行起訴，但從便于事實調(diào)查、解決糾紛的角度動身，筆者以為 按揭銀行以有獨立請求權的第三人身份主動介入買受人與出賣人之間 的訴訟，對按揭銀行來講是比較有利的。四、結(jié)語我國的法律體系中，關于商品房按揭制度的規(guī)定并非成熟。本文以為, 在對按揭制度作進一步探討之前，對這一制度的法律性質(zhì)及其中各主 體的訴訟地位作明確的界定很有必要。只有理清了這些大體法律問題, 對有關按揭制度的各類學術爭議作進一步探討才有堅實的理論基礎， 這正是本文的價值所在。參考文獻：1許明月.英國法上的按揭(Mortgage) J.民商法論叢，(第11 卷)加.法律出版社.2李宗鄂.香港房地產(chǎn)法國.北京:商務印書館，1997.3唐烈英.中國物權法理論研究M.成都：四川人民出版社.4城市房地產(chǎn)抵押治理方法Z.北大法律信息網(wǎng)，newlaw2002/slc/?db=chl&gid=377415陳耀東.商品房生意法律問題專論M.北京：法律出版社，2003.6張全科.商品房按