1、以工程公司股權轉讓方式轉讓房地產工程的利弊分析以及應該注意的法律問題由于房地產開發(fā)周期長、投資大等特點,房地產開發(fā)過程中因后續(xù)資 金缺乏或因其他市場因素導致房地產企業(yè)通過轉讓房地產工程積極謀求 出路的市場現象頻頻 發(fā)生,所表現的形式也不限于傳統(tǒng)的通過工程整體 轉讓即物權意義上的轉讓.于此之外,投資者發(fā)現通過對房地產工程公 司在股權層面上流轉可以合理地躲避市場及法律上的某些風險、節(jié)省稅 費,因此實踐中出現了大量事實上通過收購房地產工程公司的股權以實 際轉讓房地產工程的形式.本文從以下三個方面探討與此有關的問題： 一、該種方式的合法性分析；二、該種方式的利弊性分析；三、應該注 意的法律問題.一、以

2、工程公司股權轉讓方式轉讓房地產工程的合法性分析?城市房地產治理法?第37條規(guī)定：“以下房地產,不得轉讓：一 以出讓方式取得土地使用權的, 不符合本法第三十八條的條件的.38條第一款規(guī)定：“以出讓方式取得土地使用權的,轉讓房地產時,應 當符合以下條件：一根據出讓合同約定已經交付全部土地使用權出 讓金,弁取得土地使用權證書；二根據出讓合同約定進行投資開發(fā), 屬于房屋建設工程的,完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上,屬于成 片開發(fā)土地的,形成工業(yè)用地或者其他建設用地條件的.基于上 述土地使用權轉讓的諸多立法限制,實踐操作中投資者通過收購工程公 司的局部股權或全部股權以合理躲避上述法定轉讓條件,尤其為躲

3、避未 開發(fā)到百分之二十五的法定限制成為常例.據此,以收購房地產工程公 司股權方式獲取房地產工程的方式的合法性遭到局部人的置疑,有觀點 認為如果通過收購股權方式獲取公司項下的受到上述限制的土地使用權 是通過股權轉讓的合法形式掩蓋轉讓土地使用權以逃避相關國家稅收等“非法目的的行為,根據合同法第 52條規(guī)定：“有以下情形之一的, 合同無效：三以合法形式掩蓋非法目的的規(guī)定應被認定 為該股權轉讓行為無效.鑒于此,有必要對以收購公司股權進行土地交 易形式的合法性以及與直接轉讓土地使用權的形式進行區(qū)別和探討.本 人認為,以收購公司股權方式進行土地使用權的轉讓應當合法、有效.以下僅針對未開發(fā)至百分二十五的房地

4、產工程進行土地使用權的轉讓常 例的合法性提出如下理由：首先,對于股權轉讓方式以獲得土地使用權形式的合法性分析：股東轉讓股份于股權層面的流轉與公司轉讓土地使用權于物權層面的流轉所 表現的主體、權利依據、結果的不同點決定了二者在法律上的本質不同.1、主體不同：根據?公司法?第 3條：公司是企業(yè)法人,有獨立 的法人財產,享有法人財產權的規(guī)定,公司擁有獨立的法人財產, 公司一旦注冊成功,就成為了具有其獨立法人資格的主體即擁有了獨立 的財產權,各股東完成出資后,股東所投入的資產即成為公司的獨立資 產,股東繼而喪失了該局部資產的所有權而相應地獲得了?公司法?第 四條規(guī)定的“公司股東依法享有資產受益、參與重

5、大決策和選擇治理者 等股權權利,股東不得再對已完成出資局部的資產隨意支配,否那么即 構成侵犯公司財產的行為.因此,可見股權的轉讓是對公司法第4條規(guī)定的股東對股權的處分行為,處分的主體是股東；土地使用權的轉讓那么是公司依據?公司法?第 3條對屬于公司財產的處分行為,處分的主體 是公司.2、法律依據不同：股東轉讓股份的權利主要依據?公司法?第72條：有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者局部股權,股 東向股東以外的人轉讓股權,應當經其他股東過半數同意.,而公司作為主體直接轉讓土地使用權的權利那么主要依據?城鎮(zhèn)國有土地使用 權出讓和轉讓暫行條例?第四條：“依照本條例的規(guī)定取得土地使用權 的土地

6、使用者,其使用權在使用年限內可以轉讓、出租、抵押或者用于 其他經濟活動.合法權益受國家法律保護.3、結果不同：股權轉讓的形式所導致的結果是公司所有者即股東的 變更,所完成的標志為在工商登記部門股東登記事項的變更,土地使用 權的轉讓形式結果那么是土地使用權的使用人的變更,所完成的標志為土 地使用權證所載明的使用主體易名.鑒于以上不同點,筆者認為：處分土地使用權和處分股權是兩個不同 的層面和不同主體所形成的法律關系.?房地產法?第37條、38條的規(guī)定顯然是對土地使用權于物權層面流轉時應遵循的規(guī)定,而通過股權轉 讓方式完成實際的土地使用權的變更,于法定形式上僅僅為股權層面的 變更,進行轉讓時僅需要滿

7、足相關法律、法規(guī)對股權轉讓的條件,不涉 及權屬公司的土地使用權的物權變動,因此無需受?房地產治理法?第 37條、38條的限制,對于通過股權轉讓方式間接使受到37條、38條規(guī)定限制的土地使用權改變實際限制人,不應影響到股權轉讓的合法性.其次,對于逃避國家稅收的“非法目的的分析：財政部、國家稅務 總局在2002年12月10日?關于股權轉讓有關營業(yè)稅問題的通知?財稅2002191號中規(guī)定：“二、對股權轉讓不征收營業(yè)稅.而對于資 產轉讓的稅收,?中華人民共和國營業(yè)稅暫行條例?第1條規(guī)定：“在中華人民共和國境內提供本條例規(guī)定的勞務以下簡稱應稅勞務卜轉讓無形資產或者銷售不動產的單位和個人,為營業(yè)稅的納稅義

8、務人以下簡稱納稅人,應當依照本條例繳納營業(yè)稅.從以上立法文件的規(guī)定可以看出：如果是土地使用權的直接轉讓即應 相應交納營業(yè)稅,而股權的轉讓那么不需交納營業(yè)稅.這不僅從根本上區(qū) 分了股東轉讓股權的行為與公司轉讓土地使用權是不同主體進行不同層 面權利處分的行為,而且明確了利用股權轉讓方式到達土地使用權的間 接流轉弁未逃避相關的國家稅收.二、以工程公司股權轉讓方式轉讓房地產工程的合法性分析通過股權轉讓方式改變房地產工程土地使用權的實際使用人的方式 與直接土地使用權轉讓方式相比,有以下優(yōu)點：1、股權收購方式手續(xù)簡單：股權轉讓方式無須辦理土地使用權和項 目建設開發(fā)者名稱、批文、許可證等事項的變更登記,而只

9、需在簽訂股 權轉讓協(xié)議的根底上于工商登記部門辦理股權轉讓變更登記即可.手續(xù) 相對較為簡單,更便于受讓人進行開發(fā)利用.2、股權收購方式可以節(jié)省費用：直接通過轉讓土地使用權根據相關 的稅收政策、法規(guī)的規(guī)定,受讓方需交納成交金額 3%的契稅和房地產交 易中央的0.5%交易手續(xù)費.此外,轉讓方還需交納5%的營業(yè)稅以及土地增值稅.而股權轉讓的方式僅僅涉及交納企業(yè)所得稅或是個人所得稅, 無需交納辦理土地過戶契稅、營業(yè)稅和手續(xù)費等稅費,大大降低了投資 開發(fā)本錢.3、開發(fā)快捷.由于房地產工程公司股權收購一旦辦妥股權轉讓手續(xù), 受讓人即可投入資金進行后續(xù)開發(fā)建設,無需再另行成立房地產公司或 是針對已有的房地產公

10、司無需再受到房地產公司資質等條件的限制.但股權收購方式也并非具有無法比較的優(yōu)越性,采取股權收購雖然簡 便易行,但也存在著以下的缺點：1、風險較大：在土地使用權直接轉讓的形式下, 據我國的土地制度, 土地作為不動產,往往表現為靜態(tài)的存在,如在土地使用權上創(chuàng)設他項 權利應當滿足不動產的公示要求,因此在轉讓時受讓方可以于土地登記 部門查詢轉讓時該土地上所存在的他項權利限制.而在股權轉讓形式下,公司作為動態(tài)的運行獨立主體,長期的經營行為,不可防止地將會產生 對外債務或存在對外擔保、資產抵押等情形,而該等行為并非均需完成 公示程序.因此,盡管進行了前期的調查,仍然無法完全躲避公司存在 對外擔保,股權轉讓

11、前的不明債務或違約合同賠償等風險.2、談判的時間較長：由于股權轉讓,受讓方不僅需要關注公司名下 土地使用權的清潔,更加關注公司在轉讓前的動態(tài)運營中所產生的負債、 擔保、合同違約等公司資產、股權、債務的清潔.因此就談判階段而言, 雙方關注的著眼點并非簡單的土地使用權單項資產的交易平安及可行 性,加之受讓人由于信息不對稱,將給雙方談判帶來難度和時間跨度的 長期性.3、股權性質對轉讓帶來的限制：例如國有企業(yè)進行股權轉讓,那么股 權轉讓將涉及到國有資產治理部門、產權交易中央等機構的監(jiān)管,在轉 讓時也將涉及上級部門審批、于產權交易中央掛牌交易等繁瑣手續(xù),將 給股權的轉讓帶來很多限制,加大了轉讓難度.又如

12、國內企業(yè)的持股人將股份轉讓與外國投資主體或是外商投資企業(yè)的持股人將股份轉讓與國 內投資主體,將涉及到企業(yè)性質變更、外商優(yōu)惠政策的喪失、外商投資 領域限制等的限制和約束,如未能到達上述實質條件及程序要求,那么可 能導致轉讓行為無效.三、以工程公司股權轉讓方式轉讓房地產工程應注意的法律問題根據實踐經驗提出以下于該模式操作下應當注意的幾點法律問題：1、擬收購股權的性質如前所述,股權的性質將首先決定了股權交易手續(xù)、主體迥異.因此,進行股權轉讓時應當首先明確擬交易的股權是否含有國有、外資等成分.如持股人為國有投資者那么必須履行轉讓主體向上級主管部門報批等特 定法定程序,否那么,將可能視為股權轉讓行為無效

13、；持股的投資者如為 外國投資主體,那么必須履行外資部門審批的特定條件.所以,在股權交 易時應當首先明確交易的股權性質,以此確定不同的交易程序和不同的 交易條件.2、轉讓方與工程公司的聲明與保證在轉讓合同中由雙方合同指股權轉讓方和受讓方,可能不會只是兩 個當事人,變更為三方,工程公司也參加成為合同的簽約一方,向受 讓方進行保證和陳述,主要是對資產、審批手續(xù)、公司的經營進行相應 的保證和承諾,如違反承當相應的違約責任,至少標的公司的的保證和 陳述構成合同成立的先決條件,如果標的公司的保證和陳述有虛構或誤 導或瑕疵,股權轉讓合同可以解除.同時,作為轉讓方的股東應該對標的公司的保證和陳述作出保證,弁承

14、諾一旦標的公司的保證和陳述有虛構、誤導或瑕疵,轉讓方股東應該承當相應的違約責任.這三方的協(xié)議是基于合同法平等民事主體間的關 系設立的,這與轉讓方股東和標的公司的母子公司關系沒有法律上的聯 系,是擔保法上的保證法律關系,也是股權轉讓合同生效、失效的條件, 是股權轉讓合同這個民事行為所附的條件.這樣的合同才具有法律效力否那么,僅讓轉讓方保證工程公司的有關事項是不具備法律效力的.3、付款安排股權收購中,收購方有支付股權轉讓金的義務,因而在付款安排上, 宜拉長付款過程,原股東完成一定義務后收購方支付一定款項,要注意 雙方義務的對接.另外,房地產公司的股權收購弁非辦完股權變更手續(xù) 后即告全部完成,房地產

15、工程開發(fā)周期相對較長,很多潛在的問題可能 會在開發(fā)過程中逐漸暴露,一旦收購方過早地將股權轉讓價款付清,將 很可能遭受不必要的損失.因而,建議在辦完股權變更手續(xù)后留局部尾 款,以抵扣可能的支出.4、交接手續(xù)及股權轉讓手續(xù)辦理的時間限制通過股權轉讓方式獲得土地使用權最終目的仍然是獲得土地使用權, 但往往股權轉讓的完整手續(xù)無法在短期內完成,而土地的閑置對于受讓 人來說必然面對銀行貸款利息,土地使用權使用年限的縮短所帶來的開 發(fā)本錢的增加.因此,受讓方可以約定先行將土地使用權交付受讓方實 際限制,以及時便利地進行先期開發(fā).另一方面,股權未完成工商變更 登記,受讓方作為公司股東的地位即未獲得對外效力上的法律認可,受 讓人對于土地使用權的利用和開發(fā)權利僅能依據合同獲得債權層面的保 護.因此,對于受讓方的股東地位及時獲得法律的認可弁對股權變更手 續(xù)辦理的實現進行期限界定對于受讓方至關重要,受讓方的股東地位得到法律認可后,受讓方才能通過股東對公司行使股權權利,公司對公司 名下的土地使用權行使物權權利的形