1、 企業(yè)集團與少數(shù)股東保護研究摘 要：傳統(tǒng)公司法是建立在公司之問彼此獨立、互不參股的基礎上的。在企業(yè)集團與關聯(lián)企業(yè)日益增多的今天，各國公司法都實現(xiàn)了從只調整單一公司到以調整單個公司為主，以調整關聯(lián)企業(yè)與企業(yè)集團為輔的立法思想轉變。從少數(shù)股東保護角度驗證中國公司法增加對關聯(lián)企業(yè)與企業(yè)集團的規(guī)定的必要性。關鍵字：少數(shù)股東保護，企業(yè)集團，關聯(lián)企業(yè)，公司立法模式一、傳統(tǒng)公司法與當代企業(yè)形態(tài)的沖突傳統(tǒng)公司法是建立在單個公司的獨立性命題基礎之上的。換言之，傳統(tǒng)公司法假定公司之間彼此獨立、互不參股，也不存在管理人員連鎖或者其他任何利益關聯(lián)。然而，隨著公司的發(fā)展，這個假設已經不符合當代企業(yè)形態(tài)的現(xiàn)實。發(fā)達國家的

2、公司已經由最初的單一公司形態(tài)完成了向關聯(lián)公司以及公司集團形態(tài)的演變。在傳統(tǒng)公司法形成之后的兩個世紀中，企業(yè)的規(guī)模、結構和活動范圍都發(fā)生了根本性的變化。企業(yè)集團股東代替了原來的自然人股東；跨國公司代替了當?shù)氐男」?。傳統(tǒng)公司法所假定的單一公司的獨立性正日益受到企業(yè)關聯(lián)關系、企業(yè)集團甚至跨國公司的挑戰(zhàn)。在關聯(lián)企業(yè)與企業(yè)集團中，從屬公司的自身利益面臨控制企業(yè)侵性的危險。在19世紀的那個時代，也就是沒有企業(yè)集團，沒有跨國公司的時代，傳統(tǒng)的公司法是合適的。然而在今天，它在許多領域已經顯得過時了。工業(yè)化國家因此面臨著結合新的經濟形勢改造原有的法律制度的任務。關聯(lián)企業(yè)與企業(yè)集團給傳統(tǒng)公司法提出了許多新興的課

3、題，例如企業(yè)集團的組織與單一公司的組織的協(xié)調問題；企業(yè)集團與關聯(lián)企業(yè)中的債權人保護問題，以及企業(yè)集團中的從屬企業(yè)中的少數(shù)股東保護問題等.限于篇幅，本文只探討企業(yè)集團中的少數(shù)股東保護問題。這一問題包括兩大方面：一是在企業(yè)集團形成過程中，也即在公司之間的從屬與控制關系的形成過程當中，如何維護公司的少數(shù)股東的知情權與表決權的問題；二是在已經形成的企業(yè)集團當中，如何保護企業(yè)集團中的控制企業(yè)的少數(shù)股東以及從屬公司的少數(shù)股東的合法權益問題。在上述分析基礎上，本文試圖探討我國公司法現(xiàn)有規(guī)定的不足并提出完善我國公司立法的建議。二、企業(yè)集團形成過程中的少數(shù)股東保護要維護企業(yè)集團的少數(shù)股東的合法權益，就必須首先從

4、企業(yè)集團的形成階段入手。其原因有二。一是因為公司從屬關系或企業(yè)集團的形成可能根本地改變原有企業(yè)的管理層、經營方向和企業(yè)贏利狀況，可見，公司從屬關系或集團的形成已經屬于企業(yè)的重大決策范圍，公司的少數(shù)股東理應享有知悉權和參與決策權，而不能讓公司的董事會單獨決定。其次，一旦從屬關系或企業(yè)集團形成之后，在現(xiàn)有公司法的范圍內要維護少數(shù)股東的權益就更加艱難。例如在中國的上市公司中，關聯(lián)企業(yè)之間相互擔保損害少數(shù)股東權益的現(xiàn)象十分普遍，而少數(shù)股東對此幾乎束手無策。因此賦予少數(shù)股東在集團形成過程中的知情權與參與決策權可以事先給股東留下選擇的余地。不愿意本公司控制或從屬別的企業(yè)的股東，可以及時地退出公司，而選擇留

5、在公司內的股東，也可以事先知道將面臨何種風險?？梢?，公司法上的集團形成保護主要是為了在集團形成過程中對局外人即少數(shù)股東提供屬預防性保護（Praventivschutz）。就這方面而言，中國公司法還存在一些不足，皆因現(xiàn)行公司法未對少數(shù)股東提供系統(tǒng)性之法律保護。公司法只是公司對別的公司投資之數(shù)額進行了限制，即公司對別的公司投資累計不得超過本公司凈資產之50%（公司法第12條）。下面按照企業(yè)的法律形式分別進行討論。1.有限公司公司法并未規(guī)定在從屬關系形成中公司投資人的知情權與參與表決權。公司法第38條第1項規(guī)定，有限公司的投資人會議（“股東會”）有權對公司合并、分離、變更公司形式、解散和清算等事項作

6、出決議。換言之，公司之董事會或業(yè)務執(zhí)行人無權單獨就以上事項作出決議，公司之投資人對此享有知情權及協(xié)動權（參與表決權）。不過，有限公司轉投資從而進一步對別的企業(yè)形成控制關系是否也在“等事項”之列，則不得而知。按公司法第38條第1項以及第106條第2項，有限公司“股東會”有權決定公司的經營方針和“投資計劃”。而按公司法第46條第3項規(guī)定，有限公司的“董事會，則有權決定公司之經營計劃和”投資方案“。而”計劃“與”方案“二詞在實踐中的區(qū)別并非十分明顯。而公司作出投資計劃決議時是需要簡單多數(shù)還是三分之二多數(shù)，法律未作具體規(guī)定（公司法第39條第2款，第106條第2款）?？梢?，若一家有限公司要對別的公司或企

7、業(yè)進行轉投資并取得控制權，該有限公司的少數(shù)投資人的知情權與參與表決權未必就得到了有效的保護。不過，若有限公司為從屬公司時，情形就不一樣了。首先，在有限公司向別的企業(yè)出讓投資份額時，公司的其他投資人享有先購權（公司法第35條第3款）。此外，公司投資人（“股東”）向本公司投資人以外的人轉讓出資時，必須經全體股東半數(shù)同意（第35條第2款）。這表明，別的企業(yè)或公司若欲通過參股之方式取得有限公司之拉制權，法律已經為作為從屬公司的有限責任公司之局外投資人提供了公司之從屬性形成過程中的預防性保護。2.非上市股份公司按公司法第143條，股東持有的股份可以依法轉讓。而按公司法第135條，要求限制記名股票的轉讓僅

8、在例外情況下并得到國務院證券機構的特許才有可能。這就為外人參股股份公司掃除了障礙。僅對公司管理人員轉讓持有的本公司股份有限制即董事會、監(jiān)事會成員及經理任職期間不得轉讓其持有的本公司股票。在股份公司為支配一方的情形，公司獲得別州企業(yè)控制權是否需要得到股東大會決議的通過，法律并未明確規(guī)定。與有限公司情形類似，公司法第103條第10項只規(guī)定股東大會有權對公司合并、分離、變更公司形式、解散和清算“等事項”作出決議。而按照公司法第103條第1項，股東大會有權決定公司的經營方針和“投資計劃”。而按公司法第112條第3項規(guī)定，股份公司之董事會則有權決定公司的經營計劃和“投資方案”。同樣，在這里，投資計劃與投

9、資方案之間的區(qū)別仍然不甚明顯。即使肚東大會在對別的公司轉投資作出決議，是需要簡單或絕對多數(shù)，法律也未明確規(guī)定。公司法尤其沒有規(guī)定，是否別的企業(yè)對非上市公司投資也應當履行告知義務，正如德國股份法第20至22條所規(guī)定的那樣。例子：深圳的君安股份公司因1996年當時擁有上海的申華股份公司之16.9%的股份而成為后者的最大股東。申華公司的董事會由9名成員組成，其中5名來自君安。由于代表君安利益的2名董事因違法行為無法行使表決權，因此君安公司喪失了其在申華公司董事會中的多數(shù)表決權。君安公司要求召開股東大會重新選舉中華會司董事會成員之申請未能奏效。與此同時，環(huán)科股份公司成了申華公司的第二大股東。由于大股東

10、之間及其與董事會之間存在利益沖突，因此1998年12月17日召開的臨時股東大會無法作出任何決議。同時，中華公司董事會決議購買環(huán)科公司30%的股份。而君安公司則于1999年1月14日起訴申華公司，依據(jù)公司法第103條主張董事會的上述決議因未取得股東大會之批準而無效。而被告人則認為，雖然原計劃購買環(huán)科公司60%股份未得到股東大會同意，但是購買環(huán)科30%的股份則“符合法律規(guī)定以及實踐”。本文尚不清楚法院對本案如何判決。這個例子表明，公司之董事會常常在事實上決定著公司之命運，而無需股東大會的決議。它再次表明，借鑒德國股份法第20至22條規(guī)定的公司在形成控制關系過程中之告知義務并將公司轉投資之決策權交給

11、股東大會是必要的。3.上市公司反之，外部投資人收購上市公司的股份則應當履行公開義務，若該投資人已經獲得目標公司5的發(fā)行在外的股份（證券法第41條，第78條第2款）。但該規(guī)定卻不適用于非上市股份公司，因為公司法未作類似規(guī)定。此外，在上市公司實踐中，上述的公開義務也未得到有效落實。以寶延事件為例。延中公司系在上海上市。1994年9月14日，延中股份以非同尋常之速度上揚，且持續(xù)達12個交易日.當初，上海證交所認為此種現(xiàn)象屬于正常。時至1994年9月30日，證交所突然宣布暫停延中股份的交易。同一天，深圳證交所則公告說在深圳上市的保安公司已經取得了延中公司5%以上之股份，按照當時的股票發(fā)行與交易暫行條例

12、第47條第2款，任何股東一旦獲得了一個上市公司5%的股份，都必須對該公司，證交所和國家證券交易監(jiān)督機構履行書面的告知義務。證監(jiān)會認為，保安公司及其下屬公司之收購行為違法。然證監(jiān)會認為此種行為在時下也有好處，因此決定保安公司可以保留已經獲得的延中股份，但禁止該公司在1994年11月4日之前再行購買延中股份，因證監(jiān)會認為倘若保安公司事先履行告知義務，那它要到11月4日才能收購到現(xiàn)有的17.07%之股份。4.作為特殊投資主體的國家此外，國家也可以會共利益之名時公司參股投資。在中國，過去由國家直接對企業(yè)投資的做法十分普遮。自公司法頑布之后，國家不再對公司直接投資，而是授權國家的投資公司或者控股公司來對

13、企業(yè)進行投資。按公司法第12條第2款，成立投資公司或控股公司需經過特許（Sondergenehmigung）。此外，按照1994年6月24日的公司登記管理條例第6條，國務院也可委托投資公司或控制公司以國家名義對別的公司進行投資。至于代表國家的投資公司或控股公司在對別的公司進行投資時是否也應履行告知義務或公開義務，以及是否也必須得到被投資公司的股東大會或投資人會議的同意，法律則沒有規(guī)定，中國也未頒布投資公司法或控股公司法。中國將設立國資委，按照設計，新的國資委代表國家行使國家作為股東的權利，但不干預企業(yè)的經營管理。筆者認為，這個設想原則上值得肯定。但是還有很多未決問題值得商榷。首先，如何才算是不

14、干預企業(yè)的經營管理呢？如果指的是國資委只行使作為股東的權利，而不過問公司的日常管理，那么國資委在股東大會上作為大股東仍然有權決定公司的一切重大事務，包括提名并任免董事會及監(jiān)事會成員的權利。可見，國資委仍然有權操縱企業(yè)的人事任免權。在這種情況下，國資委即使表面上不干預企業(yè)的日常管理，但是仍然可以間接地控制公司的管理。反之，如果指的是國資委放棄在股東大會上的表決權，包括任免童事會及監(jiān)事會成員的權利，那么將造成由小股東中產生的新的“大股東”控制公司的局面。正如本書所指出，限制大股東表決權的設想不但違背公司法例，而且有新的股東群體操縱公司的危險。我們能否想象國家放棄在現(xiàn)有的1200家上市公司中的股東權

15、利而讓小股東去決定其命運呢？因此本文認為，按照西方國家的控股公司或投資公司設想（即只享有收益權而不行使在股東大會上的表決權）的做法不符合中國國情。西方的控股公司或投資公司常常是一些機構投資者（例如人壽保險公司），德國等國雖然沒有控股公司，但由于中小股東通常委托銀行買賣股份并委托銀行代為管理股票，因此德國的銀行事實上扮演著“控股公司”的角色。但這些機構投資者通常卻不是國有公司，機構投資者通常是在風險分析的基礎上進行投資決策。由于機構投資者關心的通常是公司的收益率，所以即使西方國家明確規(guī)定控股公司不得行使在股東大會上的表決權，但是由于機構投資者持有的股份比例很大，所以機構投資者的決策在事實上仍然能

16、夠影響會司的董事會的經營管理。一旦機構投資者拋售其大量股份，很可能意味著公司領導層的變動。反觀中國，政府曾經推行“減持國有股”的政策，但很快就引起股市的劇烈震蕩。這種現(xiàn)象說明了兩點。首先是中小投資者對股市仍然缺乏信心，原因在于在目前的情況下，股市仍然不是很健全，中小股東仍然有一種依賴心理，即只要國家還是大股東，那么上市公司就有國家撐腰，上市公司就會“好也好不到哪里去，壞也壞不到哪里去”，而一旦國家退出股市，那么上市公司的命運落入誰的手中，則非常模糊，這正是中小股東所擔心的。其次，國家也很為難。國家“一股獨大”其實是不得已的選擇?！耙还瑟毚蟆逼鋵嵤菤v史的產物。“一股獨大”就意味著國家不得不為上市

17、操心。本文認為，從長遠來看，在健全公司與證券法律制度的同時，逐步地減持國有股才是正確的出路。在目前的情況下，國家作為大股東，可以、應當而且必須行使股東的權利，但同時也應當與中小股東一樣履行其應有的法律義務。即使在西方國家，國家待有某些重要公司的多數(shù)股份也是必要的。所以，將國家也納入關聯(lián)企業(yè)法的調整時象是合理的，也是必要的。由法之安定性（Rechtssicherheit）角度以觀，若國家按公司法第12條對上述問題作出澄清當然具有現(xiàn)實意義，因為國家自身或其授權的投資機構往往是被投資的國有公司或其他公司的支配者（在德國法看來就是“支配企業(yè)”）。而即使在這些企業(yè)當中，公司的少數(shù)投資人或少數(shù)股東的利益也

18、應得到法律之有效保護。5.時相互投資的限制以下的例子則表明，中國公司法也有必要對相互投資進行規(guī)定。例子：勝利股份公司因與通百惠股份公司之間存在管理權沖突于2000年3月5日突然宣布它的一家大股東即勝邦股份公司已經持有它的15.34%股份。而潤華集團與中關英股份公司則是勝利與勝幫公司的大股東。勝利公司、潤華集團以及勝幫公司的大股東即三聯(lián)公司則同時是連達集團的從屬公司.勝利公司董事長與勝幫公司董事長席位則系同一人擔任。倘若不是這些公司之間出現(xiàn)了權力之爭，上述內幕很可能不為公司之局外人所知曉。可見，中國企業(yè)間也存在多重而循環(huán)的資本關聯(lián)與人事連鎖（Personalunion）現(xiàn)象。相互投資的危害是虛增

19、責本、阻礙公司控制權的合理轉移，因此有必要限制相互投資公司中的表決權。例如可以規(guī)定，相互持有對方公司股份10%以上的，其在對方公司中的表決權以10%為限。6.小結在形成企業(yè)從屬關系或事實性的集團關系之過程中，企業(yè)的局外人的知情權及參與表決權在實踐中未得到有效的法律保護。因此，公司的董事會或總經理有時就在未取得公司投資人會議或股東大會同意的情況下自行決定對別的公司投資或者接受別的公司之參股投資。而上述例子則表明，由于公司法缺少明文規(guī)定，公司之董事會、董事長甚至總經理可以認為，至少對別的公司的小額投資或者接受別公司的小額投資并不需要得到公司的權力機構（投資者會議或股東大會的同意），然而積少成多，仍

20、然可以形成從支配或從屬關系。這一切都可能在公司之局外人毫不知情的情況下發(fā)生，因為法律并未規(guī)定局外人的知情權與參與表決權。為了確保公司之局外股東或投資人的知情權與參與決策權，實在有必要借鑒德國股份法第15至22條的經驗，在公司法總則部分增加規(guī)定公司間投資時的告知義務與證明義務。其次中國的公司法還應當明確規(guī)定，公司對別的公司的投資應得到投資之公司的權力機關的四分之三多數(shù)的批準。第三，應當將董事會“決定投資方案”改為“提出投資建議”，以明確股東大會與董事會之間在投資方面的權限。三、企業(yè)集團中的少數(shù)股東保護在已經形成的企業(yè)集團包括關聯(lián)企業(yè)中，如何保護少數(shù)股東的合法權益更是一個重大的問題。由于中國公司法

21、沒有對關聯(lián)企業(yè)與企業(yè)集團進行專門規(guī)定，因此，如何保護企業(yè)集團中的少數(shù)股東權益，仍然只能依靠對單個公司的有關規(guī)定。下面分別論述。1.股東平等原則與表決權限制學說保護股份公司之股東或有限公司之投資人有兩個基本原則，其一是股東對公司之債務承擔有限責任，即責任限制原則。其二就是股東平等原則。不過，這里只探討股東平等原則，因為責任限制作為一項原則在中國法學界不存在爭議。公司法并未明確規(guī)定“股東平等”，而只提到“按比例表決”（第41條）和“一股一權”（第106條）。不過，法律明確承認平等時待原則或許更好，因為平等的含義并非局限于“一股一權”.公司法第106條規(guī)定，股東出席股東大會，所持每一股份有一表決權。

22、股東大會作出決議，必須經出席會議的股東所持表決權的半數(shù)以上通過。股東大會對公司合并、分立或者解散公司作出決議，必須經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過?？梢?，上述規(guī)定表面上似乎貫徹了股東平等原則與多數(shù)表決規(guī)則，但實際問題卻不少。首先，公司法的多數(shù)表決規(guī)則是建立在只出席會議的股東所持有的表決權基拙之上的，而未規(guī)定股東大會作出決議時出席會議之股東持權應占公司全部表決權的最低百分比。正因為未規(guī)定股東大會表決時的到會表決權的最低比例，少數(shù)股東之權益才面臨危險。實踐中上述的多數(shù)表決制已經常常與股東平等原則背道而馳，因為廣大的小股東通常無法“到場”出席會議。有時，甚至一些大股東在上述“多數(shù)規(guī)則”的

23、掩蓋下作出股東大會決議。因此，股東大會有時就演變?yōu)椤翱刂乒蓶|之大會”。鑒于國家或企業(yè)通常還持有經國有企業(yè)改組的資合公司的50%以上的股份，私人股東幾乎無法對抗國家在國有公司中的表決權多數(shù)。因此有學者建議，限制國有股的表決權或者為國家設立無表決權的優(yōu)先股。此外，一種很有代表性的觀點認為，公司法應增加規(guī)定來限制控制股東的表決權。其實，對控制股東在股東大會做出與公司經營有關的（geschaftsfiihrungsbezogen）決議時實行表決權禁止（Stimmverbot）之設想并非新鮮。譬如德國1959年的股份法專家草案（Referentenentwurf）就提出了上述設想，但是該設想一直沒有被法

24、律所采納。這是因為表決權禁止之設想雖然有其合理性，但其缺點同樣不能忽視。限制表決權雖然有助于維護從屬公司之利益，但亦可能同時導致另外一些股東群體獲得表決優(yōu)勢地位，換言之，在小股東范圍內亦可能產生誰是大股東這樣的問題；此外它亦違背股東平等原則并可能阻止本來有可能帶來經濟效益的企業(yè)集中進程。因此，明智的做法或許是限制相互投資企業(yè)中的表決權，例如德國股份公司法第328條的規(guī)定。據(jù)說，在中國的實踐中，有大股東自愿地放棄其在股東大會中的優(yōu)勢地位之例子。例如康思貝（音譯）公司是浙江鳳凰公司的大股東。在浙江鳳凰股東大會就收購其另一關聯(lián)企業(yè)進行表決時，康思貝就放棄了其表決權，以讓公司的局外股東發(fā)揮影響.不過要

25、指出，實踐中大股東自愿放棄其表決權以維護少數(shù)股東權益的例子是罕見的。2.召開股東大會之權利股東大會必需至少每年召開一次。按公司法第104條第3項，持有公司股份10%以上的股東請求時，應當在二個月內召開臨時股東大會。顯然，第104條第3項之規(guī)定有利于少數(shù)股東保護，不過考慮到中國公司的股權結構，上述的請求召開臨時股東大會的持股比例遭到了學者們批評。劉俊海施天濤等學者先生均認為上述10%的比例對于有效維護少數(shù)股東權益而言還是太高了。此外，實踐中雖然時有少數(shù)股東請求召開臨時股東大會的事發(fā)生，但是董事會經常不予理會，因為公司法并未規(guī)定董事會拒絕召集大會之申請時有何法律制裁。因此，立法者應規(guī)定有關的法律后果。3.決權代理與代理表決制（Proxy）公司法第108條規(guī)定，股東可以委托代理人出席股東大會，代理人應當向公司提交股東授權委托書，并在授權范圍內行使表決權。通過表決權代理，就可以將少數(shù)股東的表決權集結起來。也許表決權代理的實際意義遠遠大于表決權本身，因為在中國，由于時間與地理位置原因，很多的小股東無法親自出席股東大會。例子：通百惠事件。在勝利公司內部，公司之董事長與其關聯(lián)的勝幫公司一方與通百惠公司之間出現(xiàn)了權力之爭。在2000年初，通百惠