1、員工違反計(jì)劃生育政策，企業(yè)能怎么辦？【胡敏律師按】 隨著近日女職工產(chǎn)假 98 天的熱烈討論，我最近 接到很多關(guān)于女職工生育方面問題的咨詢。 員工未婚先孕是否違反計(jì) 劃生育政策？員工違反計(jì)劃生育政策能否享受產(chǎn)假？能否享受產(chǎn)假 待遇？單位能否以此解除勞動(dòng)關(guān)系？對(duì)于企業(yè)來說， 懷孕的女職工的 確是管理中的難點(diǎn)。面對(duì)這些，企業(yè)究竟能怎么辦？一、什么是違反計(jì)劃生育政策？人口和計(jì)劃生育法第 18 條規(guī)定：國家穩(wěn)定現(xiàn)行生育政策， 鼓勵(lì)公民晚婚晚育，提倡一對(duì)夫妻生育一個(gè)子女；符合法律、法規(guī)規(guī) 定條件的，可以要求安排生育第二個(gè)子女。因此，認(rèn)定是否違反計(jì)劃 生育政策要看是否具備下列兩個(gè)因素： 1、是否是夫妻關(guān)系。

2、如果是 未婚生育的，因未婚男女之間不形成夫妻關(guān)系，所以，未婚生育會(huì)被 認(rèn)定為違反計(jì)劃生育政策。但是 2、是否只生育一個(gè)子女或符合條件 的生育第二個(gè)子女。我國的生育，凡是符合計(jì)劃生育政策的，均可辦 理計(jì)劃生育證明， 凡是不符合計(jì)劃生育政策的， 計(jì)生部門均不會(huì)出具 計(jì)劃生育證明。綜上，違反計(jì)劃生育政策，可以這么定義：未辦理結(jié)婚登記而生 育或無計(jì)劃生育證明的超生。二、未婚先孕是不是必然違反計(jì)劃生育政策？未婚生育是典型的違反計(jì)劃生育政策的行為， 但未婚先孕與其不 同。如果是未婚懷孕的，因在生育之前，未婚男女可以依法領(lǐng)取結(jié)婚 證，形成夫妻關(guān)系，故未婚懷孕并不必然違反計(jì)劃生育政策。三、違反計(jì)劃生育政策是否

3、可以休產(chǎn)假？勞動(dòng)法 第 62 條規(guī)定：女職工生育享受不少于九十天的產(chǎn)假。 女職工勞動(dòng)保護(hù)規(guī)定 第 8 條規(guī)定： 女職工產(chǎn)假為九十天， 其中產(chǎn) 前休假十五天。難產(chǎn)的，增加產(chǎn)假十五天。多胞胎生育的，每多生育 一個(gè)嬰兒，增加產(chǎn)假十五天。法律之所以要作出這樣的規(guī)定， 是為了保障懷孕生育的女職工有 足夠的時(shí)間來恢復(fù)身體健康，畢竟，人的身體健康權(quán)才是第一位的。 因此。產(chǎn)假本身并不以是否符合計(jì)劃生育政策為前提條件。 產(chǎn)假與生 育的次數(shù)無關(guān)， 只要職工有懷孕生育的事實(shí)存在， 不論其是符合計(jì)劃 生育政策還是違反計(jì)劃生育政策， 單位都應(yīng)當(dāng)無條件地給予女職工足 夠的產(chǎn)假時(shí)間， 確保女職工能順利恢復(fù)身體健康。 單位不

4、能拒絕女職 工的休產(chǎn)假申請(qǐng)。四、違反計(jì)劃生育政策能否享受生育保險(xiǎn)待遇？女職工勞動(dòng)保護(hù)規(guī)定 第 15 條規(guī)定：“女職工違反國家有關(guān)計(jì)劃 生育規(guī)定的， 其勞動(dòng)保護(hù)應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)計(jì)劃生育規(guī)定辦理， 不適 用本規(guī)定?！惫蔬`反計(jì)劃生育政策的女職工可以休產(chǎn)假， 但對(duì)其能否享 受生育醫(yī)療費(fèi)、 產(chǎn)假工資或生育津貼等涉及勞動(dòng)保護(hù)方面的權(quán)益， 要 按照國家的有關(guān)計(jì)劃生育的規(guī)定處理。雖然人口與計(jì)劃生育法并沒有對(duì)違反計(jì)劃生育政策的女職工的生育待遇作出特別的規(guī)定，但是人口與計(jì)劃生育法第24條規(guī)定：國家建立、健全基本養(yǎng)老保險(xiǎn)、基本醫(yī)療保險(xiǎn)、生育保險(xiǎn)和社會(huì) 福利等社會(huì)保障制度，促進(jìn)計(jì)劃生育。依據(jù)該規(guī)定可以認(rèn)定：生育保 險(xiǎn)

5、的設(shè)立目的是為了促進(jìn)計(jì)劃生育， 如此一來，違反計(jì)劃生育政策應(yīng) 該是不能享受生育保險(xiǎn)的。更具體明確的規(guī)定是各地的人口與計(jì)劃生育條例。安徽省人 口與計(jì)劃生育條例第五十一條規(guī)定，違反本條例規(guī)定生育的，除按 照第四十八條第一款第一、二項(xiàng)的規(guī)定征收社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)外，按照下列 規(guī)定處理：（一）國家機(jī)關(guān)和事業(yè)單位、國有企業(yè)職工，未依法取得 夫妻關(guān)系生育第一個(gè)子女的，給予記過處分， 3年內(nèi)不得評(píng)為先進(jìn)； 不符合本條例規(guī)定生育第二個(gè)以上子女的，給予開除處分；（二）農(nóng)民、無用工單位的城市居民在社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)繳納后 3年內(nèi)不得錄用為國 家工作人員；（三）產(chǎn)假期間停發(fā)獎(jiǎng)金、福利，孕期檢查、分娩、產(chǎn) 褥期的醫(yī)藥費(fèi)自理。五、用人

6、單位能否辭退違反計(jì)劃生育政策的女職工？用人單位能否辭退違反計(jì)劃生育政策的女職工， 實(shí)務(wù)中有三種觀點(diǎn)：八、1、一定條件下可以辭退。關(guān)于受理職工違反計(jì)劃生育政策規(guī)定引起的勞動(dòng)爭(zhēng)議問題的復(fù)函規(guī)定：“職工因違反計(jì)劃生育政策被企業(yè)開除引起的爭(zhēng)議，勞動(dòng) 仲裁委員會(huì)應(yīng)當(dāng)受理。在處理這類勞動(dòng)爭(zhēng)議時(shí)，除依據(jù)勞動(dòng)法律、法 規(guī)外，還應(yīng)以國家和地方政府有關(guān)計(jì)劃生育政策的法規(guī)、規(guī)章，以及 企業(yè)內(nèi)部符合國家規(guī)定的有關(guān)規(guī)章制度為依據(jù)。 ”依據(jù)該復(fù)函，如果用 人單位在規(guī)章制度中明確將勞動(dòng)者違反計(jì)劃生育政策懷孕、 生育等行 為視為嚴(yán)重違反規(guī)章制度的行為， 由于規(guī)章制度是用人單位用工自主 權(quán)的最大體現(xiàn)， 只要該規(guī)章制度通過民主程

7、序制定， 并依法進(jìn)行了公 示，鑒于部分地區(qū)的計(jì)劃生育條例，如： 深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)計(jì)劃生育管 理辦法、廣東省人口與計(jì)劃生育條例均有類似規(guī)定：計(jì)劃外生育 的，由所在單位給予開除、撤職或解除聘用處理，故在這些地區(qū)，這 樣規(guī)章制度的內(nèi)容并不能算違法。所以，即使懷孕女職工享有婦女 權(quán)益保障法、勞動(dòng)合同法、女職工勞動(dòng)保護(hù)規(guī)定等法律法規(guī)規(guī) 定特殊的就業(yè)保護(hù)權(quán)，但是，用人單位完全可以根據(jù)勞動(dòng)合同法 第 39 條之規(guī)定，以勞動(dòng)者嚴(yán)重違反規(guī)章制度為由，予以辭退。如果 用人單位在規(guī)章制度中沒有明確將員工違反計(jì)劃生育政策懷孕、 生育 等行為列為嚴(yán)重違反規(guī)章制度的行為或者用人單位的規(guī)章制度并不 符合生效的法律要件， 則用人

8、單位無權(quán)以女職工違反計(jì)劃生育政策為 理由解除勞動(dòng)合同。如：廣東省勞動(dòng)和社會(huì)保障廳關(guān)于貫徹落實(shí) <廣東省計(jì)劃生育委 員會(huì)兼職委員單位職責(zé) > 的意見規(guī)定：“在勞動(dòng)關(guān)系解除終止方面。 在勞動(dòng)合同中，經(jīng)協(xié)商一致，可明確合同期間發(fā)生計(jì)劃外生育情況時(shí)， 可由用人單位解除勞動(dòng)合同。 如果在勞動(dòng)合同和企業(yè)依法制定的規(guī)章 制度中，有勞動(dòng)者違反計(jì)劃生育規(guī)定企業(yè)可解除勞動(dòng)關(guān)系內(nèi)容的， 由 此發(fā)生的爭(zhēng)議，勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁庭應(yīng)對(duì)企業(yè)解除勞動(dòng)關(guān)系的決定予以支 持。安徽省人口與計(jì)劃生育條例 中對(duì)于違反計(jì)劃生育政策的女職 工單位能否有辭退的權(quán)利，沒有明確規(guī)定。2、絕對(duì)不能辭退。該觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然從表面上看違反計(jì)劃生育

9、政策的女職工本身有 違法行為，但是從另一個(gè)側(cè)面看，職工違反計(jì)劃生育法規(guī)，應(yīng)承擔(dān)的 是行政責(zé)任， 這是另外一個(gè)法律關(guān)系， 跟員工與用人單位之間的勞動(dòng) 關(guān)系不同，兩個(gè)法律關(guān)系不能混同。 而婦女權(quán)益保障法 、勞動(dòng)法、 勞動(dòng)合同法、女職工勞動(dòng)保護(hù)規(guī)定 等法律法規(guī)規(guī)定用人單位不 得解除與懷孕女職工的勞動(dòng)合同， 但這些規(guī)定并沒有區(qū)分女職工的懷 孕是已婚的還是未婚的， 是符合計(jì)劃生育的還是違反計(jì)劃生育的， 只 要是女職工懷孕并生育的，就享有法律法規(guī)規(guī)定的就業(yè)保障權(quán)。 至于說用人單位的規(guī)章制度規(guī)定了違反計(jì)劃生育政策懷孕、 生育等行 為為嚴(yán)重違反規(guī)章制度的行為，根據(jù)關(guān)于國營企業(yè)辭退違紀(jì)職工 暫行規(guī)定若干問題解答

10、 規(guī)定：違反計(jì)劃生育政策不屬于違反企業(yè) 勞動(dòng)紀(jì)律的范疇，不能按辭退規(guī)定處理。職工違反計(jì)劃生育政策 的問題，應(yīng)按國家計(jì)劃生育的有關(guān)規(guī)定處理。因此，即使用人單位依 法制定的規(guī)章制度有這樣的規(guī)定， 這樣的規(guī)定也應(yīng)該屬于違反法律的 規(guī)定而無效。如：北京市東城區(qū)人民法院曾有類似的判決。3、絕對(duì)可以辭退。該觀點(diǎn)認(rèn)為， 實(shí)行計(jì)劃生育是我國的基本國策， 也是每個(gè)公民應(yīng) 盡的義務(wù)，因此， 違反計(jì)劃生育政策屬于違法行為，既然女職工有這 樣的違法行為，則用人單位毫無疑問地可以予以辭退。如：深圳市勞 動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁院 2010 年上半年全市勞動(dòng)人事爭(zhēng)議疑難問題研討 會(huì)紀(jì)要 第 4 條規(guī)定： 勞動(dòng)者違反計(jì)劃生育政策生育

11、， 用人單位以此 為由解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)予支持。應(yīng)該說，這一問題在司法實(shí)踐中爭(zhēng)議較大，處理此問題，個(gè)人建 議要熟悉本地區(qū)的司法口徑。因?yàn)?，在?dāng)前的司法環(huán)境中，雖然法律 規(guī)定是相同的，但是各地對(duì)問題的認(rèn)識(shí)、對(duì)法律的理解各不相同，由 于這些差異，相同個(gè)案可能在不同的地區(qū)會(huì)有不同的處理精神或有不 同的處理結(jié)果，所以， HR 務(wù)必要了解本地區(qū)對(duì)此問題是否形成統(tǒng)一 的司法口徑。六、違反計(jì)劃生育政策懷孕的女職工流產(chǎn)應(yīng)如何處理？ 此處說的違反計(jì)劃生育政策懷孕，是指下面兩種情形： 一是不符合條件生育第二胎的已婚女職工懷孕。 應(yīng)該說已婚女職 工懷孕，不論其是第幾次懷孕，均不違反計(jì)劃生育政策，只有懷孕后 未取得計(jì)劃生育證明的超生才算真正違反計(jì)劃生育政策。 因此，此類 型的女職工懷孕后流產(chǎn)的，根據(jù)女職工勞動(dòng)保護(hù)規(guī)定的規(guī)定：女 職工懷孕流產(chǎn)的， 其所在單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)醫(yī)務(wù)部門的證明， 給予一定時(shí) 間的產(chǎn)假。因此，女職工享有一定時(shí)間的流產(chǎn)假，同時(shí)，女職工還應(yīng) 享受生育保險(xiǎn)的待遇。二是未婚先孕的女職工流產(chǎn)。 雖然未婚先孕并不必然違反計(jì)劃生 育政策，但是， 如果懷孕女職工在流產(chǎn)前還未領(lǐng)取結(jié)婚證的，因其不 具備計(jì)劃生育政策中要具備夫妻關(guān)系的前提要件， 其懷孕應(yīng)屬于違反 計(jì)劃生育政策的懷孕，故其流產(chǎn)應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)計(jì)劃生