1、精品文檔合同的形式審查與實(shí)質(zhì)審查要點(diǎn)合同的形式審查與實(shí)質(zhì)審查要點(diǎn)合同行為是公司存續(xù)期間重要的商事活動(dòng)。合同審查應(yīng)盡量做 到“絕事于未萌，防患于未然”，應(yīng) 樹(shù)立以下立約觀念：“事先防范、過(guò) 程跟蹤、事后補(bǔ)救”。技術(shù)創(chuàng)新是企 業(yè)發(fā)展的動(dòng)力，通過(guò)法律來(lái)規(guī)范企業(yè)經(jīng)營(yíng)行為同樣也能贏得可觀效益。這 里重點(diǎn)闡述合同的形式審查與實(shí)質(zhì)審查，就審查合同工作中的常見(jiàn)問(wèn)題和注意事項(xiàng)如下，和大家一同交流學(xué)習(xí)。 一、形式審查要點(diǎn) 1、形式及審批流程是否符合公司規(guī)定常見(jiàn)問(wèn)題： 會(huì)簽表基本信 精品文檔精品文檔息填寫(xiě)不完整、不規(guī)范、不清楚、與合同內(nèi)容不一致。 未按公司要求使用公司制定的范本。 缺乏立項(xiàng)審批、超標(biāo)審批；合同內(nèi)容超

2、出所依據(jù)文件的內(nèi)容范圍。 合同相對(duì)方的選擇方式不符合規(guī)定。 流程選擇不符合權(quán)限分工的要求。 缺乏合法有效的授權(quán)委托書(shū)。 2、 報(bào)審資料完整性、一致性 常見(jiàn)問(wèn)題：審查報(bào)審資料不完整，缺少合同附件、立項(xiàng)審批文件、招投標(biāo)評(píng)審結(jié)果文件、對(duì)方資質(zhì)證明等。 合同的標(biāo)的種類(lèi)、數(shù)量與審批文件有偏差；中標(biāo)單位與合同相對(duì)方主體不一致等。未按要求提供資料原件；合同相對(duì)方營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件未加蓋公章等。 3 、合同文本形式要文字準(zhǔn)確；表述嚴(yán)謹(jǐn)；格式規(guī)范；前后邏輯一致。 常見(jiàn)問(wèn)題： 合同結(jié)構(gòu)不完整； 合同各方當(dāng)事人信息不正確合同名稱(chēng)與內(nèi)容不符。 法律用語(yǔ)不準(zhǔn)確 前后邏輯不一致稱(chēng)謂前后不一致； 金額大小寫(xiě) 精品文檔精品文檔不

3、一致、分期付款總額與合同總金額不一致等； 期限表述不一； 序號(hào)、附件指代矛盾； 簽訂日期前后不一致； 印章上的公司名稱(chēng)與合同中書(shū)寫(xiě)的單位名稱(chēng)不一致；所蓋章非公章或合同專(zhuān)用章。二、實(shí)質(zhì)審查要點(diǎn) 1、審查合同主體資格、 履約能力 常見(jiàn)問(wèn)題 : 合同主體不具備簽約、履行合同的權(quán)力能力和行為能力。如： 不具備營(yíng)業(yè)執(zhí)照的法人分支機(jī)構(gòu)且未經(jīng)法人授權(quán)； 未成年人、精神病人； 營(yíng)業(yè)執(zhí)照過(guò)期或未通過(guò)年檢；連續(xù)兩年未 年檢被工商吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照；對(duì)于特殊行業(yè)的主體，不具有從事合 同項(xiàng)下行為的資格， 展開(kāi)說(shuō)明企 業(yè)分支機(jī)構(gòu)對(duì)外簽約問(wèn)題： 于法 人分支機(jī)構(gòu)并不具備完備的合同簽 署權(quán)限，因此與其簽約可能存在一定 法律風(fēng)險(xiǎn)。

4、如果法人的分支機(jī)構(gòu)依法設(shè)立并已 領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照，則屬于民事訴訟法 意見(jiàn)中規(guī)定的“其他組織”范疇， 具有締約能力，可作為合同主體。但 應(yīng)結(jié)合該分支 精品文檔.精品文檔機(jī)構(gòu)規(guī)模衡量其履約能力，對(duì)于金額特別巨大或存在較大法律風(fēng)險(xiǎn)的合同，從安全考慮，最好要求該分支機(jī)構(gòu)提供相應(yīng)法人對(duì)其簽署合同的授權(quán)文件。如果是法人非依法設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，或者雖依法設(shè)立但沒(méi)有領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)，且未經(jīng)法人授權(quán)，則其不具有民事主體資格，其對(duì)外簽訂的合同一般會(huì)被確認(rèn)無(wú)效。如其事后經(jīng)法人追認(rèn)， 可視為法人行為。 因此，盡量避免同此類(lèi)分支機(jī)構(gòu)簽訂合同。2、審查合同效力、合同條款效力常見(jiàn)問(wèn)題：存在合同法第 52 條規(guī)定的 5 種導(dǎo)

5、致合同無(wú)效的情形； 一方以欺詐、脅迫的手段訂立的合同，損害國(guó)家利益的； 惡意串通，損害國(guó)家、 集體或者第三人利益的； 以合法形式掩蓋非法目的的；損害社會(huì)公共利益的； 違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的。存在合同法第 53 條規(guī)定的無(wú)效免責(zé)條款。 造成對(duì)方人身?yè)p害的因故意或重大過(guò)精品文檔精品文檔失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的 需要依法辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的或約定辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)后合同才生效的，未跟蹤了解合同是否向有關(guān)機(jī)關(guān)辦理批準(zhǔn)或登記備案 涉外合同約定公證生效的，沒(méi)有實(shí)際辦理公證。約定的生效條件、期限不合法。提示：需審查合同所附條件或期限的必要性、合理性、合法性，并審查條件是否成就、期限是否屆至等。3、審查

6、合同條款是否完備常見(jiàn)問(wèn)題： 缺少合同法要求的基本條款； 當(dāng)事人的名稱(chēng)或姓名和住所，標(biāo)的，數(shù)量，質(zhì)量， 價(jià)款或者報(bào)酬，履行期限、地點(diǎn)和 方式，違約責(zé)任，解決爭(zhēng)議的方 法。缺少依合同特點(diǎn)須具備的條款 如：知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款， 保密條款，對(duì)方使用我方商標(biāo)的合同，沒(méi)有明確限制商標(biāo)的使用方式及范圍。 4 、合同付款條款原則：把價(jià)款的支付和合同履行過(guò)程中對(duì)方合同義務(wù)的履行和防控對(duì)方違約風(fēng)險(xiǎn)結(jié)合起來(lái)，把價(jià)款的支 精品文檔精品文檔付條件和對(duì)方在各階段應(yīng)履行的合同義務(wù)密切聯(lián)系，通過(guò)設(shè)定價(jià)款支付的時(shí)間點(diǎn)和付款比例來(lái)促使合同對(duì)方如約履行合同義務(wù)，最大限度發(fā)揮付款條款的風(fēng)險(xiǎn)控制作用。付款條款通常與合同權(quán)利義務(wù)的平衡具有密切

7、關(guān)系，對(duì)于保證合同的履行質(zhì)量、實(shí)現(xiàn)合同的目的具有 重要意義。常見(jiàn)問(wèn)題：不應(yīng)一次性付款的合同選擇了 一次性付 款；分期付款的合同，付款比例不恰當(dāng)， 首付款比例過(guò)高；付款條件未與 制約對(duì)方履行相應(yīng)合同義務(wù)相結(jié)合 等。不同的合同應(yīng)采用不同的付款 方式：一次性付款：通常用于合同期限較短且對(duì)方?jīng)]有后續(xù)合同義 務(wù)履行問(wèn)題的合同，可約定到貨驗(yàn)收 合格后一次性付款。但一般設(shè)備或中 小型的采購(gòu)合同，應(yīng)留有一定比例的 質(zhì)量保證金，待保修期滿后支付。分期付款：對(duì)于設(shè)備采購(gòu)、技術(shù)開(kāi)發(fā)類(lèi)、租賃類(lèi)、廣告發(fā)布類(lèi)合同、精品文檔精品文檔維護(hù)服務(wù)類(lèi)或合作類(lèi)的合同，于合同期限有較長(zhǎng)的持續(xù)性，合同對(duì)方有需要后續(xù)履行的合同義務(wù)，常采用

8、分期付款的方式。付款節(jié)點(diǎn)：合同生效時(shí)間；合同經(jīng)相關(guān)管理部門(mén)批準(zhǔn)、登記、 備案的時(shí)間；交付時(shí)間；驗(yàn)收合 格時(shí)間；質(zhì)量保證期屆滿時(shí)間。注意：補(bǔ)簽合同情況下，分期付款期限早已構(gòu)成遲延，應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況調(diào)整付款條件和期限，以免因約定不當(dāng)導(dǎo)致遲延支付的違約風(fēng)險(xiǎn)。 5、審查違約責(zé)任盡量窮盡各種可能的違約假設(shè)并設(shè)立違約處理方式。約定違約情形、違約責(zé)任，違約所產(chǎn)生 的損失范圍及補(bǔ)償。違約責(zé)任的承擔(dān)方式：繼續(xù)履行、賠 償損失、采取補(bǔ)救措施、違約金責(zé)任、 定金責(zé)任。如果合同對(duì)公司具有特殊的商業(yè)價(jià)值或利益，而存在對(duì)方 單方違約解除合同的可能時(shí)，可視情 況采用加重對(duì)方的違約成本，制約對(duì) 方的違約行為。如在約定違約金、賠

9、 償損失之外，約定守約方還有權(quán)要求 違約方繼續(xù)履行 精品文檔.精品文檔合同，保護(hù)守約方締約目的的實(shí)現(xiàn)。對(duì)違約責(zé)任約定要明確，避免出現(xiàn)如下情況：如：約定"按照合同 法解決爭(zhēng)議”，約定“按照合同法有關(guān)條款承擔(dān)違約責(zé)任” 。最好明確約定違約金數(shù)額、數(shù)額計(jì)算方式，如以合同總金額的一定比例計(jì)算違約金，或按中國(guó)人民銀行同期貸款利息、逾期貸款罰息等標(biāo)準(zhǔn)能計(jì)算日違約金。如未實(shí)現(xiàn)約定具體計(jì)算方法，守約方須舉證實(shí)際損失的多少，而損失計(jì)算通常復(fù)雜且爭(zhēng)議較多，不利于損失的及時(shí)彌補(bǔ)、糾紛的順利化解。 如何判斷違約金過(guò)高的問(wèn)題。合同法 第 114條第 2款規(guī)定了 “當(dāng)事人約定違約金數(shù)額低于或過(guò)分高于實(shí)際損失的，

10、經(jīng)當(dāng)事人請(qǐng)求，人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以增加或適當(dāng)減少。 ” 合同法解釋二第 29條第 2款規(guī)定了“當(dāng)事人約定的違約金超過(guò)造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的過(guò)分高于造成的損失” 。6、審查管轄約定精品文檔精品文檔常見(jiàn)問(wèn)題：對(duì)管轄權(quán)的選擇不符合專(zhuān)屬管轄、級(jí)別管轄的規(guī)定，仲裁條款無(wú)效。如：不動(dòng)產(chǎn)合同糾紛，約定了不動(dòng)產(chǎn)所在地以外的法院管轄； 知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛合同，約定了沒(méi)有管轄權(quán)的基層人民法院管轄； 約定的仲裁機(jī)構(gòu)名稱(chēng)錯(cuò)誤；同時(shí)約定仲裁和法院管轄；同時(shí)約定了兩個(gè)以上仲裁機(jī)構(gòu)。7、審查合同條款是否明確具有可操作性常見(jiàn)問(wèn)題：引用已失效的法律法規(guī)約定一方嚴(yán)重違約時(shí)對(duì)方可以解除合

11、同，但沒(méi)有明確什么樣的情況屬于嚴(yán)重違約。約定了構(gòu)成違約的條件，但沒(méi)有相應(yīng)明確違約責(zé)任追究的具體方式。約定的檢驗(yàn)、考核周期過(guò)短，實(shí)際不可能做到。 標(biāo)的條款缺少名稱(chēng)、規(guī)格、型號(hào)、性能等信息。 未對(duì)可能發(fā)生的情況進(jìn)行約定，造成權(quán)利義務(wù)不明確。8、知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款應(yīng)當(dāng)設(shè)谿知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款的合同：廣告類(lèi)合同、技術(shù)類(lèi)合同、 委托設(shè)計(jì)制作類(lèi)合同。視具體情況設(shè)谿知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款的合I pj * 精品文檔.精品文檔采購(gòu)類(lèi)合同、咨詢服務(wù)類(lèi)合同、委托籌辦類(lèi)合同、施工類(lèi)合同。無(wú)須設(shè)輅知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款的合同：租賃合同。 對(duì)于設(shè)計(jì)制作合同，委托方企業(yè)可能 采取的條款模式：完全歸屬本公 司，非經(jīng)事先書(shū)面同意，受托方不得 以任何方式使用或向

12、第三方披露； 完全歸屬本公司，但在本合同履行 完畢后，受托方為介紹其自身業(yè)績(jī)需 要可以引用相關(guān)的內(nèi)容； 歸雙方共有，除本合同已有約定之外，任何一方擬使用或處谿該作品必須事先取得對(duì)方同意；歸受托方所有，但受托方對(duì)該作品 的任何使用或處輅均不得侵害本公司的合法權(quán)益。 9、不可抗力條款對(duì)于不可抗力條款的具體設(shè)谿，應(yīng)根據(jù)公司在具體合同種的不同地位來(lái)具體分析。 如合同中的主要義務(wù)相對(duì)方履行，則此條可原則性規(guī)定，列舉的不可抗力事件則盡可能少。例如：施工類(lèi)合同中，公司主要義務(wù)為支付工程價(jià)款，而相對(duì)方的主要義務(wù)為工程施工，受到 精品文檔精品文檔不可抗力影響的可能性顯然更高，故此時(shí)合同不可抗力條款設(shè)谿宜較為原則，列舉 情況較少，則相對(duì)方援引不可抗力條款免除責(zé)任的可能性就較低，更有利于公司權(quán)益的保護(hù)。但如公司需承擔(dān)具體合同的主要義務(wù)的，則建議對(duì)不可抗力條款的約定應(yīng)盡可能細(xì)化，采取列舉的方式，盡最大可能將可能對(duì)公司履行合同造成影響的情形都約定為不可抗力事件，以便發(fā)生此類(lèi)情況時(shí)，可援引不可抗力條款避免相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。 (2)援引不可抗力條款的程序。